Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2022 г. N 09АП-71752/22 по делу N А40-170601/2020

г. Москва

14 ноября 2022 г.

Дело N А40-170601/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.08.2022 по делу N А40-170601/20,

по иску АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" (ИНН: 7704697207)

к ППК ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК (ИНН: 7707448255)

о признании незаконным отказа от исполнения государственного контракта N 0373100009914000583-0007999-02 от 03 июля 2014 г

При участии в судебном заседании от истца: Жильцова Е.С. по доверенности от 10.01.2022, от ответчика: Павлова И.А. по доверенности от 01.01.2022.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Главзарубежстрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ППК ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК (далее - ответчик) о признании незаконным отказа от исполнения государственного контракта N 0373100009914000583-0007999-02 от 03 июля 2014 года.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 августа 2021 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 октября 2021 года, исковые требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.01.2022 решение Арбитражного суда города Москвы от 10 августа 2021 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 октября 2021 года по делу N А40-170601/2020 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2022 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции не применил положения статьи 95 ФЗ N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылается на то обстоятельство, что истец не мог устранить недостатки в десятидневный срок со дня получения от ответчика уведомления об отказе от Контракта.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 03.07.2014 между АО "Главзарубежстрой" (генподрядчик) и ФГКУ "ДСРиР" (государственный заказчик) заключен государственный контракт N 0373100009914000583-0007999-02, по условиям которого генподрядчик обязуется по заданию государственного заказчика выполнить работы по новому строительству здания музейного комплекса Государственной Третьяковской галереи по адресу: Кадашевская набережная, вл. N 10, вл. N 12/2, Малый Толмачевский переулок, вл. N 1-3, 5-7, объем, перечень, характеристики которых установлены в техническом задании (Приложение N 1 к контракту) и Сметой (Приложение N 2 к контракту), а государственный заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

Пунктами 1, 2 статьи 702 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Работы выполняются с даты передачи генподрядчику государственным заказчиком площадки для выполнения работ и проектной документации по акту сдачи-приемки, подписываемому уполномоченными представителями сторон, но не ранее 01 июня 2014 года, срок завершения выполнения работ не позднее 31 октября 2018 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Дополнительным соглашением N 23 от 19 декабря 2019 года к государственному контракту N 0373100009914000583-0007999-02 от 03.07.2014 срок завершения работ продлен до 31 января 2020 года.

Стороны в пункте 9.2 государственного контракта согласовали, что государственный заказчик, действуя в порядке, установленном действующим законодательством РФ, вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основания, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, в том числе в случаях:

9.2.3 систематических, два раза и более нарушений Генеральным подрядчиком сроков сдачи актов приемки выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, предусмотренных в п. 4.1 контракта;

9.2.9 непредставления обеспечения обязательств по контракту.

Частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) установлено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

05.03.2020 ответчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 03.07.2014 N 0373100009914000583-0007999- 02 в связи с непредоставлением генеральным подрядчиком обеспечения исполнения контракта, а также систематическим нарушением сроков сдачи актов приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат.

Полагая, что указанное решение заказчика является незаконным и необоснованным, АО "Главзарубежстрой" обратилось в суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Как следует из решения ответчика от 05.03.2020 N У-1455-20 (абзац 7 страница 5 оспариваемого решения), ответчик принял решение о расторжении контракта в порядке статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ и пунктов 9.2.3 и 9.2.9 контракта.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчик мотивировал тем, что за период 26.10.2019 по 25.11.2019 КС-2, КС-3 были представлены 26.11.2019 (просрочка в один календарный день); за период 26.09.2019 по 25.10.2019 КС-2, КС-3 были представлены в срок - 25.10.2019, однако по указанному периоду ответчик мотивированно отказался от приемки работ, вновь представленные отчетные документы за данный период были приняты и одобрены ответчиком 07.11.2019 (просрочка 12 календарных дней); за период 01.08.2019 по 23.08.2019 КС-2, КС-3 были представлены 26.09.2019, (просрочка в один календарный день); за период 21.02.2019 по 25.02.2019 КС2, КС-3 были представлены 27.02.2019 (просрочка в два календарных дня).

На основании решения ФАС России от 16.04.2020 г. сведения об истце включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Как указано выше, в соответствии с п. 9.2.3 контракта, основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта является систематическое, два раза и более, нарушений подрядчиком сроков сдачи актов приемки выполненных работ по форме КС-2 справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, предусмотренных п. 4.1.1 контракта.

В материалы дела были представлены претензии, направленные в адрес Подрядчика от 28.11.2018 N У-6833-18; от 21.02.2020 N У-0234-20, в которых содержатся сведения о систематических нарушениях подрядчиком государственного контракта, с требованием уплаты штрафных санкций за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Контрактом, в том числе уплаты штрафа за несвоевременное предоставление нового обеспечения по Контракту.

Требования по указанным претензиям Подрядчиком не было исполнено.

Между тем, оснований для расторжения контракта в порядке п. 9.2.3 контракта у заказчика не возникло, поскольку со стороны истца по существу не имелось фактов нарушения сроков сдачи актов приемки выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, предусмотренных п. 4.1 настоящего государственного контракта.

На дату принятия решения об отказе от контракта от 05 марта 2020 г. истцом были выполнены обязательства по предоставлению всей документации по контракту, указанной на странице 3 и 4 решения об отказе от контракта, в котором прямо указаны даты повторного предоставления актов - 27.02.19, 26.05.19, 07.11.19.

То есть на дату одностороннего отказа ответчик признает факт устранения нарушений пункта 4.1 контракта, поскольку вся отчетная документация ему была предоставлена.

Кроме того, указанные ответчиком сроки нарушения являются несущественными.

К аналогичным выводам пришел суд при первом рассмотрении дела.

При этом, в отношении указанных выводов суд кассационной инстанции первую инстанцию поддержал, отметив лишь на преждевременность выводов суда первой инстанции относительно неправомерности одностороннего отказа заказчика от контракта на основании п. 9.2.9 контракта.

С учетом указаний суда кассационной инстанции, суд оценивает доводы и возражения сторон, применительно к основаниям отказа от исполнения контракта заказчиком в соответствии с п. 9.2.9.

В соответствии с п. 13.1 контракта, в качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательств по контракту генподрядчиком предоставлено государственному заказчику обеспечение исполнения обязательств по контракту в виде банковской гарантии (банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный генеральным заказчиком счет).

Согласно ч. 3 ст. 96 Федерального закона N 44-ФЗ исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

По смыслу п. 1 ст. 157, ст. 314, 368 ГК РФ начало срока действия гарантии может определяться моментом совершения бенефициаром действий, относящихся к исполнению основного договора.

При этом предполагается, что такие действия будут совершены бенефициаром в срок, предусмотренный основным договором, а при его отсутствии - в разумный срок.

В случае, если бенефициар не совершит соответствующих действий в указанные сроки, применительно к положениям п. 3 ст. 157 ГК РФ гарантия вступает в силу в момент, когда они должны были быть совершены согласно условиям основного договора, а при отсутствии соответствующих условий в тексте основного договора - после истечения разумного срока.

В соответствии с п. 12.1 контракта, контракт вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует до 31.12.2018 г.

Обязательства сторон, не исполненные до даты истечения срока действия контракта, указанного в п. 12.1, подлежат исполнению в полном объеме.

Между тем, дополнительным соглашением N 23 от 19.12.2019 года к контракту стороны определили срок выполнения работ до 31.01.2020.

Также, п. 1.3 указанного дополнительного соглашения предусмотрено обязательство подрядчика по предоставлению обеспечения исполнения обязательств по контракту на сумму 213 652 353,13 руб. в течение 10 дней с момента подписания Дополнительного соглашения любым из перечисленных способов:

- в форме безотзывной банковской гарантии, выданной банком;

- внесением денежных средств на указанный государственным заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими государственному заказчику.

При обеспечении исполнения обязательств генподрядчика в форме безотзывной банковской гарантии, установлен срок ее действия, с учетом требований статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ, до 28.02.2020 (п. 1.3. контракта).

Однако, в нарушение установленных Контрактом сроков, новое обеспечение исполнения обязательств, Подрядчиком предоставлено не было.

С учетом изложенного, у заказчика имелись основания для одностороннего отказа от контракта на основании п. 9.2.9 контракта.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что оспариваемый истцом отказ от исполнения контракта является обоснованным, оснований для признания его незаконным не имеется.

Таким образом, в удовлетворении иска было правомерно отказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не применил положения статьи 95 ФЗ N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не принимается судом апелляционной инстанции.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта было принято ответчиком в связи со систематическим ненадлежащим исполнением и неисполнением истцом своих обязательств по Контракту, а именно нарушение сроков сдачи отчетной документации по результатам выполненных работ, отчетная документация передавалась не в полном объеме и содержала ошибки.

Согласно пункта 14.1 Контракта все уведомления сторон, связанные с исполнением настоящего Контракта, направляются в письменной форме по почте заказным письмом по фактическому адресу стороны, указанному в статье 15 Контракта, или с использованием факсимильной связи, электронной почты с последующим представлением оригинала. В случае направления уведомлений с использованием почты уведомления считаются полученными стороной в день фактического получения, подтвержденного отметкой почты. В случае отправления уведомлений, связанные с исполнением Контракта, посредством факсимильной связи и электронной почты уведомления считаются полученными стороной в день отправки.

Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта было направлено Заказчиком заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу, указанному в Контракте, а также посредством электронной почты и курьерской доставкой.

Подтверждение вручения Решения Подрядчику посредством электронной почты Заказчиком получено 05.03.2020, о чем имеется уведомление почтовой программы о доставке электронного письма, решение об одностороннем отказе, направленное посредством курьерской доставки получено Подрядчиком 06.03.2020, что является датой надлежащего уведомления.

Таким образом, письмо истца от 06.03.2020 N 167 о приостановлении исполнения контракта, направленное в адрес Заказчика после получения решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, не может являться доказательством неисполнения контракта со стороны государственного заказчика, а также не может являться основанием для приостановки работ на Объекте, поскольку на указанную дату отношения сторон по контракту были прекращены.

Пунктом 9.2.3 Контракта предусмотрено, что основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта является систематическое, два раза и более, нарушений подрядчиком сроков сдачи актов приемки выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, предусмотренных пунктом 41.1 Контракта.

Из представленных в материалы дела доказательства следует, что за периоды с 21.02.2019 по 25.02.2019; с 15.05.2019 по 25.05.2019; с 01.08.2019 по 23.08.2019; с 26.09.2019 по 25.10.2019; с 26.10.2019 по 25.11.2019, Подрядчиком систематически (неоднократно) нарушались сроки сдачи актов выполненных работ, что послужило основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта.

Нарушение Подрядчиком установленного Государственным контрактом порядка предоставления отчётной документации существенным образом ограничивает Государственного заказчика в реализации своего права по контролю и надзору за исполнением контракта, а также препятствует в реализации Государственным заказчиком своих обязательств в рамках Градостроительного кодекса РФ по осуществлению контроля и надзора за выполнением работ.

Непредставление или предоставление с просрочкой отчетной документации по выполненным работам свидетельствует о нарушении Подрядчиком сроков выполнения отдельных видов работ, что в свою очередь, привело к срыву общего срока выполнения работ по Контракту.

В материалы дела были представлены претензии, направленные в адрес Подрядчика от 28.11.2018 N У-6833-18; от 21.02.2020 N У-0234-20 в которых содержатся исчерпывающие сведения о систематических нарушениях подрядчиком государственного контракта, с требованием уплаты штрафных санкций за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных Контрактом, в том числе уплаты штрафа за несвоевременное предоставление нового обеспечения по Контракту.

Требования по указанным претензиям Подрядчиком не исполнено.

Согласно пункту 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Государственный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это предусмотрено контрактом.

Учитывая, что Подрядчик не устранил нарушения, послужившие основанием для одностороннего отказа от исполнения обязательств, Государственный заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения обязательств, решение об одностороннем отказе вступило в силу и Контракт считается расторгнутым 17.03.2020.

Ссылка заявителя на то обстоятельство, что истец не мог устранить недостатки в десятидневный срок со дня получения от ответчика уведомления об отказе от Контракта.

Истцом не исполнено обязательство по предоставлению обеспечения исполнения Контракта.

Дополнительным соглашением N 23 от 19.12.2019 к Контракту стороны определили срок выполнения работ до 31.01.2020.

Пунктом 1.3 указанного дополнительного соглашения предусмотрено обязательство Подрядчика по предоставлению обеспечения исполнения обязательств по контракту на сумму 213 652 353 руб. 13 коп. в течение 10 (десяти) дней с момента подписания Дополнительного соглашения любым из перечисленных способов:

в форме безотзывной банковской гарантии, выданной банком;

внесение денежных средств на указанный Государственным заказчиком счет, в котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими Государственному заказчику.

При обеспечении исполнения обязательств генподрядчика в форме безотзывной банковской гарантии, установлен срок ее действия, с учетом требований статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ, до 28.02.2020 (пункт 1.3 Контракта).

Согласно пункту 12.2 Государственного контракта обязательства сторон, не исполненные до даты истечения срока действия настоящего Контракта, подлежат исполнению в полном объеме.

Согласно абзацу 2 пункта 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, в котором отсутствует условие о том, что окончание срока его действия влечет прекращение обязательств сторон по договору, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Согласно части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и пункта 13.1 контракта способ обеспечения исполнения контракта определяется генподрядчиком самостоятельно.

В случае предоставления в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии, банковская гарантия должна соответствовать условиям статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ. Срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц.

Однако, в нарушение установленных Контрактом сроков, новое обеспечение исполнения обязательств, Подрядчиком предоставлено не было.

Важно отметить, что заключая дополнительное соглашение N 23 от 19.12.2019 на изложенных в нем условиях, истец принял их и обязался исполнять. Документального подтверждения невозможности предоставления обеспечения, с учетом наличия альтернативного способа обеспечения, в материалы дела истцом не представлено.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что у ответчика имелись основания для одностороннего отказа от Контракта на основании пунктов 9.2.3, 9.2.9, а также что оспариваемый истцом отказ от исполнения Контракта является правомерным, оснований для признания его незаконным не имеется.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2022 по делу N А40-170601/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

П.А. Порывкин А.Л. Фриев