Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2022 г. N 07АП-12466/21 по делу N А45-16270/2021

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26 января 2023 г. N Ф04-4370/22 настоящее постановление оставлено без изменения

город Томск

10 октября 2022 г.

Дело N А45-16270/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванова О.А.,

судей Дубовика В.С.,

Иващенко А.П.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем Трегуб В.И., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Кека Владимира Викторовича (N 07АП-12466/21(5)) на определение от 14.07.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-16270/2021 (судья Винникова О.Н) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью СК "СМУ 9", принятого по заявлению акционерного общества "ОНД" о включении требования в размере 6 194 493 руб. 86 коп. в реестр требований кредиторов должника,

при участии в судебном заседании:

от ООО "ОНД" - Мамыкина С.В. (доверенность от 15.03.2022),

от ООО "Автоматическая система Люкс" - Хлестунова О.О. (доверенность от 22.09.2020),

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.11.2021 (резолютивная часть объявлена 17.11.2021) общество с ограниченной ответственностью СК "СМУ 9" (далее - ООО СК "СМУ 9", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим должника утверждена Ершова Ольга Равиловна.

Сообщение о введении процедуры наблюдения в отношении должника опубликовано в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве 19.11.2021 (сообщение N 7704153), в газете "Коммерсантъ" от 27.11.2021 N216(7178) (номер объявления N 54030608118 стр. 215).

09.12.2021 через сервис "Мой Арбитр" акционерное общество "ОНД" (далее - АО "ОНД", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о включении требования в размере 6 194 493 руб. 86 коп., из которых 3 595 520 руб. 53 коп. по договору займа N 1502-з/95 от 15.02.2021, из них 3 350 000 руб. основного долга, 245 520 руб. 53 коп. процентов за период с 20.02.2002 по 16.11.2021; 321 369 руб. 86 коп. по договору займа N 2502-з/131 от 25.02.2021, из них 300 000 руб. основного долга, 21 369 руб. 86 коп. процентов за период с 20.02.2002 по 16.11.2021; 1 690 003 руб. 47 коп. по договору займа N 2804/2021 от 28.04.2021, 587 600 руб. по договору займа N 3004/2021 от 30.04.2021, в реестр требований кредиторов должника.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Кек Вадим Викторович, ООО "Мастерс контракшн", Монгуш Чайзат Батыевна.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 14.07.2022 включено требование акционерного общества "ОНД" (ИНН 5408013076, ОГРН 1165476202858) в размере 6 194 493 руб. 86 коп. в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью СК "СМУ 9" (ИНН 5405984880, ОГРН 1165476163852).

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Кек Владимир Викторович обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда Новосибирской области от 14.07.2022 по делу N А45-16270/2021 и принять по делу новый судебный акт, отказав кредитору о включении в реестр требований кредиторов. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на мнимость договоров займа, поскольку цель заключения сделок займа - имитация расчёта по договорам долевого участия, а также распределение финансирования внутри группы аффилированных лиц, наличие признаков фактической аффилированности должника и кредитора, на отсутствие экономического смысла сделок по выдаче займа, заключения агентского договора и договора поставки.

К судебному заседанию, в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, от АО "ОНД", в котором просит определение Арбитражного суда Новосибирской области от 14.07.2022 по делу N А45-16270/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Кека В.В. - без удовлетворения. Указывает на факт отсутствия аффилированности между должником и АО "ОНД". Ссылается на обстоятельства, которые, по мнению кредитора, наоборот, свидетельствуют о том, что АО "ОНД" не имело никакого контроля над деятельностью должника, не могло давать ему обязательные к исполнению указания по распоряжению денежными средствами или имуществом, полученным от кредитора или других лиц.

К судебному заседанию, в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, от и.о. конкурсного управляющего Ершовой О.Р. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором и.о. конкурсного управляющего не находит убедительными и обоснованными доводы Кека В.В., считает, что судебный акт является законным и обоснованным. Указывает, что вопрос об аффилированности должника с АО "ОНД", ООО "РИК" уже неоднократно рассматривались судом, в частности, при разрешении вопроса о введении наблюдения. Вступившими в законную силу судебными актами установлено, что ООО "РИК", АО "ОНД" не имеют ни формально-юридической, ни фактической аффилированности с ООО СК "СМУ 9", ООО "СМУ N 9". Полагает, что правоотношения сторон, возникшие в связи со строительством объекта, а также опосредующие их взаиморасчеты, в том числе, за объекты долевого строительства, не означают наличия фактической аффилированности. Не имеется каких-либо доказательств подконтрольности должника кредитору АО "ОНД", того, что АО "ОНД" имело право давать должнику указания и определять его управленческие решения.

В представленных к судебному заседанию пояснениях, ООО "Автоматические системы Люкс" поддерживает доводы апелляционной жалобы, считает, что спорное требование АО "ОНД" не подлежит включению в реестр требований кредиторов ООО СК "СМУ 9" наряду с требованиями добросовестных кредиторов.

В судебном заседании представитель ООО "ОНД" поддержала отзыв на апелляционную жалобу. Указала, что действия ООО "ОНД" направлены на получения исполнения по обязательствам перед ним.

Представитель ООО "Автоматическая система Люкс" поддержал письменные пояснения. Ссылался на наличие фактической аффилированности между должником и АО "ОНД".

В судебное заседание апелляционной инстанции иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, не явились.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого определения, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований.

По результатам рассмотрения выносится определение арбитражного суда о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении требований в реестр требований кредиторов указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется арбитражным судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны. Требование кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

С учетом специфики дел о банкротстве, при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. Целью проверки судом обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

При этом специфика рассмотрения дел о банкротстве предполагает повышенные стандарты доказывания и более активную роль суда в процессе представления и исследования доказательств, в том числе возможность критического отношения к документам, подписанным должником и кредитором, если содержание этих документов не подтверждается иными, не зависящими от названных лиц доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в рамках дел N А45-34722/2020, NА45-34723/2020, N А45-34725/2020, NА45-34720/2020 в связи с предложением ООО СК "СМУ 9" погасить задолженность перед АО "ОНД" путем передачи иных объектов недвижимости между сторонами были заключены мировые соглашения. Срок для исполнения обязательств по мировым соглашениям был установлен всего в один месяц, достаточный для оформления достигнутой договоренности.

После утверждения мировых соглашений в судебном порядке ООО СК "СМУ 9" отказалось передавать помещения на ул. Тульской. ООО СК "СМУ 9" пообещало выплатить АО "ОНД" денежные средства после того, как реализует права требования на квартиры, которые ранее принадлежали АО "ОНД", при этом ООО СК "СМУ 9" указало на то, что для реализации данных прав требований требовалось осуществить оплату по мировым соглашениям. Соответственно, ООО СК "СМУ 9" поставило условие для осуществления погашения обязательств - осуществление формального расчета по мировым в целях продажи прав требования новым дольщикам. АО "ОНД" согласилось с условием новации обязательств в заемные обязательства с поручительством руководителя Кека В.В.

с поэтапным перечислением денежных средств.

Так, 15.02.2021 между ООО СК "СМУ 9" и АО "ОНД" подписан договор процентного займа N 1502-з/95 на сумму 3 350 000 руб., на основании которого АО "ОНД" перечислило на расчетный счет ООО СК "СМУ 9" денежные средства в указанном размере, за счет которых ООО СК "СМУ 9" смогло формально исполнить обязательства по мировому соглашению в рамках дела N А45-34720/2020, перечислив денежные средства, полученные по Договору займа N1502-з/95 от 15.02.2020, на расчетный счет АО "ОНД".

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.11.2021 по настоящему делу установлено, что должник исполнил условия мирового соглашения по делу N А45-34720/2020 частично, задолженность составила 11 925 руб. (госпошлина за подачу искового заявления). В указанном размере задолженность, вытекающая из обязательства по соглашению N 95 от 31.07.2020, была включена в реестр требований кредиторов ООО СК "СМУ 9". При этом обязательства по договору займа N1502-з/95 от 15.02.2021 так и остались не исполнены со стороны заемщика.

25.02.2021 между ООО СК "СМУ 9" и АО "ОНД" подписан договор займа N 2502-з/131 на сумму 3 287 000 руб., во исполнение которого АО "ОНД" перечислило на счет ООО СК "СМУ 9" денежные средства в размере 300 000 руб., которые ООО СК "СМУ 9" перечислило АО "ОНД" в счет исполнения обязательств по мировому соглашению в рамках дела NА45-34722/2020. Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.11.2021 по настоящему делу установлено, что должник исполнил условия мирового соглашения по делу А45-34722/2020 частично, задолженность составила 2 998 830,5 руб. В указанном размере задолженность, вытекающая из обязательства по соглашению N 131 от 31.07.2020, была включена в реестр требований кредиторов ООО СК "СМУ 9". При этом обязательства по договору займа N1502-з/95 от 15.02.2021 так и остались не исполнены со стороны заемщика.

Данные договоры займа обеспечивались поручительством Кека В.В. (заочным решением Октябрьского районного суда города Новосибирска от 17.01.2022 по делу 2-388/2022 (2- 5282/2021) указанная задолженность была взыскана с поручителя.

Вступившими в законную силу судебными актами подтверждается факт частичного исполнения обязательств ООО СК "СМУ 9" перед АО "ОНД" по условиям мировых соглашений на сумму 3 350 000 руб. и 300 000 руб. соответственно.

Факт перечисления денежных средств подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

Поскольку должник денежные средства в общем размере 3 650 000 руб. не возвратил, АО "ОНД" начислило проценты в общем размере 266 890,39 руб.

28.04.2021 между АО "ОНД" (поставщик) и ООО СК "СМУ 9" (покупатель) подписан договор поставки N 2804/2021, по условиям которого поставщик обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить металлопрокат (далее - продукция) по цене, в количестве, ассортименте, сроки и порядке, согласованном сторонами при поставке каждой партии продукции в Спецификациях, которые оформляется на каждую отдельную партию Продукции, являются указанием об отгрузке (передаче) продукции.

Согласно пункту 3.1 договора поставки цена настоящего договора не фиксируется, а зависит от цены, указанной в Спецификации на поставку каждой отдельной партии продукции.

Поставка продукции покупателю производится силами и за счет поставщика (пункт 4.1 договора).

Следуя материалам дела, по товарным накладным N 52101 от 21.05.2021 и N 52801 от 28.05.2021 АО "ОНД" передало ООО СК "СМУ 9" товар на общую сумму 1 690 003,47 руб.

Товар получен ООО СК "СМУ 9", на товарных накладных проставлен оттиск печати покупателя и имеется подпись руководителя Кека В.В.

Сведения о погашении должником образовавшейся задолженность по договору поставки не представлено. Реальность поставки товара не оспорена.

30.04.2021 между АО "ОНД" (агент) и ООО СК "СМУ 9" (принципал) подписан агентский договор N 3004/2021, в соответствии с условиями которого агент обязуется за вознаграждение осуществить поиск организации для выполнения работ башенным краном для выполнения принципалом строительно-монтажных и погрузо-разгрузочных работ на строительном объекте принципала: "Многоквартирный дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой, общественное здание административного назначения, подземная автостоянка, трансформаторная подстанция и канализационная насосная станция на земельном участке с кадастровым номером 54:35:000000:11606, строительный адрес - Новосибирская область, г. Новосибирск, Заельцовский район, улица Дуси Ковальчук, дом 242/1 стр." (далее -"Объект"), выполнить все действия, необходимые для заключения соответствующего договора, а так же выступить третьей стороной в качестве агента по вышеуказанному договору и производства по нему платежей за счет Принципала.

Настоящий договор уполномочивает агента заключать от своего имени и за счет принципала или от имени и за счет принципала договор, указанный в пунктах 1.1. и 1.2. настоящего договора. Принципал возмещает расходы (платежи) агента, произведенные по такому договору, в т.ч. оплаченные штрафы, пени и иные платежи (пункт 1.3 агентского договора).

В силу пункта 3.1 агентского договора стоимость услуг агента составляет 50 000 руб.

11.05.2021 в рамках агентского договора АО "ОНД" от имени ООО СК "СМУ 9" заключил с ООО "Краномонтаж" договор N 103/1Б/5-21 на предоставление башенного крана марки Potein 208А для выполнения ООО СК "СМУ 9" строительно-монтажных и погрузо-разгрузочных работ на строительном объекте: многоквартирный дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой, общественное здание административного назначения, подземная автостоянка, трансформаторная подстанция и канализационная насосная станция на земельном участке с кадастровым номером 54:35:000000:11606, строительный адрес - Новосибирская область, г. Новосибирск, Заельцовский район, улица Дуси Ковальчук, дом 242/1 стр.; и оказания услуг по управлению Краном башенным, его обслуживанию, текущему ремонту.

Согласно пункту 4.3. договора N 103/1Б/5-21 от 11.05.2021 АО "ОНД" на основании агентского договора правомочно оплачивать услуги оказанные ООО "Краномонтаж" для ООО СК "СМУ 9".

В рамках указанных договоров АО "ОНД" в интересах ООО СК "СМУ 9" понесло следующие расходы: оплата по счету N 1216/1 от 18.05.2021 по договору N 103/1Б/5-21 от 11.05.2021 в размере 322 560,00 р., что подтверждается платежным поручение N 1180 от 18.05.2021; оплата по счету N 1471/1 от 01.06.2021 по договору N 103/1Б/5-21 от 11.05.2021 в размере 215 040 р., что подтверждается платежным поручение N 1258 от 09.06.2021.

Вышеуказанные расходы приняты ООО СК "СМУ 9", что подтверждается отчетом агента N 1 от 31.05.2021 на сумму 322 560 руб. и отчетом агента N 2 от 30.06.2021 на сумму 215 040 руб. Отчеты подписаны ООО СК "СМУ 9" без замечаний и возражений. Расходы в размере 537 600 руб. должником не возмещены. Стоимость оказанных агентских услуг в размере 50 000 р. должником не оплачена.

Задолженность должника по агентскому договору составляет 587 600 руб.

Полагая, что у ООО СК "СМУ 9" перед АО "ОНД" имеется задолженность в размере 6 194 493,86 руб., заявитель обратился в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции, удовлетворяя настоящее заявление, пришел к выводу, что требование кредитора в размере 6 194 493 руб. 86 коп. обоснованно, подтверждено документально, заявлено в срок для предъявления требования к должнику, подлежит включению в реестр требований кредиторов должника.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции на основании следующего.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что на дату открытия процедуры наблюдения в отношении ООО СК "СМУ 9" у последнего имеются неисполненные обязательства перед АО "ОНД", которые подтверждаются платежными поручениями N N 903, 904, 907, 908 от 19.02.2021, N N 1, 2, 3, 4, 5, 907 от 24.02.2021, NN 909, 910 от 20.02.2021, N 6 от 01.03.2021, договором поставки N2804/2021 от 28.04.2021, товарными накладными N 52101 от 21.05.2021, N 52801 от 28.05.2021, агентским договором N3004/2021 от 30.04.2021, договором N103/1Б/5-21 от 11.05.2021, счетами N1216/1 от 15.05.2021, N1471/1 от 01.06.2021, платежными поручениями N1180 от 18.05.2021, N 1258 от 09.06.2021, отчетами агента N1 от 31.05.2021, N2 от 30.06.2021.

Доказательств того, что обязательства ООО СК "СМУ 9" перед АО "ОНД" по мировым соглашениям в рамках дел N А45-34720/2020 и NА45-34722/2020 были исполнены на какие-то иные суммы не представлено, доказательств того, что данные обязательства были исполнены ООО СК "СМУ 9" за счет иных средств, а не перечисленных АО "ОНД" по договорам займа, не представлено.

Согласно представленным сведениям АО "ОНД" располагало в период перечисления денежных средств (займа) имуществом (активами) достаточными для осуществления спорных платежей. Согласно бухгалтерской отчетности АО "ОНД" на конец 2020 года располагало денежными средствами в размере 2 633 тыс. руб. (в 2021 - 3 667 тыс. руб.), основными средствами в размере 159 267 тыс. руб. (в 2021 - 110889 тыс. руб.), запасами на сумму 96 887 тыс. руб. (в 2021 - 115 204 тыс. руб.), финансовыми вложениями, дебиторской задолженностью и др. имуществом. Выручка общества за 2020 год составила 37 359 тыс. руб., за 2021 год - 55 476 тыс. руб.

Доказательств обратного материалы дела не содержат (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

О фальсификации имеющихся в деле товарных накладных, отчетов агента лицами, участвующими в деле, в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлено.

Таким образом, наличие задолженности подтверждается представленными в материалы дела первичными документами, которые лицами, участвующими в деле не оспорены.

Расчет задолженности, процентов, представленный АО "ОНД", суд находит обоснованным и признает правильным. Контррасчет либо возражений относительно произведенного заявителем расчета в материалы дела не представлено.

Доказательств погашения задолженности в размере 6 194 493,86 руб. ООО СК "СМУ 9" перед АО "ОНД" в материалы дела не представлено. Представленный третьим лицом в материалы дела чек-ордер от 20.06.2022 на сумму 250 000 руб. суд первой инстанции правомерно не учитывал в качестве частичной оплаты задолженности, поскольку в назначении платежа плательщиком Кек В.В. указано "оплата по мировому соглашению от 20 июня 2022 дело N А45-23314/2021". В судебном заседании Кек В.В. суду пояснил, что письмо в адрес кредитора с изменением назначение платежа не направлял.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что АО "ОНД" представило достаточное количество доказательств, подтверждающих основания возникновения задолженности.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к наличию фактической аффилированности между АО "ОНД", ООО СК "СМУ 9" и ООО "РИК".

Согласно правовой позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, от 26.05.2017 N 306-ЭС16- 20056(6), аффилированность в делах о банкротстве может быть юридической и фактической.

Юридическая аффилированность доказывается в соответствии с положениями ч.1 ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции" через принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие.

Представленные сведения из общедоступных источников не подтверждают факт аффилированности ООО СК "СМУ 9" и АО "ОНД".

Учредитель и руководитель ООО СК "СМУ 9", ООО "СМУ 9" и ООО "СМК-9" Кек В.В. не имеет никакого отношения ни к АО "ОНД", ни к ООО "РИК", ни к иным юридическим лицам.

Таким образом, доказательств юридической аффилированности ООО СК "СМУ 9" и АО "ОНД" не представлено.

Фактическая аффилированность доказывается через экономическую и иную связь обществ, из которой можно сделать вывод о подконтрольности одного общества другому.

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

Между тем в апелляционной жалобе апеллянт не приводит доказательств наличия связи между обществами, которая позволяет влиять на действия должника, участвовать в распределении всей возможной будущей прибыли должника.

Не представлено обоснования и доказательств компенсационного финансирования должника кредитором.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, указанные лица не входят в группу лиц, не являются аффилированными, не имеют между собой свободного движения денежных средств и (или) имущества.

Более того, совокупность сделок, а также последующее поведение ООО СК "СМУ 9" и АО "ОНД" (взыскание задолженности в судебном порядке, предъявление исполнительных листов, подача заявления о банкротстве) свидетельствуют об обычном поведении двух независимых участников рынка:

- уступки прав требования (N 95, N 131, N 200, N 39) в отношении объектов недвижимости между ООО СК "СМУ 9" и АО "ОНД" были заключены на рыночных условиях;

* в связи с отсутствием оплаты АО "ОНД" обратилось за взысканием задолженности в судебном порядке. При этом, заключение мировых соглашений - это обычная практика урегулирования споров ООО СК "СМУ 9", что подтверждается судебными актами по делам N А45-1774/2020 (ООО "СПС"), N А45-16989/2020 (ООО "КБ"), N А45-22283/2020 (ООО "Стальная основа"), N А45-28611/2020 (ООО "Строймаркет Сибирь"), N А45-33979/2020 (ЗАО "Электрокомплект сервис").

* после нарушений ООО СК "СМУ 9" условий мирового соглашения АО "ОНД" незамедлительно получило и предъявило к расчетным счетам должника исполнительные листы;

* АО "ОНД" в целях получения средств по мировым соглашениям произвело замену обязательств путем заключения договоров займа, получив при этом дополнительные гарантии в виде поручительства руководителя и учредителя ООО СК "СМУ 9" Кека В.В.;

* АО "ОНД" в целях погашения своих обязательств согласилось осуществить адресную поставку материалов и произвести оплату услуг башенного крана, понимая, что если строительство будет приостановлено, то ОО СК "СМУ 9" не сможет выручить денежные средства за уступленные права требования. Дополнительной гарантией исполнения обязательства по договору поставки было поручительство ООО "СМК 9";

* АО "ОНД" возражало по заявлениям ООО СК "СМУ 9" об отсрочке исполнения мировых соглашений, утвержденных судами, которые были заявлены ООО СК "СМУ 9" 20.05.2021;

* АО "ОНД" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании ООО СК "СМУ 9" несостоятельным (банкротом);

* АО "ОНД" обратилось за взысканием денежных средств по обязательства СК "СМУ 9" к поручителям - Кеку В.В. и ООО "СМК 9" (заочное решение Октябрьского районного суда города Новосибирска от 17.01.2022 по делу 2-388/2022 (2- 5282/2021), решение Арбитражного суда Новосибирской области от 02.11.2021 по делу N А45-23314/2021).

Таким образом, все действия АО "ОНД" были направлены на добросовестное использование своих прав и защиту интересов. Заключение между ООО СК "СМУ 9" и АО "ОНД" обычных хозяйственных договоров не может быть основанием для утверждения о наличии фактической аффилированности.

Факт контроля АО "ОНД" над должником, а также иная направленность воли АО "ОНД", документально не подтверждены.

Кроме того, в рамках настоящего дела в постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2022 содержатся следующие выводы суда по результатам оценки доводов должника о наличии аффилированности между АО "ОНД" и ОО СК "СМУ 9".

Аффилированность АО "ОНД" и ООО "РИК" между собой не имеет значения, поскольку ни одна из данных организаций не имеет ни юридической, ни фактической аффилированности как с должником, так и с вышеперечисленными лицами, входящими в группу должника.

Правоотношения между АО "ОНД", ООО "РИК" и должником не выходили за рамки обычной предпринимательской деятельности, и возникли в связи с тем, что ООО "РИК" являлся застройщиком многоквартирного дома по адресу: г. Новосибирск, ул.Д.Ковальчук, 242/1, а ООО "СМУ N 9" (ИНН 5405368786, дело о банкротстве NА45-6079/2020) - генеральным подрядчиком по строительству данного объекта по договору генерального подряда N76/2017 от 01.12.2017.

Должник полагает, что между ним и АО "ОНД", ООО "РИК", имеются признаки фактической аффилированности со ссылкой на имевшийся между АО "ОНД" и ООО СК "СМУ 9" договор поставки товара N 2804 от 28.04.2021, по которому АО "ОНД" поставляло для ООО "СК СМУ 9" товары для строительства на объект по адресу: г. Новосибирск, ул.Д.Ковальчук, 242/1.

Между тем, обязательства должника перед АО "ОНД" были обеспечены поручительством ООО "СМК-9".

Наличие договорных правоотношений по договорам генерального подряда и поставки материалов, не является критерием фактической аффилированности, поскольку ООО "СМУ N 9", как генеральный подрядчик, выполняло работы по строительству объекта, привлечение им своего аффилированного лица - ООО СК "СМУ 9" (должник) для выполнения части работ или на условиях субподряда, не является противоправным.

Поручительство, выданное за должника аффилированной с ним компаний - ООО "СМК-9" свидетельствует о том, что для АО "ОНД", как поставщика, была необходима дополнительная гарантия исполнения обязательств по оплате поставленного товара. Такое поручительство было выдано за должника аффилированным с ним лицом, что согласуется с обычным оборотом в сфере поставки товаров.

Утверждение о том, что АО "ОНД" через ООО СК "СМУ 9" осуществляло финансирование строительства объекта по ул. Дуси Ковальчук, 242/1 документально не подтверждено; не доказано, каким образом ООО СК "СМУ 9" и компании, входящие с ним в одну группу, могли контролироваться или получать компенсационное финансирование со стороны АО "ОНД".

В настоящем случае АО "ОНД" не является контролирующим должника лицом, не имеет возможности определять судьбу данного Общества (что подтверждается действиями самого должника в отношении АО "ОНД", а именно уклонение от фактического погашения обязательств). Действия АО "ОНД" были направлены исключительно на погашение кредиторской задолженности перед ним: сделки заключены на рыночных условиях (заемные средства предоставлены под проценты, с оформлением поручительства; поставка носила целевой характер и также была заключена с оформлением поручительства; агентский договор является возмездной сделкой, носит целевой характер; АО "ОНД" не давало длительных отсрочек платежа, предъявило исполнительные листы практически сразу после неисполнения обязательств). Все заключенные АО "ОНД" сделки носили фактически обеспечительный характер, направленный на погашение конкретно определенных обязательств перед ним должником, а не на получение прибыли должника в неограниченном размере.

Более того, как правило, при включении в реестр требований контролирующего лица должник занимает позицию по поддержке данного требования (в том числе, путем молчаливого согласия), скрывая корпоративные отношения.

В данном конкретном случае должник открыто противодействует включению в реестр требования АО "ОНД", в том числе, в целях освобождения Кека В.В. (контролирующего должника лица) от поручительств перед АО "ОНД", что противоречит природе корпоративных отношений.

Также в рамках дела о банкротстве ООО "СМУ N 9" (дело N А45-6079/2020) в Постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2022 содержатся следующие выводы суда по результатам оценки доводов должника о наличии аффилированности между ООО "РИК" и ООО "СМУ N9"

В рассматриваемом случае наличие договора генерального подряда свидетельствует о гражданско-правовых отношениях должника и ООО "РИК", но не свидетельствуют о согласованном заранее соглашении контролирующих должника лиц, включая ООО "РИК", о распределении будущей прибыли должника, либо об управленческих решениях, принятых ООО "РИК", и реализованных впоследствии органами управления должника.

Также судом принимается во внимание, что само по себе заключение гражданско-правового договора, в том числе в ситуации, когда кредитор является основным или даже единственным контрагентом должника, не свидетельствует об их фактической аффилированности. Ключевым обстоятельством, позволяющим сделать вывод об отнесении того или иного субъекта к лицам, аффилированным с должником, является доказательство возможности такого лица участвовать в распределении всей возможной будущей прибыли должника и принимать управленческие решения относительно действий должника".

Представленная в материалы дела переписка представителей организации подтверждает лишь наличие гражданско-правовых отношений, вытекающих из желания АО "ОНД" получить исполнение обязательств от ООО СК "СМУ 9". Из ее содержания не следует того, что ООО "РИК" или АО "ОНД" осуществляют какое-либо влияние на хозяйственную деятельность должника, принимают управленческие решения.

С учетом вышесказанного, судом первой инстанции обоснованно установлено отсутствие доказательств того, что заключенные АО "ОНД" сделки являются компенсационным финансированием, так как не доказан факт контроля АО "ОНД" над должником, а также иная направленность воли АО "ОНД", кроме погашения обязательств.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что все действия АО "ОНД" были исключительно направлены на погашение кредиторской задолженности, сделки носили фактически обеспечительный характер, направленный на погашение конкретно определенных обязательств перед ним, а не на получение прибыли должника. Доводы апелляционной жалобы об аффилированности лиц и мнимости заключенных сделок являются несостоятельными и подлежат отклонению в связи с их необоснованностью.

Учитывая изложенное, требование заявителя является обоснованным и в размере 155 000 руб. основного долга подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника, а в размере 102 145 руб. подлежащим удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения всех требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что требование кредитора в размере 6 194 493 руб. 86 коп. обоснованно, подтверждено документально, заявлено в срок для предъявления требования к должнику, подлежит включению в реестр требований кредиторов должника.

В целом доводы апелляционной жалобы повторяют позицию Кека Владимира Викторовича по делу, не опровергают выводы суда первой инстанции, направлены на переоценку уже исследованных и оцененных судом обстоятельств и материалов дела.

Убедительных доводов, основанных на доказательствах и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем, удовлетворению не подлежит.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в обжалуемом судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 14.07.2022 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-16270/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Кека Владимира Викторовича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Председательствующий

О.А. Иванов

Судьи

В.С. Дубовик А.П. Иващенко