Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2022 г. N 09АП-60634/22 по делу N А40-10201/2022

г. Москва

31 октября 2022 г.

Дело N А40-10201/22

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Проценко А.И.,

судей Расторгуева Е.Б., Яремчук Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Вальковым А.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Коммерческие маршрутные перевозки" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2022 по делу N А40-10201/22 по иску ООО "Коммерческие маршрутные перевозки" к Федеральной антимонопольной службе третьи лица: 1) Министерство финансов Российской Федерации; 2) Управление федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии; 3) Управление ЖКХ, энергетики, транспорта и связи администрации города Чебоксары Чувашской Республики о взыскании упущенной выгоды,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Стратьев А.В. по доверенности от 03.12.2021;

от ответчика: Гузачева Е.А. по доверенности от 23.12.2021;

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Коммерческие маршрутные перевозки" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службе о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в сумме 600 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2022 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, поскольку выводы суда не соответствуют материалам дела, кроме того, при принятии решения по делу, судом нарушены нормы материального и процессуального права.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе.

Однако, поскольку данные дополнения содержат новые доводы, не указанные ранее в апелляционной жалобе, судебная коллегия расценивает их как отдельную апелляционную жалобу, поданную за пределами сроков на обжалование.

Доводов в обоснование невозможности своевременной подачи данного документа в пределах срока на обжалование не приведено.

Ссылка представителя истца на необходимость применения п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 г. N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при принятии к производству и возможности оценки дополнений основана на неверном толковании данного пункта.

Действительно, в соответствии с п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 г. N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при наличии в пояснениях к жалобе доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях.

Вместе с тем, арбитражный суд апелляционной инстанции оценивает данные доводы наряду с доводами, приведенными в апелляционной жалобе ранее, соблюдая процессуальные гарантии лиц, участвующих в деле, для чего предоставляет лицам, участвующим в деле, необходимое время для подготовки возражений на новые доводы, а при наличии ходатайства вправе объявить перерыв или отложить рассмотрение апелляционной жалобы на требуемое время.

Анализируя требования п. 27 в совокупности и системной связи, судебная коллегия приходит к выводу о том, что возможность принятия к производству и оценка дополнений возможна лишь при неукоснительном соблюдении процессуальных гарантий лиц, участвующих в деле, к которым, в том числе, относиться и соблюдение процессуальных сроков на подачу апелляционной жалобы.

Таким образом, дополнения, содержащие иные доводы, чем указанные ранее в апелляционной жалобе, могут быть приняты к производству и рассмотрены исключительно в установленный законом срок на обжалование судебного акта суда первой инстанции. Возможность принятия к производству дополнений за пределами установленного на обжалование срока п. 27 не содержит.

При таких данных суд апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнений к апелляционной жалобе отказывает, сами дополнения возвращает и доводы, в ней указанные, не рассматривает.

Также, в подтверждение доводов жалобы, истцом было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в удовлетворении которого, судебной коллегией отказано, на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 3 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции, на основании статьи 268 АПК РФ, повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Однако, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для приобщения дополнительных доказательств к материалам дела и проверяет законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах и первоначальных доводах, изложенных в апелляционной жалобе, кроме того, представленные доказательства не были предметом обсуждения в суде первой инстанции, при этом заявитель не доказал суду причины невозможности приобщения данных доказательств в материалы дела в суде первой инстанции, ввиду чего, протокольным определением суда от 24.10.2022 они возвращены заявителю.

Представитель ответчика в судебном заседании против доводов жалобы возражал, направил отзыв на жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет о принятии апелляционной жалобы к производству и назначению к слушанию, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2022 года на основании следующего.

Как следует из материалов дела, Администрация города Чебоксары в лице Управления ЖКХ, энергетики, транспорта и связи на электронной площадке РТС-тендер опубликовало извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0815300003218000605.

Согласно указанному извещению, проводился электронный аукцион на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по муниципальному маршруту города Чебоксары N 41 по регулируемым тарифам сроком выполнения работ с 01.12.2018 по 30.11.2026 (на 8 лет), дата и время окончания подачи заявок - 16.07.2018 в 09 часов 00 минут, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников - 16.07.2018, дата проведения аукциона в электронной форме - 19.07.2018.

Абзацем 9 пункта 20 документации аукциона в электронной форме было установлено требование к участникам электронного аукциона - отсутствие в предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок 3 обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

Истец указывает на то, что протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе N 0815300003218000605 от 16.07.2018 заявку ООО "Коммерческие маршрутные перевозки" допущена к участию в электронном аукционе под номером N 3.

Согласно иску, электронный аукцион проводился с 19.07.2018 по 29.04.2019.

Согласно позиции истца, в период проведения электронного аукциона Управление Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии решением от 22.01.2019 по делу N 72-РНП-2018 внесло сведения о ООО "Коммерческие маршрутные перевозки" в реестр недобросовестных поставщиков. ООО "Коммерческие маршрутные перевозки" 29.04.2019 предложило наибольшую цену за право заключения муниципального контракта - 19 209 917 руб.

Протоколом проведения аукциона, созданным электронной площадкой РТСтендер 29.04.2019 в 14 часов 59 минут зафиксирован факт наибольшего предложения, сделанного ООО "КМП".

Таким образом, истец указывает на то, что победил в электронном аукционе, по мнению истца, Администрация города Чебоксары обязана была заключить муниципальный контракт с ООО "Коммерческие маршрутные перевозки".

Таким образом, согласно позиции истца, ООО "Коммерческие маршрутные перевозки" осуществляло бы деятельность по регулярным перевозкам пассажиров и багажа по регулируемым тарифам по муниципальному маршруту города Чебоксары N 41 и получало бы прибыль.

Вместе с тем, 06.05.2019 протоколом подведения итогов электронного аукциона N 0815300003218000605 единая комиссия заказчика признала несоответствующей вторую часть заявки ООО "КМП" на участие в аукционе в электронной форме в соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 69 Закона о контрактной системе.

Истец указывает на то, что, участник закупки находится в реестре недобросовестных поставщиков, что нарушает требования, установленные п.п. 9 п. 20 раздела 1 "Информационная карта электронного аукциона" общей части аукционной документации.

Таким образом, по мнению истца, ООО "КМП", из-за решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии от 22.01.2019 по делу N 72-РНП-2018 утратило право на заключение муниципального контракта, его исполнение и получение прибыли.

Как следует из материалов дела, Администрация города Чебоксары заключила муниципальный контракт от 19.06.2019 N Ф.2019.254509 с ИП Васильевым Владиславом Георгиевичем.

Истец указывает на то, что постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2019 по делу N А79-1377/2019 решение суда первой инстанции было отменено, заявление ООО "КМП" удовлетворено, судом признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии от 22.01.2019 по делу N 72-РНП-2018.

Также, из иска следует, что ООО "КМП" оспорило электронный аукцион N 0815300003218000605 на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по муниципальному маршруту города Чебоксары N 41 по регулируемым тарифам и муниципальный контракт от 19.06.2019 N Ф.2019.254509, заключенный Управлением жилищно-коммунального хозяйства, энергетики, транспорта и связи администрации города Чебоксары Чувашской Республики с индивидуальным предпринимателем Васильевым Владиславом Георгиевичем, постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.04.2021 по делу N А79-1377/2020 удовлетворена кассационная жалоба ООО "КМП", судебные акты нижестоящих судов отменены, признаны недействительными электронный аукцион N 0815300003218000605 на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по муниципальному маршруту города Чебоксары N 41 по регулируемым тарифам и муниципальный контракт от 19.06.2019 N Ф.2019.254509, заключенный Управлением жилищно-коммунального хозяйства, энергетики, транспорта и связи администрации города Чебоксары Чувашской Республики с индивидуальным предпринимателем Васильевым Владиславом Георгиевичем.

Таким образом, с учетом изложенного, истец полагает, что упущенная выгода ООО "КМП" в связи с изложенными выше обстоятельствами составляет сумму в размере 600 000 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Таким образом, для привлечения к имущественной ответственности необходимо установить факт причинения вреда, вину лица, обязанного к возмещению вреда, противоправность поведения этого лица и юридически.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения ответчиком обязательств, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Таким образом, для привлечения к имущественной ответственности необходимо установить факт причинения вреда, вину лица, обязанного к возмещению вреда, противоправность поведения этого лица и юридически значимую причинную связь между поведением указанного лица и наступившим вредом.

Рассмотрев заявленные исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии причинно-следственной связи между действиями ФАС России и указанными убытками.

При этом, при рассмотрении дела о взыскании морального вреда с аналогичными участниками судебного процесса по делу N А40-1478/2022, судом установлено, что, учитывая, что на момент проведения электронного аукциона ООО "КМП" находилось в реестре недобросовестных поставщиков, администрация города Чебоксары отклонила заявку ООО "КМП" и отказалась заключать с ООО "КМП" муниципальный контракт.

При указанных обстоятельствах, суд в рамках дела N А40-1478/2022 пришел к выводу, что действия Администрации города Чебоксары на момент принятия решения об отказе заключать договор соответствовало требованиям законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, поскольку на момент проведения аукциона ООО "КМП" находилось в реестре недобросовестных поставщиков.

Порядок заключения муниципального контракта и его дальнейшее исполнение регламентируются положениями статей 83.2, 95, 96 Закона о контрактной системе, в силу которых для заключения такого контракта необходимо его подписание со стороны участника закупки и представление обеспечения исполнения такого контракта.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что факт участия истца в закупке не влечет немедленное заключение контракта.

Процедура подписания самого контракта включает в себя выполнение определенных действий, таких как, внесение обеспечения исполнения контракта, своевременное направление самого проекта контракта заказчику, а также сам факт подписания контракта.

Процедура заключения контракта по итогам закупочных процедур, осуществляемых в порядке Закона о контрактной системе, определяется положениями данного Закона. Нарушение указанной процедуры влечет невозможность заключения контракта.

Следовательно, суд указал, что наличие либо отсутствие законного вмешательства со стороны контрольного органа в процедуру проведения закупки напрямую не влияет на заключение договора с победителем. Данная процедура является многоступенчатой и предполагает выполнение совокупности обязательств как со стороны участника закупки, так и со стороны заказчика.

Как следует из содержания статей 15, 16, 1069, 1082 ГК РФ лицо, требующее возмещения убытков, причиненных незаконными действиями (бездействием) государственных органов, должно доказать наличие совокупности условий, включающей: факт наступления вреда, противоправность поведения (властно-распорядительных действий (бездействия) государственного органа или его должностных лиц), виновное нарушение другим лицом возложенных на него обязанностей (совершение незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) причинителя вреда и возникшими у истца убытками, а также размер убытков.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено при установлении всех элементов в совокупности.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

Сторона, понесшая убытки должна доказать факт нарушения ее права, наличие причинно-следственной связи между этим фактом и понесенными убытками, а также их размер.

Для отказа в удовлетворении требования достаточно недоказанности одного из указанных фактов, что свидетельствует об отсутствии состава деликта.

В пункте 4 статьи 393 ГК РФ установлены условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков.

Согласно названной норме при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В пункте 11 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер.

При этом, признание недействительным ненормативного акта ответчика само по себе не свидетельствует о том, что именно он явился причиной возникновения заявляемых истцом ко взысканию убытков.

Обстоятельство возникновения (отсутствия возникновения) убытков в рамках судебного дела N А79-3120/2020 не исследовалось, в связи с чем, данный судебный акт не имеет преюдициального значения для установления причинно-следственной связи между убытками и действиями ФАС России и прямо противоречит содержанию указанного акта.

Аналогичная правовая позиция содержится в пункте 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами".

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

В соответствии с разъяснениями пункта 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7, кредитор (в обязательствах вследствие причинения вреда - потерпевший) представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков (вреда), а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между действиями причинителя вреда (должника) и названными убытками.

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При этом, исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 21.06.2013 N ВАС- 232/13, от 17.06.2012 N ВАС-9367/12, а также правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.12.2015 N 309-ЭС15-10298, для возмещения убытков по правилам статей 15, 1069 ГК РФ необходимо наличие в совокупности следующих условий: убытков в заявленном (подтверждающем) размере; неправомерности действий публичного органа; причинно-следственной связи между наличием убытков и действиями публичного органа.

Суд отметил, что в Постановлении от 13.03.2019 по делу N А32-13363/18, оставленном без изменения Арбитражным судом Северо-Кавказского округа от 26.06.2019, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между поведением должника и убытками кредитора.

Таким образом, предъявлении иска о возмещении вреда (убытков) истец должен представить доказательства, позволяющие сделать однозначный вывод о наличии взаимосвязи между фактом причинения вреда (убытков) и незаконными решениями, действиями (бездействием) ФАС России и (или) их должностных лиц, то есть доказать, что факт причинения вреда не наступил бы при отсутствии предшествующих во времени незаконных решений, действий (бездействия) ФАС России и (или) их должностных лиц.

Истец просит взыскать убытки в виде суммы упущенной выгоды в сумме 600 000 руб.

Вместе с тем, процедура подписания самого Контракта включает в себя выполнение определенных действий, таких как, внесение обеспечения исполнения контракта, своевременное направление самого проекта контракта заказчику, а также сам факт подписания контракта.

В то же время, согласно части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Между тем, согласно части 6 статьи 44 Закона о контрактной системе требование об обеспечении заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, 8 исполнителя) в равной мере относится ко всем участникам закупки, за исключением государственных, муниципальных учреждений, которые не предоставляют обеспечение подаваемых ими заявок на участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, обеспечение исполнения государственного контракта является необходимым и безусловным элементом стадии заключения государственного контракта, вне зависимости от требований антимонопольного органа, и Обществу, как профессиональному участнику правоотношений в сфере государственных и муниципальных закупок, не могло быть об этом неизвестно.

В соответствии с нормами Закона о контрактной системе и сложившейся судебной практикой именно на участнике закупки, являющемся лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, лежит ответственность по соблюдению всех требований законодательства при участии в закупке.

В свою очередь, исполнение государственного контракта в контексте статей 309, 310 ГК РФ должно осуществляться в полном объеме и в установленные указанным контрактом сроки.

При этом, для обращения в суд с заявленным иском Обществу надлежит доказать, что незаконное решение антимонопольного органа явилось единственной и непосредственной причиной, повлекшей за собой возникновение у заявителя убытков в виде упущенной выгоды в заявленном размере.

Как усматривается из материалов дела, решение административного органа было принято в момент, когда контракт со стороны заявителя не был подписан, а обеспечение его исполнения не было представлено, а потому в настоящем случае невозможно вести речь о том, что решение контрольного органа явилось единственным основанием, по которому обществом не был заключен Контракт с заказчиком: упомянутый контракт мог быть так и не подписан Обществом, а обеспечение его исполнения в случае его представления могло быть отвергнуто заказчиком ввиду возможной порочности его оформления.

Истцом не представлены доказательства предоставления обеспечения исполнения контракта, а также доказательства, однозначно свидетельствующие о том, что процедура заключения контракта будет полностью соблюдена и контракт будет исполнен в полном объеме.

Указанная позиция нашла отражение в судебной практике (постановление Арбитражного суда Северо-западного округа от 21.02.2017 по делу N А56-3984/16, законность которого подтверждена определением Верховного суда Российской Федерации от 19.05.2017 N 307-ЭС17-4652).

При этом, суд также посчитал необходимым отметить, что само по себе признание Общества победителем конкурса не гарантирует ему заключение муниципального контракта по результатам проведенной закупки, и тем более не гарантирует надлежащее исполнение этого контракта обществом в целях получения по нему вознаграждения в заявленном объеме (в отличие от ситуации с уже исполненным контрактом, результаты исполнения которого по каким-либо причинам не принимаются заказчиком).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, в рассматриваемом случае причинно-следственная связь между действиями ФАС России и убытками истца в сумме 600 000 руб. отсутствует, в связи с чем, в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело повторно, проверив правильность выводов суда первой инстанции и обоснованность доводов апелляционной жалобы, полагает, что она не подлежит удовлетворению, а решение арбитражного суда отмене, по следующим основаниям.

При рассмотрении дела, представителем истца было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Судом апелляционной инстанции в судебном заседании в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы было отказано по следующим основаниям.

Арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе, либо по ходатайству стороны, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Принимая во внимание заявленные требования, обстоятельства дела, а также учитывая, что в материалы дела представлены достаточные доказательства, необходимые для разрешения спора, по мнению судебной коллегии, у суда отсутствуют основания, предусмотренные ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ для назначения экспертизы.

Доводы заявителя жалобы о том, что ФАС России должна возместить убытки в виде упущенной выгоды и реального ущерба, не может быть принят во внимание, так как основывается на неправильном применении норм материального права.

По мнению истца, действия УФАС по Чувашской Республике, выразившиеся в вынесении незаконного решения от 22.01.2019 по делу N 72-РНП-2018 (повлекли наступление для истца убытков в виде упущенной выгоды в сумме 600 000 руб.

В соответствии со статьей 15 Гражданского Кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки представляют собой отрицательные имущественные последствия, возникающие вследствие нарушения субъективных гражданских прав. Для возмещения убытков необходим состав гражданского правонарушения как основание ответственности, включающий в себя четыре элемента: наличие самих убытков, противоправное поведение правонарушителя, причинно-следственная связь между действиями правонарушителя и наступившими убытками, вина правонарушителя.

Кроме того, согласно той же статье лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии со статьей 16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

В соответствие со статьей 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению.

В исковом заявлении указано, что Общество понесло убытки в виде упущенной выгоды в размере 600 000 рублей в связи с принятием УФАС по Чувашской Республике неправомерного Решения.

В обоснование заявленных требований истец указал, что Администрацией города Чебоксары в лице Управления ЖКХ, энергетики, транспорта и связи 06.05.2019 проведен электронный аукцион на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по муниципальному маршруту города Чебоксары N 41 по регулируемым тарифам.

В подпункте 9 пункта 20 информационной карты электронного аукциона предусмотрено требование к участникам закупки об отсутствии информации о нем в реестре недобросовестных поставщиков.

В силу данного пункта отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям или представил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 06.05.2019 N 081530003218000605 победителем признан ИП Васильев В.Г., заявка Общества не соответствовала требованиям, установленным в аукционной документации, а именно участник находился в реестре недобросовестных поставщиков.

Администрацией и ИП Васильевым В.Г. заключен муниципальный контракт от 19.06.2019 N Ф.2019.254509.

Первый Арбитражный апелляционный суд Постановлением от 30.09.2019 по делу N А79-1377/2019 отменил решение суда первой инстанции, признал незаконным решение УФАС по Чувашской республике от 22.01.2019 N 72-РНП-2018 о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года. Общество, сославшись на Постановление, сочло Аукцион недействительным, в связи с чем, обратился в суд. Арбитражный суд Волго-Вятского округа по делу N А19-3120/2020 признал недействительным Аукцион и муниципальный контракт от 19.06.2019 N Ф.2019.254509.

По мнению заявителя, вышеизложенные обстоятельства послужили причиной возникновения убытков в виде упущенной выгоды в размере 600 000 руб. со стороны Российской Федерации в лице ФАС России.

Указанный довод истца о наличии вины антимонопольного органа является необоснованным, так как Обществом не доказан факт наступления вреда при принятии ненормативного правового акта, а также не доказано наличие причинно-следственной связи между принятием указанного акта и наступлением убытка в виде упущенной выгоды и реального ущерба.

Однако, из материалов дела следует, что отсутствует какая-либо причинно-следственная связь между действиями ФАС России и указанными убытками.

Порядок заключения муниципального контракта и его дальнейшее исполнение регламентируются положениями статей 83.2, 95, 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в силу которых для заключения такого контракта необходимо его подписание со стороны участника закупки и представление обеспечения исполнения такого контракта.

Таким образом, факт участия Общества в закупке не влечет немедленное заключение контракта.

Процедура подписания самого контракта включает в себя выполнение определенных действий, таких как, внесение обеспечения исполнения контракта, своевременное направление самого проекта контракта заказчику, а также сам факт подписания контракта.

Процедура заключения контракта по итогам закупочных процедур, осуществляемых в порядке Закона о контрактной системе, определяется положениями данного Закона. Нарушение указанной процедуры влечет невозможность заключения контракта.

Следовательно, наличие либо отсутствие законного вмешательства со стороны контрольного органа в процедуру проведения закупки напрямую не влияет на заключение договора с победителем.

Данная процедура является многоступенчатой и предполагает выполнение совокупности обязательств как со стороны участника закупки, так и со стороны заказчика.

Как следует из содержания статей 15, 16, 1069, 1082 ГК РФ лицо, требующее возмещения убытков, причиненных незаконными действиями (бездействием) государственных органов, должно доказать наличие совокупности условий, включающей: факт наступления вреда, противоправность поведения (властно-распорядительных действий (бездействия) государственного органа или его должностных лиц), виновное нарушение другим лицом возложенных на него обязанностей (совершение незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) причинителя вреда и возникшими у истца убытками, а также размер убытков. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено при установлении всех элементов в совокупности.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Сторона, понесшая убытки должна доказать факт нарушения ее права, наличие причинно-следственной связи между этим фактом и понесенными убытками, а также их размер.

Для отказа в удовлетворении требования достаточно недоказанности одного из указанных фактов, что свидетельствует об отсутствии состава деликта.

В пункте 4 статьи 393 ГК РФ установлены условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков. Согласно названной норме при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В пункте 11 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер.

Признание недействительным ненормативного акта ответчика само по себе не свидетельствует о том, что именно он явился причиной возникновения заявляемых истцом ко взысканию убытков.

Обстоятельство возникновения (отсутствия возникновения) убытков в рамках судебного дела N А79-3120/2020 не исследовалось, в связи с чем, данный судебный акт не имеет преюдициального значения для установления причинно-следственной связи между убытками и действиями ФАС России и прямо противоречит содержанию указанного акта.

Аналогичная правовая позиция содержится в пункте 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами".

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

В соответствии с разъяснениями пункта 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7, кредитор (в обязательствах вследствие причинения вреда - потерпевший) представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков (вреда), а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между действиями причинителя вреда (должника) и названными убытками.

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При этом, исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 21.06.2013 N ВАС-7232/13, от 17.06.2012 N ВАС-9367/12, а также правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.12.2015 N 309-ЭС15-10298, для возмещения убытков по правилам статей 15, 1069 ГК РФ необходимо наличие в совокупности следующих условий: убытков в заявленном (подтверждающем) размере; неправомерности действий публичного органа; причинно-следственной связи между наличием убытков и действиями публичного органа.

В Постановлении от 13.03.2019 по делу N А32-13363/18, оставленном без изменения Арбитражным судом Северо-Кавказского округа от 26.06.2019, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между поведением должника и убытками кредитора.

Таким образом, предъявлении иска о возмещении вреда (убытков) истец должен представить доказательства, позволяющие сделать однозначный вывод о наличии взаимосвязи между фактом причинения вреда (убытков) и незаконными решениями, действиями (бездействием) ФАС России и (или) их должностных лиц, то есть доказать, что факт причинения вреда не наступил бы при отсутствии предшествующих во времени незаконных решений, действий (бездействия) ФАС России и (или) их должностных лиц.

Заявителем не предоставлено расчета суммы упущенной выгоды.

Как ранее уже отмечалось, факт участия Общества в закупке не влечет немедленное заключение Контракта.

Истец просит взыскать убытки в виде суммы упущенной выгоды в сумме 600 000 рублей.

Однако, процедура подписания самого Контракта включает в себя выполнение определенных действий, таких как, внесение обеспечения исполнения контракта, своевременное направление самого проекта контракта заказчику, а также сам факт подписания контракта.

В то же время, согласно части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Между тем, согласно части 6 статьи 44 Закона о контрактной системе требование об обеспечении заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) в равной мере относится ко всем участникам закупки, за исключением государственных, муниципальных учреждений, которые не предоставляют обеспечение подаваемых ими заявок на участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, обеспечение исполнения государственного контракта является необходимым и безусловным элементом стадии заключения государственного контракта, вне зависимости от требований антимонопольного органа, и Обществу, как профессиональному участнику правоотношений в сфере государственных и муниципальных закупок, не могло быть об этом неизвестно.

В соответствии с нормами Закона о контрактной системе и сложившейся судебной практикой именно на участнике закупки, являющемся лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, лежит ответственность по соблюдению всех требований законодательства при участии в закупке.

В свою очередь, исполнение государственного контракта в контексте статей 309, 310 ГК РФ должно осуществляться в полном объеме и в установленные указанным контрактом сроки.

При этом, для обращения в суд с заявленным иском Обществу надлежит доказать, что незаконное решение антимонопольного органа явилось единственной и непосредственной причиной, повлекшей за собой возникновение у заявителя убытков в виде упущенной выгоды в заявленном размере.

В то же время, как усматривается из материалов дела, решение административного органа было принято в момент, когда контракт со стороны заявителя не был подписан, а обеспечение его исполнения не было представлено, а потому в настоящем случае невозможно вести речь о том, что решение контрольного органа явилось единственным основанием, по которому обществом не был заключен Контракт с заказчиком: упомянутый контракт мог быть так и не подписан Обществом, а обеспечение его исполнения в случае его представления могло быть отвергнуто заказчиком ввиду возможной порочности его оформления.

Истцом не представлены доказательства предоставления обеспечения исполнения контракта, а также доказательства, однозначно свидетельствующие о том, что процедура заключения контракта будет полностью соблюдена и контракт будет исполнен в полном объеме.

Также, принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанным победителем Конкурса.

Осуществление предпринимательской деятельности связано с множеством различных рисков, значительная часть которых объективно не связана с незаконностью действий антимонопольного органа, в частности, расторжение договора возможно ввиду обстоятельств непреодолимой силы, по причине неисполнения и ненадлежащего исполнения сторонами своих обязательств, а также не исключены изменения условий заключенного договора, в связи с чем, причиной возникновения указанного размера упущенной выгоды не могут являться действия антимонопольного органа, поскольку они не влияют на исполнение истцом обязательств по контракту и соответственно размер получаемой им прибыли.

Как указано выше, ввиду отсутствия прямой причинно-следственной связи между признанными впоследствии незаконным решением УФАС по Чувашской Республике и наступившими для истца последствиями, оснований для привлечения ФАС России к самостоятельной гражданско-правовой ответственности в виде возмещения упущенной выгоды в порядке статей 16, 1069 ГК РФ не имеется.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2022 по делу N А40-10201/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.И. Проценко

Судьи

Е.Б. Расторгуев Л.А. Яремчук