Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2022 г. N 15АП-13567/22 по делу N А53-24268/2021

город Ростов-на-Дону

20 октября 2022 г.

дело N А53-24268/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 октября 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шапкина П.В.,

судей Барановой Ю.И., Сороки Я.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Матвейчук А.Д.,

при участии в судебном заседании:

от истца - представитель Павленко А.А. по доверенности от 13.07.2021, паспорт;

от ответчика - представитель Серебренников А.С. по доверенности от 27.09.2021, удостоверение;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Респект-Строй" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2022 по делу N А53-24268/2021,

по иску ООО "Спецстройтрест"

к ООО "Респект-Строй"

о взыскании убытков

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Спецстройтрест" (далее - истец, компания) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Респект-строй" (далее - ответчик, общество) о взыскании 24 782 365,44 руб., в том числе 24 549 148,53 руб. задолженности по договору подряда от 15.03.2019 и 233 216,91 руб. неустойки.

Ответчик предъявил встречный иск о взыскании 962 554 руб. убытков.

В процессе рассмотрения спора ответчик уточнил встречные требования, просил взыскать 606 277 руб. убытков, а также стоимость устранения дефектов некорректно произведенных гидроизоляционных работ цокольного этажа и фундамента строения по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Севастопольская, 5/14. Судом принято уменьшение суммы убытков до 606 277 руб., в принятии уточненных требований в остальной части отказано в связи с предъявлением дополнительных требований в нарушение ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2022 первоначальный иск удовлетворен, с общества в пользу компании взыскано 24 549 148,53 руб. задолженности, 233 216,91 руб. неустойки, а также 146 912 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины; встречный иск удовлетворен частично, с компании в пользу общества взыскано 175 020 руб. убытков, а также 1 310 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, в остальной части в удовлетворении иска отказано. Произведен зачет встречных требований, с общества в пользу компании взыскано 24 752 947,44 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой и просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, назначить судебную экспертизу.

В обоснование жалобы общество указало, что суд ошибочно квалифицировал сложившиеся деловые отношения между истцом и ответчиком регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде (глава 37) без учета инвестиционных отношений (прав и обязанностей) также между ИП Годованным С.А. и ИП Нейманом В.В. и ООО "УГ "Вверх". Ответчик считает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в привлечении ООО УГ "Вверх", ИП Годованного С.А. в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований. Суд неправомерно направил в адрес экспертов вопросы, которые представило общество для дачи пояснений по ним и вызове экспертов в судебное заседание, тем самым, суд нарушил принцип состязательности; также судом не указал мотивы отказа в привлечении экспертных организаций, представленных ответчиком. Проведенная в рамках настоящего спора экспертиза, по мнению общества, является недопустимым доказательством. Ответчик полагает, что судебные расходы подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям.

В дополнениях к апелляционной жалобе общество указало, не оспаривая подписание актов выполненных работ по форме КС-2 со стороны ООО "Респект-строй", как заказчика по договору генерального подряда, ответчик, тем не менее, указывал на тот факт, что ООО "Спецстройтрест" по отдельным позициям, указанным в актах, завысил как объемы, так и стоимость работ и материалов, однако судом данные доводы не исследованы.

В отзыве на апелляционную жалобу, компания возражала против доводов общества и просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ).

Представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил принять новый судебный акт.

Представитель компании в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев заявленное ходатайство о назначении экспертизы, апелляционный суд пришел к выводу об отказе в его удовлетворении.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10 правовой позиции, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В силу положений статьи 82 АПК РФ целесообразность проведения экспертизы определяет суд.

По смыслу названных норм суд может отказать в назначении экспертизы, если у него исходя из оценки уже имеющихся в деле доказательств сложилось убеждение, что имеющиеся доказательства в достаточной мере подтверждают или опровергают то или иное обстоятельство.

Из материалов дела следует, при рассмотрении спора судом проведено экспертное исследование. По результатам судебной экспертизы в дело представлено заключение от 01.04.2022 N 146-А.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Изучив составленное экспертами заключение, апелляционная коллегия считает его ясным и полным, содержащим понятные и обоснованные ответы на поставленные судом вопросы; дополнительных вопросов выяснить по делу не требуется. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения. Основания для вывода о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, наличии в заключении противоречивых или неясных выводов, отсутствуют. Доказательств, безусловно свидетельствующих о недостоверности сведений, изложенных в заключении, не представлено, а само по себе несогласие с изложенными в заключении выводами экспертов не является основанием для назначения повторной экспертизы.

При этом следует отметить, в нарушение части 2 статьи 108 АПК РФ ответчиком не были внесены денежные средства на депозит суда с целью проведения экспертизы, что является самостоятельным основанием для отказа в назначении судебной экспертизы.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что основания для назначения экспертизы отсутствуют и проведение ее нецелесообразно.

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "СпецСтройТрест" (генподрядчик) и ООО "Респект-строй" (заказчик) заключен договор подряда от 15.03.2019, по условиям которого генеральный подрядчик обязуется в установленный договором срок в соответствии с предоставленной заказчиком рабочей документацией выполнить своими и/или привлеченными силами и средствами комплекс работ (далее - работы) по строительству многоквартирного жилого дома (далее - объект) на земельном участке по адресу: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, Октябрьский район, ул. Севастопольская, 5/14, площадью 955 кв. м с кадастровым номером 61:44:0080711:108, а заказчик обязуется создать генеральный подрядчику установленные договором условия для выполнения работ, принять их результат (готовый к эксплуатации жилой многоквартирный дом) и уплатить согласованную сторонами в смете цену (п. 1.1 договора).

Согласно п. 2.1 договора, генеральный подрядчик обязуется выполнить работы в сроки, определенные в плане-графике работ (приложение N 3). В случае, если заказчик не предоставил генеральному подрядчику раздел рабочей документации к моменту начала выполнения соответствующего ему блока работ, указанного в приложении N 3, срок выполнения работ увеличивается на время просрочки заказчика.

Согласно п. 3.1 договора, стоимость работ согласована сторонами в смете (приложение N 2).

Окончательный расчет производится заказчиком в течение десяти дней с момента выполнения генеральным подрядчиком всех работ по настоящему договору и сдачи объекта (п. 3.4 договора).

Как следует из материалов дела, генподрядчик выполнил работы по договору на сумму 42956148,53 руб., что подтверждается представленными в материалы дела актами выполненных работ N 1 от 01.07.2019 на сумму 6320260,15 руб., N 2 от 12.09.2019 на сумму 5419850,8 руб., N 3 от 31.10.2019 на сумму 7613177,14 руб., N 4 от 17.01.2020 на сумму 4774650,88 руб., N 5 от 07.07.2020 на сумму 6121782,83 руб., N 6 от 22.07.2020 на сумму 6036568,51 руб., N 7 от 17.12.2020 на сумму 6669858,22 руб., подписанными в двухстороннем порядке.

В дальнейшем между сторонами было принято решение о расторжении договора, подписано соглашение от 20.10.2020.

Согласно условиям соглашения (пункты 4 - 5), окончательная стоимость работ и материалов по договору (цена договора) состоит из суммы стоимости всех сданных генподрядчиком и принятых заказчиком форм КС-2 по договору. Окончательный расчет по КС-2: N 1 от 01.07.2019 на сумму 6 320 260, 15 руб., N 2 от 12.09.2019 на сумму 5 419 850,8 руб., N 3 от 31.10.2019 на сумму 7 613 177,14 руб., N 4 от 17.01.2020 на сумму 4 774 650,88 руб., N 5 от 07.07.2020 на сумму 6 121 782, 83 руб., будет произведен заказчиком не позднее 30.06.2021 г. (начало выплат - 01.05.2021), путем перечисления денежных средств на расчетный счет Генподрядчика. Работы, сданные генподрядчиком заказчику по КС-2 N 6 и N 7 оплачиваются заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика - до 28.02.2021.

Вместе с тем, заказчик нарушил свои обязательства в части оплаты выполненных работ, сумма долга составила 24 549 148,53 руб.

Претензия, направленная истцом ответчику, оставлена без удовлетворения, в связи с чем, истец обратился в суд с первоначальным иском.

В обоснование встречного иска общество указывает, что работы генподрядчиком выполнены с нарушением качества.

Так, при производстве работ по кирпичной кладке перегородок, вентшахт и дымоходов были выявлены недостатки выполненных ООО "СпецСтройТрест" работ, а именно: отверстия под коммуникацию, вентиляцию и дымоудаления были выполнены с нарушением их расположения в проектной документации, - дефекты в виде трещин в плите перекрытия в осях 1-7/А-Ж с от+17,900; - трещины вертикальных конструкций подвала здания с отм. -3,400 в осях 1-7/А-Ж.

Ввиду уклонения генерального подрядчика от устранения недостатков, заказчик также был вынужден обратиться к ООО "Бур и Лом" для исправления дефектов, в виде нарушения расположения отверстий под коммуникацию, вентиляцию и дымоудаления, были заключены с ООО "Бур и Лом" договоры подряда N 1/20 от 31.08.2020, N 4/20 от 05.10.2020, N 5/20 от 10.11.2020 и N 1/21 от 29.01.2021.

Стоимость произведенных ООО "Бур и Лом" работ по исправлению дефектов, в виде нарушения расположения отверстий под коммуникацию, вентиляцию и дымоудаления составила 175020 руб., согласно платежным поручениям N 255 от 03.09.2020; N 367 от 20.10.2020; N 487 от 10.12.2020; N 29 от 12.02.2021.

Также заказчик неоднократно сообщал ООО "СпецСтройТрест" о выявленных недостатках в строительной конструкции.

В связи с игнорированием обращений заказчика, он был вынужден заключить договоры на оказание услуг N 405 от 01.10.2020 и N 409 от 13.10.2020 с ООО "Донская строительная лаборатория" для проведения технического обследования трещин в плите перекрытия в осях 1-7/А-Ж с от+17,900 и вертикальных конструкциях подвала здания с отм. - 3,400 в осях 1-7/А-Ж.

При этом нарушения были выявлены и зафиксированы ООО "ДСЛ" в технических отчетах по результатам технического обследования трещин в конструкции в осях 1-7/А-Ж.

Истцом оплачены услуги по договору с ООО "ДСЛ" N 405 от 01.10.2020 в размере 131257 руб., согласно платежным поручениям N 322 от 13.10.2020; N 477 от 10.12.2020; N 482 от 10.12.2020; N 10 и 11 от 20.01.2021; N 51 от 12.02.2021; N 156 и 157 от 22.04.2021; N 392 от 24.09.2021; N 461 от 27.10.2021 по договору N 409 от 13.10.2020 в размере 50000 руб., согласно платежному поручению N 393 от 22.10.2021.

Поскольку ООО "СпецСтройСервис" уклонилось от устранения выявленных трещин в плите перекрытия в осях 1-7/А-Ж с отм. +17,900 и трещин вертикальных конструкций подвала здания с отм. -3,400 в осях 1-7/А-Ж, ООО "Респект-Строй" заключило договор с ООО "Оптима" N 01/07/2021 от 23.07.2021 по ремонту трещин в плите перекрытия в осях 1-7/А-Ж с отм. +17,900.

Стоимость работ ООО "Оптима" по ремонту трещин в плите перекрытия составляет 1153850 руб., из которых оплачено 250000 руб. по платежному поручения N 276 от 26.07.2021

Общий размер понесенных убытков согласно уточненным требованиям составил 606 277 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с встречным иском в арбитражный суд.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что правовая природа анализируемых правоотношений сторон по договору квалифицируется как отношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде.

Доводы ответчика о необходимости применения иных норм, в частности, касающихся инвестиционных отношений между ИП Годованным С.А. и ИП Неманом В.В., критически оцениваются апелляционной коллегией, поскольку указанные лица участниками спора не являются, судебный акт на их права и обязанности по отношению к истцу либо ответчику повлиять не может, законные интересы не затрагивает. Основания для привлечения данных лиц к участию в деле в качестве третьих лиц отсутствовали, обществом не представлены доказательства того, каким образом, принятый по делу итоговый судебный акт повлияет на права и обязанности указанных предпринимателей, в то же время обжалуемый судебный акт сведений о правах и обязанностях таких лиц не содержит. Соглашения о намерениях, инвестиционные договоры предметом настоящего также спора не являются, оснований для переквалификации правоотношения апелляционный суд не усматривает.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно положениям статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Из пункта 1 статьи 711 ГК РФ следует, что возникновение обязанности заказчика по оплате подрядных работ обусловлено их надлежащим выполнением подрядчиком и передачей их результата заказчику.

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами.

Истец ссылается на неисполнение ответчиком обязанности по оплате выполненных и принятых работ.

Ответчик с иском не согласен, указывает, что истцом работы надлежащим не выполнены, подрядчик не произвел работы в полном объеме, в связи с чем, оснований для взыскания долга не имеется. Кроме того, стоимость работ превышает утвержденный локальный расчет.

Доводы ответчика о неверном определении стоимости работ в связи с уменьшением этажности объекта правомерно отклонены судом, поскольку стороны при расторжении договора согласовали стоимость фактически выполненных работ, подписали акты без замечаний и отразили размер задолженности в соглашении от 20.10.2020.

Так, пунктом 4 Соглашения о расторжении Договора генерального подряда от 20.10.2020 установлено, что окончательная стоимость работ и материалов по Договору (цена договора) состоит из суммы стоимости всех сданных Генподрядчиком и принятых Заказчиком форм КС-2 по Договору.

В соответствии с п. 5 Соглашения окончательный расчет по КС-2: N 1 от 01.07.2019 на сумму 6 320 260,15 руб., в том числе НДС 20%, N 2 от 12.09.2019 на сумму 5 419 850, 80 руб., в том числе НДС 20%, N3 от 31.10.2019 на сумму 7 613 177, 14 руб., в том числе НДС 20%, N4 от 17.01.2020 на сумму 4 774 650, 88 руб., в том числе НДС 20%, N5 от 07.07.2020 на сумму 6 121 782, 83 руб., в том числе НДС 20%, будет произведен заказчиком не позднее 30.06.2021 (начало выплат - 01.05.2021), путем перечисления денежных средств на расчетный счет Генподрядчика.

В соответствии с п. 6 Соглашения, работы, сданные Генподрядчиком Заказчику по КС-2 N 6 от 22.07.2020 на сумму 6 036 568, 51 руб., в том числе НДС 20% и КС-2 N 7 от 17.12.2020 на сумму 6 669 858, 22 руб. оплачиваются Заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Генподрядчика - до 28.02.2021.

Руководствуясь статьей 431 Гражданского кодекса РФ, исходя из буквального толкования пунктов 4 - 6 Соглашения о расторжении, апелляционный суд приходит к выводу, что стороны определили окончательную стоимость выполненных работ (цену договора), которая состоит из суммы всех актов выполненных работ по форме КС-2, подписанных сторонами и составляет 37 255 575, 2 рублей, из которых подрядчику до настоящего момента не оплачено 24 549 148, 53 рублей.

Довод общества о том, что принятые работы включают в себя дополнительные работы, не предусмотренные договором генерального подряда от 15.03.2019, не соответствует действительности. Письмом (исх.)N 138 от 07.06.2021 ответчик указывает на расхождение стоимости материалов и работ с ценами, утвержденными сметой на общую сумму 6 464 654, 74 руб. При этом, этим же письмом, ответчик подтвердил, что подписанием актов выполненных работ удостоверил перечень и объемы выполненных работ. Поскольку договор генерального подряда расторгнут, окончательный размер стоимости выполненных работ установлен соглашением о расторжении от 20.10.2020, то ссылка на положения расторгнутого договора генерального подряда и локальный сметный расчет к нему является несостоятельной.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением суда от 01.03.2022 назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО "ЦСЭ "Прайм". На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 1). Установить связано ли образование трещин в плитах перекрытий и вертикальных конструкциях подвала с нарушением требований строительных норм и правил, не качественностью использованных материалов при строительстве объекта ООО "Спецстройтрест" по договору подряда от 15.03.2019. 2). Определить причины их возникновения, допускаются ли данные отклонения при строительстве, являются ли они устранимыми, если нарушения связаны с работами ООО "Спецстройтрест" установить стоимость их устранения.

Согласно представленному в суд заключению экспертизы от 01.04.2022 N 146-А, при ответе на первый поставленный вопрос эксперты указали следующее: на земельном участке с КН 61:44:0080711:108 по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Севастопольская, 5/14 расположено шестиэтажное с подвалом здание многоквартирного жилого дома, которое находится в состоянии строительной готовности (стройвариант). Наличие трещин N Т1, N Т2 и N Т12 в вертикальных конструкциях подвала многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Севастопольская, 5/14 с шириной раскрытия до 0,2 мм соответствует требованиям СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции" и СП 63.13330.2018 "Бетонные и железобетонные конструкции. Основные положения", предъявляемым к предельным значениям ширины раскрытия трещин в бетонных конструкциях. Образование трещин N Т1, N Т2 и N Т12 в вертикальных конструкциях подвала многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Севастопольская, 5/14, соответствующих по ширине раскрытия требованиям СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции" и СП 63.13330.2018 "Бетонные и железнобетонные конструкции. Основные положения", связано с процессом естественной усадки здания и не связано с некачественностью использованных материалов, некачественностью выполненных работ и не требуют устранения. В Техническом отчете ООО "Донская строительная лаборатория" N 409-20-ОБ от 2020 года отсутствуют фотографии, фиксирующие замеры величины защитного слоя бетона, ни на одном из исследуемых участков. Минимальная толщина защитного слоя бетона для арматуры в плите перекрытия в осях 1-7/А-Ж с отм. +17,700 до отм. +17,900 многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Севастопольская, 5/14, указанная в Техническом отчете ООО "Донская строительная лаборатория" N 409-20-ОБ от 2020 года, не меньше проектной толщины с учетом нормативного отклонения, указанного в п. 5.16.16 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции". Максимальная толщина защитного слоя на 2 мм превышает проектную, с учетом нормативного отклонения. Вероятными причинами образования трещин в нижней части плиты покрытия многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Севастопольская, 5/14 могут быть перечисленные ниже причины либо их совокупности: не качественная бетонная смесь; не качественный уход за бетоном; не выдержано время укрепления и затвердевания бетона; эксплуатация покрытия (большая нагрузка на железобетонную плиту покрытия); естественный процесс усадки здания. На момент исследования многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Севастопольская, 5/14 какие-либо дефекты и недостатки, связанные с работами ООО "СпецСтройТрест", в вертикальных конструкциях подвала и нижней части плиты покрытия, которые не соответствуют действующим нормам и правилам, отсутствуют, что исключает необходимость проведения работ по их устранению.

При ответе на второй поставленный вопрос эксперты указали, что установить связь между дефектами плиты покрытия многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ростов-на-До ну, ул. Севастопольская, 5/14 и качеством выполненных работ ООО "СпецСтройТрест" технически не представляется возможным. Дефекты и недостатки, связанные с работами ООО "СпецСтройТрест", в вертикальных конструкциях подвала и нижней части плиты покрытия, которые не соответствуют действующим нормам и правилам, на момент исследования отсутствуют, что исключает возможность определения стоимости устранения дефектов, причиной возникновения которых являются работы ООО "СпецСтройТрест".

Суд, рассмотрев представленное заключение эксперта, установил, что указанное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является достаточным для рассмотрения настоящего дела доказательством. Сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта у суда не возникли.

Апелляционный суд, изучив имеющееся в деле экспертное заключение, пришел к выводу, что оно составлено в соответствии с требованиями Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73), по форме и содержанию соответствует требованиям части 1 статьи 86 АПК РФ, выводы экспертов понятны, исследования каких-либо иных обстоятельств, а также дополнительных разъяснений не требуется.

Эксперты, которым было поручено проведение экспертизы, предупреждены судом об уголовной ответственности, процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена. Привлеченные к исследованию эксперты обладали необходимым образованием и стажем работы в экспертной сфере и исследуемой области, необходимые для проведения подобных исследований, о чем свидетельствуют представленные документы, подтверждающие квалификацию данных экспертов.

В заключении экспертизы указаны используемые для проведения исследования методы, имеются ссылки на нормативные документы, используемые в заключении, на документы, предоставленные экспертам для проведения экспертизы. Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

Доводы ответчика о неверном определении экспертом ширины раскрытия трещин со ссылкой на заключение специалиста обоснованно отклонены судом, поскольку представленное ответчиком заключение не отвечает признакам относимости и допустимости доказательств, специалист не предупреждался об уголовной ответственности, провел осмотр и измерения без участия подрядчика, без его уведомления, при этом опрошенный в судебном заседании эксперт Демин А.И. пояснил порядок определения ширины раскрытия трещин, оспорил выводы специалиста.

Ссылки общества на неправомерное предоставление судом вопросов эксперту для дачи пояснений по возникшим у ответчика вопросам, признаются несостоятельными, данное действие не запрещено законодательством, а напротив, способствует более эффективной подготовке к арбитражному процессу, сокращению времени рассмотрения споров и уменьшению судебных издержек, понесенных экспертом им в связи с явкой в суд, в случае, если эксперт о таких заявит.

Доводы апелляционной жалобы о несогласии ответчика с кандидатурами выбранных экспертов, экспертным учреждением, отклоняются коллегией судей, поскольку вопрос выбора экспертной организации и кандидатур конкретных экспертов является прерогативой суда, назначившим экспертизу.

При этом, суд апелляционный инстанции считает необходимым отметить, в случае несогласия с представленной кандидатурой эксперта, а также с экспертной организацией, в соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ, ответчик был вправе заявить отвод экспертам (экспертной организации). Указанная норма предоставляет право заявления отводов и в ходе производства судебной экспертизы. Вместе с тем, данное право ответчиком не реализовано, иного из материалов дела не следует.

Апелляционный суд отмечает, представленное обществом в суд первой инстанции заключение специалиста от 02.06.2022 N 005-22-04 на экспертное заключение, составленное и проведенное по инициативе ответчика, не является допустимым доказательством, на основании которого судебная экспертиза может быть признана ненадлежащим доказательством. Рецензия не соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и не может быть принята как надлежащее средство доказывания. Эксперт не предупреждался судом об уголовной ответственности, исследование произведено вне рамок судебного разбирательства. Кроме того, представленное заключение не предусмотрено процессуальным законодательством как форма доказывания. Данный вывод соответствует сложившейся судебной практике (определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2014 N 305-ЭС14-3484 по делу N А40-135495/2012, постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.07.2016 по делу N А32-24417/2014, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.05.2016 по делу N А32-23257/2013, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.07.2015 по делу N А32-33381/2014 и проч.).

Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения экспертизы апелляционным судом не установлено, заключение содержит полное описание методики, на основании которой проводилось исследование, прошито, пронумеровано и скреплено печатью организации, содержит подписи экспертов.

Само по себе несогласие общества с результатами экспертизы не свидетельствует о ее недостоверности, неполноте либо неясности и не является основанием для исключения ее из числа доказательств по делу.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости проведенной по делу судебной экспертизы, а равно недостоверности содержащихся в заключении выводов.

Исследовав конкретные обстоятельства настоящего дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности факта выполнения работ и отсутствия их оплаты ответчиком.

Акты о приемке выполненных работ подписаны заказчиком без замечаний и возражений, что свидетельствует о принятии выполненных работ, наличии их потребительской ценности для заказчика и возникновении у него обязанности по их оплате.

Кроме того, в материалы дела представлена переписка, из которой следует, что генподрядчик уведомлял заказчика об изменении стоимости работ в связи с удорожанием материалов, а заказчик выразил свое согласие с назваными изменениями.

С учетом изложенного, выполнение истцом обязательств подтверждено материалами дела, представленным экспертными заключением в рамках экспертизы, оцененными судом с учетом положений статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признаны надлежащими письменными доказательствами (статья 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) по делу, которыми доказано наличие долга за ответчиком, не выплатившим стоимость работ в установленный договором срок в общей сумме 24 549 148,53 руб.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 233216,91 руб. за период с 01.07.2021 по 19.07.2021.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 11.4 договора, в случае нарушения сроков оплаты работ, заказчик уплачивает генеральному подрядчику неустойку из расчета 0,05% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Расчет неустойки судом проверен и признан верным, ответчиком арифметическая и методологическая правильность расчета не оспорена.

При таких обстоятельствах, требования истца о взыскании неустойки правомерно признаны подлежащими удовлетворению в размере 233 216,91 руб.

Рассмотрев встречные исковые требования о взыскании убытков, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости их частичного удовлетворения в силу следующего.

Согласно ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ возложение на должника обязанности по возмещению убытков возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность действий (бездействия) лица, причинившего убытки, их наличие и размер, причинную связь между правонарушением и убытками.

Судом обоснованно установлено, в рассматриваемом случае достаточных доказательств того, что недостатки образовались в связи с ненадлежащим выполнением работ подрядчиком, а не естественной эксплуатацией помещения не представлено, при этом проведенной экспертизой факт наличия недостатков работ, выполненных ООО "Спецстройтрест" не установлено, наличие убытков в заявленном размере не подтверждено.

Вместе с тем, подрядчиком в ходе судебного разбирательства признаны исковые требования в части наличия убытков по устранению дефектов в виде нарушения расположения отверстий под коммуникацию, вентиляции и дымоудаления, выполненных ООО "Бур и Лом" на сумму 175 020 руб.

В силу части 3 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично. Согласно части 4 статьи 170 Кодекса в случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом.

При указанных обстоятельствах требования встречного истца о взыскании убытков правомерно удовлетворены в части 175 020 руб., а в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судебные расходы по первоначальному иску и по встречному иску правильно распределены судом первой инстанции в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учтено частичное признание встречного иска, а также непредставление обществом оригинала платежного поручения N 515 от 01.12.2021 для осуществления возврата государственной пошлины из федерального бюджета. Расходы по оплате проведенного исследования правомерно отнесены на ответчика как на проигравшую сторону, при этом суд принял во внимание, что вопрос о причинах убытков по устранению дефектов в виде нарушения расположения отверстий под коммуникацию, вентиляции и дымоудаления перед экспертом не ставился, в связи с чем, основания для частичного возмещения расходов на проведение исследования ответчиком по встречному иску в рассматриваемом случае отсутствуют.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в своей совокупности, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения.

С учетом изложенного решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке, установленном статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2022 по делу N А53-24268/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

П.В. Шапкин

Судьи

Ю.И. Баранова Я.Л. Сорока