Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2022 г. N 19АП-4479/22 по делу N А64-2628/2020

г. Воронеж

15 ноября 2022 г.

Дело N А64-2628/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 08.11.2022.

Постановление в полном объеме изготовлено 15.11.2022.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Коровушкиной Е.В.,
судей	Осиповой М.Б.,
	Поротикова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Воронцевой К.Б.,

при участии:

от отдела реализации проектов администрации города Мичуринска Тамбовской области: Ерохин В.В., начальник отдела согласно распоряжению N 262-к от 28.11.2019, предъявлен паспорт гражданина РФ;

от муниципального образования - городского округа города Мичуринска Тамбовской области в лице администрации города Мичуринска Тамбовской области: Ерохин В.В., представитель по доверенности N 01.01-28/136 от 17.08.2022, предъявлен паспорт гражданина РФ;

от акционерного общества "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию Тамбовской области": Митрохин А.Г., представитель по доверенности N 121 от 15.03.2022, Зорук Д.И., представитель по доверенности N 113 от 26.12.2021;

от акционерного общества "Внешстройимпорт": Нсанбаев Е.К. представитель по доверенности N 83-С от 02.08.2022;

от общества с ограниченной ответственностью "Системы безопасности": Гафаров С.Э., представитель по доверенности от 31.03.2021;

от Тамбовского областного государственного автономного учреждения "Центр государственной экспертизы документов в области градостроительной деятельности", акционерного общества "Стройизыскания", общества с ограниченной ответственностью "Квадр", общества с ограниченной ответственностью "КР-Инвест Холдинг", администрации Тамбовской области, управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области: представители не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы муниципального образования - городского округа города Мичуринск Тамбовской области в лице администрации города Мичуринска Тамбовской области и отдела реализации проектов администрации города Мичуринска Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 10.06.2022 по делу N А64-2628/2020 по исковому заявлению акционерного общества "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию Тамбовской области" (ОГРН 1066829017980, ИНН 6829019572) к отделу реализации проектов администрации города Мичуринска Тамбовской области (ОГРН 1176820005746, ИНН 6827028268), муниципальному образованию - городскому округу городу Мичуринск Тамбовской области в лице администрации города Мичуринска Тамбовской области (ОГРН 1026801064487, ИНН 6827002774) о взыскании стоимости дополнительных работ,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "Внешстройимпорт" (ОГРН 1117746209690, ИНН 7710885368), Тамбовского областного государственного автономного учреждения "Центр государственной экспертизы документов в области градостроительной деятельности" (ОГРН 1076829003019, ИНН 6829031386), акционерного общества "Стройизыскания" (ОГРН 1026801224560, ИНН 6832035013), общества с ограниченной ответственностью "Квадр" (ОГРН 1116319005890, ИНН 6319152471), общества с ограниченной ответственностью "КР-Инвест Холдинг" (ОГРН 1073805002325, ИНН 3805707172), общества с ограниченной ответственностью "Системы безопасности" (ОГРН 1076829008068, ИНН 6829036480), администрации Тамбовской области (ИНН 6831003555, ОГРН 1026801158009), управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области (ИНН 6829131408, ОГРН 1176820004063),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию Тамбовской области" (далее - истец, АО "АИЖК Тамбовской области") обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к отделу реализации проектов администрации города Мичуринска (далее - ответчик 1, отдел) об обязании принять выполненные дополнительные работы, подписав справку КС-3 от 25.12.2019 г., акты КС-2 на сумму 117 899 451,58 руб.

АО "АИЖК Тамбовской области" обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к муниципальному образованию - городской округ город Мичуринск Тамбовской области в лице администрации города Мичуринска Тамбовской области (далее - ответчик 2, муниципальное образование) с иском о взыскании неосновательного обогащения в размере 117 899 451,58 руб.

Определением от 15.07.2020 привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное образование - городской округ город Мичуринск Тамбовской области в лице администрации города Мичуринска Тамбовской области.

Определением от 09.11.2020 муниципальное образование - городской округ город Мичуринск Тамбовской области в лице администрации города Мичуринска Тамбовской области исключено из числа третьих лиц и в порядке ст. 46 АПК РФ привлечено в качестве соответчика по иску.

Определением от 09.11.2020 дела N А64-2628/2020 и N А64-4233/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному производству присвоен N А64-2628/2020.

Определениями от 09.12.2020, 09.04.2021, 04.05.2022 привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерное общество "Внешстройимпорт", Тамбовское областное государственное автономное учреждение "Центр государственной экспертизы документов в области градостроительной деятельности", акционерное общество "Стройизыскания", общество с ограниченной ответственностью "Квадр", общество с ограниченной ответственностью "КР-Инвест Холдинг", общество с ограниченной ответственностью "Системы безопасности", Администрация Тамбовской области, Управление градостроительства и архитектуры Тамбовской области.

В ходе рассмотрения дела истец уточнил исковые требования, просил взыскать с отдела и муниципального образования субсидиарно стоимость дополнительных работ в размере 195 290 386, 01 руб. (т. 44, л.д. 141).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 10.06.2022 по делу N А64-2628/2020 исковые требования удовлетворены полностью.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, соответчики обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом соответчики ссылаются на отсутствие оснований для оплаты дополнительных работ, поскольку подрядчик не уведомлял заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, заказчик не давал своего согласия на выполнение дополнительных работ, акты приемки работ, не являются документом, подтверждающим согласие на оплату. Заявители жалобы также указывают на отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Судебное разбирательство по рассмотрению апелляционных жалоб откладывалось в порядке ст.ст. 158, 184,266 АПК РФ.

В материалы дела от лиц, участвующих в деле, поступили письменные пояснения по фактическим обстоятельствам спора, которые суд приобщил к материалам дела.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители Тамбовского областного государственного автономного учреждения "Центр государственной экспертизы документов в области градостроительной деятельности", АО "Стройизыскания", ООО "Квадр", ООО "КР-Инвест Холдинг", администрации Тамбовской области, управления градостроительства и архитектуры Тамбовской области не явились.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 АПК РФ в их отсутствие.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель соответчиков поддержал доводы апелляционных жалоб, считал решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, жалобы - удовлетворить.

Представитель истца возражал против доводов апелляционных жалоб, считал решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, жалобы - без удовлетворения.

Представители третьих лиц также возражали против доводов апелляционных жалоб, считали решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, жалобы - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов на жалобы, выслушав позиции лиц, участвующих в деле, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции, подлежащим отмене по следующим основаниям.

Исковые требования основаны на неисполнении заказчиком добровольно претензии подрядчика об оплате дополнительных работ по контракту в размере свыше 10% от цены контракта со ссылкой на обстоятельства выполнения дополнительных работ в соответствии с изменениями заказчиком проектной документации и необходимостью выполнения спорных дополнительных работ для вода объекта в эксплуатацию.

В подтверждение факта выполнения дополнительных работ по муниципальному контракту, подрядчиком в материалы дела представлены акты по форме КС-2, КС-3 от 25.12.2019 N 29 на сумму 117 899 451, 58 руб., которые направлены заказчику письмом исх. N 09-05/405 от 08.04.2020.

По указанному контракту расчёты между сторонами произведены в объёме с учетом дополнительного соглашения N 6 от 24.12.2019 об увеличении цены контракта на 10 % до 963 728 341,64 руб.

Предметом иска является требование о взыскании стоимости дополнительных работ свыше 10% цены контракта.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции, руководствуясь ст.ст. 720, 721, 723, 753, 754, 763 ГК РФ, ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд", принимая во внимание заключение судебной экспертизы, пришел к выводу о том, что дополнительные работы выполнялись по поручению заказчика, что свидетельствует об отсутствии возражений со стороны последнего о необходимости выполнения дополнительных работ, их проведение было необходимо в целях достижения результата, предусмотренного муниципальным контрактом, следовательно, дополнительные работы подлежат оплате.

Первоначально исковые требования основаны на обстоятельствах выполнения дополнительных работ согласно односторонним актам от 25.12.2019 на сумму 117 899 451,58 руб., направленным в адрес заказчика 08.04.2020 (л.д. 84 т.1).

В ответ на письмо истца заказчик сообщил об отказе в приемке работ, ссылаясь на то, что в части сметой не подтверждены объекты работ, имеется задвоение объемом, а также включены работы, не относящиеся к контракту N 13 от 25.04.2017 (л.д. 83 т.1).

Судебной экспертизой в рамках спора по определению стоимости работ по контракту была принята во внимание стоимость работ, выполненных АО "АИЖК Тамбовской области", а также стоимость дополнительных работ субподрядчиков АО "ВСИ", ООО "КР-Инвест Холдинг", ООО "Системы безопасности".

В соответствии с заключением судебной экспертизы (л.д. 46 т. 41) эксперты пришли к выводу, что общая стоимость подтвержденных выполненных работ АО "АИЖК" составляет 195290386,01 руб. с учетом НДС, в том числе с учетом дополнительных работ субподрядчиков АО "ВСИ"- 147074351,16 руб., с учетом НДС, ООО "КР-Инвест-Холдинг"-6878377,97 руб. с учетом НДС, ООО "Системы безопасности" на сумму 41058674,48 руб. с учетом НДС. При этом эксперты пришли к выводу об исключении из односторонних актов АО "АИЖК" акта N 29-04, так как указанные работы были закрыты и оплачены ранее по контракту.

С учетом выводов эксперта истцом были увеличены исковые требования и заявлены, а судом первой инстанции приняты в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 195290386,01 руб.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся доказательства, оценив доводы апелляционных жалоб, полагает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Из материалов дела следует, что 27.03.2017 на сайте электронной площадки (АО "ЕЭТП"), в сети "Интернет": http://roseitorg.ru администрацией г. Мичуринска Тамбовской области опубликовано извещение и документация об аукционе в электронной форме на право заключения муниципального контракта на строительство общеобразовательной школы на 1275 мест в г. Мичуринске Тамбовской области. Начальная максимальная цена контракта составила 876 191 250 рублей.

По окончании срока подачи заявок до 12.04.2017 была подана единственная заявка АО "АИЖК Тамбовской области", согласно ч. 16 ст. 66 Закона N 44-ФЗ аукцион признан несостоявшимся.

На основании п. 4 ч. 1 ст. 71 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действующей на момент заключения контракта) в связи с признанием заявки соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ и документации об электронном аукционе между Управлением городского хозяйства администрации города Мичуринск Тамбовской области (заказчик) и АО "АИЖК Тамбовской области" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N13 от 25.04.2017 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить подрядные (строительные) работы для муниципальных нужд городского округа - город Мичуринск по объекту: "Строительство общеобразовательной школы на 1275 мест в г. Мичуринске Тамбовской области" и передать их заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Виды и объем выполняемых работ, указанных в п. 1.1 настоящего контракта: согласно сводному сметному расчету и проектной документации (приложения N 1,2 к контракту).

При изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен настоящий контракта, заказчик в ходе исполнения настоящего контракта в соответствии с документацией о закупке вправе по согласованию с подрядчиком изменить не более чем на 10 % предусмотренный объем выполняемых работ (п. 1.2.1 контракта).

Пунктом 2 контракта установлена его цена в размере 876 191 250 руб. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения. При исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, указанных в п. 2.2 контракта.

Изменение цены контракта возможно по соглашению сторон в случае увеличения предусмотренного контрактом объема работ не более чем на 10 % (п. 2.1 контракта).

Постановлением администрации г. Мичуринска Тамбовской области от 29.06.2017 N 1412 были переданы бюджетные обязательства (муниципальные контракты) от Управления городского хозяйства администрации города Мичуринск Тамбовской области в отдел реализации проектов администрации города Мичуринск (заказчик), в связи с чем было заключено дополнительное соглашение N 1 от 26.07.2017 о замене стороны по контракту.

25.12.2019 состоялась приемка объекта заказчиком.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU 68-30-3000-2019 от 26.12.2019 выдано администрацией г. Мичуринска Тамбовской области.

В настоящее время на объект зарегистрировано право собственности муниципального образования город Мичуринск Тамбовской области: 27.01.2020 N 68:26:0000126:574-68/080/2020-1, объект передан собственником в оперативное управление МАОУ "Средняя общеобразовательная школа N 5 "Научно-технологический центр имени И.В. Мичурина" г. Мичуринска Тамбовской области.

Рассматривая спор по существу, суд области правомерно исходил из того, что спор возник из правоотношений сторон, сложившихся в рамках исполнения муниципального контракта на выполнение работ, правовое регулирование которых определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктами 2, 4 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно пункту 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

На основании пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно пункту 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость незамедлительных действий в интересах заказчика, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из смысла приведенных правовых норм следует, что необходимость в проведении дополнительных работ доказывается подрядчиком, и должна быть обусловлена процессом выполнения работ, предусмотренных заключенным договором, и предварительно согласована с заказчиком.

В силу пункта 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

Возможность изменить первоначальную цену контракта, установлена в пункте 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, согласно которому изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в том числе в случае, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом: а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Из содержания указанных положений ГК РФ и Закона N 44-ФЗ вытекает, что для изменения цены по государственному (муниципальному) контракту на выполнение работ предусмотрены императивные ограничения. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика (исполнителя) на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее, победитель определяется исходя из предложенных им условий, что обеспечивает эффективность (экономность) расходования бюджетных средств, равный доступ участников рынка к государственным (муниципальным) закупкам.

В связи с этим, по общему правилу без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате, поскольку в ином случае будут нарушены публичные интересы (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256, от 11.03.2020 N 303-ЭС19-21127).

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор по Закону N 44-ФЗ), разъяснено, что стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона.

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Исходя из изложенного, дополнительные работы в рамках государственного (муниципального) контракта подлежат оплате в следующих случаях:

1) согласования дополнительных работ с заказчиком и увеличения стоимости контракта не более предусмотренного Законом N 44-ФЗ предела;

2) при доказанности необходимости немедленных действий в интересах заказчика (необходимости исполнения контракта) (определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256 и от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338, от 31.10.2016 N 305-ЭС16-13628, от 31.10.2016 N 304-ЭС16-12545, 19.10.2016 N 305-ЭС16-13109, от 23.09.2016 N 306-ЭС16-11332).

Таким образом, к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного договором результата.

При этом не могут быть признаны дополнительными работы, которые являются самостоятельным объектом строительства, в связи с чем, для их выполнения требуется размещение заказа в установленном действующим законодательством порядке.

Судом установлено, что 31.03.2017 Администрацией города Мичуринска Тамбовской области выдано разрешение N RU 68-303000-39-2017 на строительство объекта капитального строительства - общеобразовательной школы на 1275 мест по ул. Гоголевская, 300 в г. Мичуринске Тамбовской области, общей площадью здания 26057,54 кв.м, (количество этажей здания 3), кадастровый номер земельного участка, в пределах которого расположен или планируется расположение объекта капитального строительства - 68:26:0000131:15. Срок действия разрешения до 01.03.2019 (т. 2 л.д.98-99)

25.04.2017 между Управлением городского хозяйства администрации города Мичуринск Тамбовской области (заказчик) и АО "АИЖК Тамбовской области" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 13 от 25.04.2017 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить подрядные (строительные) работы для муниципальных нужд городского округа - город Мичуринск по объекту: "Строительство общеобразовательной школы на 1275 мест в г. Мичуринске Тамбовской области" и передать их заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Цена контракта установлена в размере 876 191 250 руб., является твердой и определяется на весь срок его исполнения. При исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, указанных в п. 2.2 контракта.

Вместе с контрактом подрядчику передана проектная и рабочая документация на строительство объекта "Общеобразовательная школа на 1275 мест по ул. Гоголевская, 300 в г. Мичуринске Тамбовской области", которая получила положительное заключение ТОГАУ "Тамбовгосэкспертиза" N 68-1-1-2-005-17 от 13.01.2017.

Данная проектная документация подготовлена ООО "ЕАРХ-ПРОЕКТ" с привязкой к проектной документации по объекту "Школа на 1275 учащихся в 6 м-не Ново-Ленино в г. Иркутске", выполненной ООО "Сибирский проектный институт" (ООО "СИПИ"), была размещена в документации аукциона и являлась приложением контракта.

Как указывает истец и не оспаривается сторонами, а также подтверждено доказательствами по делу и судебной экспертизой, после заключения контракта, заказчиком были изменены перечень и объем работ, изменено местоположение объекта строительства школы с ул. Гоголевской, д. 300, г.Мичуринск, на - Липецкое шоссе, 104.

29.06.2017 заказчик подготовил техническое задание на новое проектирование объекта на новом земельном участке 68:26:0000126:441 по договору на проектирование с ООО "Квадр", также с привязкой к типовому проекту школы, выполненному ООО "Сибирский проектный институт".

27.07.2017 заключено дополнительное соглашение б/н, согласно которому п. 4.1 контракта изложен в следующей редакции "Место выполнения работ: Тамбовская обл., г. Мичуринск, в районе ФГБНУ "ФНЦ им. И.В. Мичурина", кадастровый номер 68:26:0000126:441".

Как установлено судом, подрядчик не приступал к выполнению работ по контракту на строительство школы по адресу Гоголевская, 300.

Таким образом, после проведения процедуры торгов и заключения контракта на строительство школы на земельном участке 68:26:0000131:15, заказчик принял решение о строительстве объекта школа с использованием типового проекта ООО "Сибирский проектный институт" по новому адресу, что привело к последующим действиям по выполнению ООО "Квадр" проектной документации, получению положительного заключения госэкспертизы, и последующих изменений в проект.

Стороны контракта подписали соглашение об изменении расположения объекта строительства - новый земельный участок с кадастровым номером 68:26:0000126:441.

07.08.2017 Администрацией города Мичуринска Тамбовской области выдано новое разрешение N RU 68-303000-97-2017 на строительство объекта капитального строительства - общеобразовательной школы на 1275 мест по ул. в г. Мичуринске Тамбовской области общей площадью здания 26057,54 кв.м. (количество этажей, в т.ч. подвал - 3), кадастровый номер земельного участка, в пределах которого расположен или планируется расположение объекта капитального строительства - 68:26:0000126:441. Адрес (местоположение) объекта: Тамбовская обл., г. Мичуринск, шоссе Липецкое, д. N 104. Срок действия разрешения до 18.07.2019 (т. 2 л.д. 100-101).

Срок выполнения работ по контракту был предусмотрен до 31.12.2017 (п. 4.2 контракта).

04.12.2017 передан комплект проектной документации в новой редакции, получившей положительное заключение ТОГАУ "Тамбовгосэкспертиза" N 68-1-1-3-0192-17 от 27.11.2017.

Проектная документация в новой редакции была выполнена проектной организацией ООО "Квадр" с привязкой к проектной документации по объекту "Школа на 1275 учащихся в 6 м-не Ново-Ленино в г. Иркутске", выполненной ООО "Сибирский проектный институт" (ООО "СИПИ").

Впоследствии изменения заказчиком вида и объема работ по проекту ООО "Квадр", также получили положительные заключения ТОГАУ "Тамбовэкспертиза" 04.03.2019, 18.11.2019.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в соответствии с ч. 1 ст. 51, ч. 2 ст. 47 ГрК РФ получению разрешения на строительство предшествует подготовка проектной документации, которая представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Между тем, в настоящем случае второе разрешение от 07.08.2017 на строительство объекта на новом земельном участке фактически выдано администрацией за 3 месяца до получения положительного заключения ТОГАУ "Тамбовгосэкспертиза" новой проектной документации, выполненной ООО "Квадр", в связи с изменением адреса объекта.

Разрешение на строительство N RU 68-303000-97-2017 от 07.08.2017 не содержит сведений как о проектной документации, так и о наличии положительного заключения госэкспертизы.

В обоснование необходимости выполнения спорных дополнительных работ истец указывает на недостатки ПСД, а также на обстоятельства изменения адреса объекта.

Как следует из доказательств по делу в связи с изменением заказчиком адреса строительства объекта СОШ N 5 "НТЦ им. И.В. Мичурина" с ул. Гоголевская, 300 на Липецкое шоссе, 104 г. Мичуринска Тамбовской области, возникла необходимость выполнения перечня мероприятий по сбору новой исходно-разрешительной документации и выполнения новой проектной документации с привязкой к типовому проекту школы ООО "Сибирский проектный институт", а именно:

1) выделение земельного участка и оформление договора на его использование с подготовкой нового градостроительного плана земельного участка;

2) поведение инженерных изысканий: геодезических, геологических, экологических;

3) получение технических условий на подключение к внешним инженерным сетям;

4) переработка раздела "Конструктивные решения" ниже ноля с учётом полученных результатов инженерно-геологических изысканий на новом земельном участке;

5) переработка раздела "Благоустройство" проектной документации с учётом фактического рельефа местности, географической ориентации земельного участка, существующей застройки;

6) переработка всех внутриплощадочных сетей с учетом вновь полученных технических условий на присоединение к внешним сетям;

7) выполнение корректировки смет с учётом изменений в проектных решениях;

8) получение разрешения на строительство для начала производства работ;

9) получение разрешения на подключение к электрическим сетям для строительных механизмов;

10) организация водоснабжения на объекте.

Помимо указанных мероприятий, возникших из-за изменения адреса проектирования объекта, были внесены следующие изменения в проектные решения:

1) в результате переработки раздела "Конструктивные решения" ниже ноля фундаменты под стены изменены с ленточно-сборных фундаментных плит и блоков на монолитный ленточный фундамент колонного типа.

2) изменён тип кровли, устраиваемой по фермам над зрительным залом, спортивным залом и залом хореографии (блоки Д, Е, И): скатная кровля с покрытием из профлиста заменена на совмещённую с мембранным покрытием с телескопическим крепежом.

Вышеуказанные обстоятельства подтверждаются доказательствами по делу и не оспариваются сторонами.

Из содержания пояснительной записки к проекту ООО "Квадр" следует, что в качестве данных исходных для проектирования был принят технический отчет по результатам инженерно-геологических изысканий, выполненный ООО "ЕФРХ-проект" в мае 2017, сведений о корректировке проектной документации, входившей в состав документации аукциона документ не содержит.

В период с 12.03.2019 по 23.05.2019 заказчиком по актам приема-передачи проектно-сметной документации от 12.03.2019, 13.03.2019, 19.03.2019, 28.03.2019, 11.04.2019, 16.04.2019, 17.04.2019, 24.04.2019, 16.05.2019, 23.05.2019 переданы подрядчику разделы проектной документации, подготовленной ООО "Квадр", на строительство объекта на земельном участке 68:26:0000126:44, получившей положительное заключение ТОГАУ "Тамбовгосэкспертиза" N 68-1-1-2-004543-2019 от 04.03.2019 (т. 2 л.д.79-97).

Из доказательств по делу следует, что проектная документация ООО "Квадр" в последующем претерпевала изменения.

Из справки по изменениям проектных решений, утвержденных положительным заключением N 68-1-1-2-004543-2019 от 04.03.2019 (т. 13 л.д. 100-111) следует, что внесены изменения в разделы 1 "Пояснительная записка", 2 "Схема планировочной организации земельного участка", 3 "Архитектурные решения", 4 "Конструктивные решения", 5.1 "Система электроснабжения", 5.2 "Система водоснабжения", 5.3 "Система водоотведения", 5.4 "Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха, тепловые сети", 5.5 "Сети связи", 10 "Мероприятия по обеспечению доступа маломобильных групп населения".

Так, в разделе 3 "Архитектурные решения" вносились следующие изменения: выполнена отделка помещений подвала, не предусмотренная ранее проектной документацией, пересмотрена спецификация дверных блоков, облицовка сэндвич-панелями заменена в блоке Е на керамогранит, в связи с этим произошло увеличение кирпичной кладки и уменьшения объемов сэндвич-панелей и металлических конструкций, вместо витражей из алюминиевого комбинированного профиля одинарной конструкции с двухкамерным стеклопакетом.

В раздел 4 "Конструктивные решения" внесены изменения, касающиеся конструкций входных групп, в частности разработаны новые входные площадки.

В раздел 10 "Мероприятия по обеспечению доступа маломобильных групп населения" добавлено в сторону увеличения устройства тактильных средств для слабовидящих и слепых.

09.09.2019 заключено дополнительное соглашение N 4, по условиям которого цена контракта увеличена до 886 976 379, 38 руб.

14.10.2019 заключено дополнительное соглашение N 5, по условиям которого цена контракта увеличена до 896 976 379, 38 руб.

Положительным заключением госэкспертизы утверждены изменения проекта от 18.11.2019, изменения произведены на основании задания на корректировку в части раздела "Архитектурные решения"; "Электрическое освещение; "Силовое оборудование", "Автоматизация системы вентиляции", "Конструктивные решения", "Архитектурно-строительные решения. Блок Д" и т.д.

10.12.2019 заказчиком переданы подрядчику 7 разделов проектной документации в новой редакции, получившей положительное заключение ТОГАУ "Тамбовгосэкспертиза" N 68-1-1-2-031931-2019 от 18.11.2019.

24.12.2019 заключено дополнительное соглашение N 6, по условиям которого цена контракта увеличена до 963 728 341, 64 руб. Приложением к дополнительному соглашению N 6 от 24.12.2019 являются локальные сметные расчеты N N 1-7.

25.12.2019 объект строительства передан заказчику, 26.12.2019 введен в эксплуатацию.

Удовлетворяя исковые требования, суд области принял за основу выводы судебной экспертизы АНО "Центр судебных экспертиз "Истина", согласно которой заявленные истцом дополнительные работы являлись необходомыми для достижения результата, предусмотренного муниципальным контрактом N 13 от 25.04.2017 для муниципальных нужд городского округа - город Мичуринск по объекту: "Строительство общеобразовательной школы на 1275 мест в г. Мичуринске Тамбовской области" и ввода объекта в эксплуатацию.

Согласно заключению эксперта от 15.12.2021 заявленные в настоящем иске дополнительные работы можно разделить по следующим видам:

- отделочные работы по блокам А,Б, В, Г,Д, Е, Ж, И;

- электроосвещение по блокам А, Б,В,Г,Д,Е,Ж,И;

- общестроительные работы по блоку А,Д,Ж,И;

- устройство входных групп в блоки А,Д,Ж,И;

- наружные сети водоотведения;

- отопление блоков А, Б,В,Г,Д,Е,Ж,И;

- витражные конструкции блоков А,Б,В,Г;

- вентиляция и дымоудаления по блокам Д,Ж,И;

- устройство элементов тактильной адаптации для МГН;

- благоустройство территории школы (озеленение, ограждение территории, устройство покрытий, вертикальная планировка территории);

- работы по слаботочным системам.

Экспертами определены фактически выполненные объемы дополнительных работ на объекте "Строительство общеобразовательной школы на 1275 мест в г. Мичуринске Тамбовской области" из числа заявленных АО "АИЖК Тамбовской области", АО "ВСИ", ООО "КР-Инвест Холдинг", ООО "Системы Безопасности", соответствующие проектной документации. Результат представлен в колонках "Подтверждаемый объем" приложений N 2, N 3, N 4, N 5.

Экспертами определена стоимость фактически выполненных АО "АИЖК Тамбовской области" дополнительных работ с учетом сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства Тамбовской области, в размере 195 290 386,01 рублей с учётом НДС, с учетом результата работ по договорам субподряда.

Согласно части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Таким образом, экспертное заключение согласно статье 71 АПК РФ не имеет заранее установленной силы. Оно подлежит оценке по общим правилам главы 7 АПК РФ, согласно которым при исследовании заключения экспертов суд проверяет полноту и обоснованность содержащихся в нем выводов. Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.08.2021 N 305-ЭС21-10740.

Исследовав заключение экспертов, суд первой инстанции установил, что экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83 АПК РФ, заключение от 15.12.2021 соответствует положениям статьи 86 АПК РФ.

Между тем, при вынесении решения судом первой инстанции не было учтено следующее.

Как было указано выше, действующее гражданское законодательство разграничивает самостоятельные подрядные работы, предполагающие заключение отдельного государственного (муниципального) контракта, и дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата.

Принимая во внимание различное правовое регулирование указанных ситуаций, вопрос об отнесении выполненных работ к тому или иному виду имеет существенное значение и подлежит выяснению арбитражным судом при принятии решения о взыскании их стоимости либо отказе в таковом взыскании, с учетом конкретных обстоятельств дела.

При этом заключение, составленное по результатам проведенного экспертного исследования, является одним из доказательств, на основании которых суд, рассматривающий спор, должен определить характер предъявленных к оплате подрядчиком работ, установить необходимость всех предъявленных подрядчиком работ для выполнения работ по строительству здания.

Как следует из текста заключения эксперта от 15.12.2021, вывод о невозможности использования результатов работ, проведенных дополнительно, отдельно от работ, принятых и оплаченных заказчиком, эксперты обосновали тем, что данные работы имеют единую цель и объединены одним назначением - создание функционирующего образовательного учреждения.

Между тем, сами по себе единая цель и единое назначение - создание функционирующего образовательного учреждения, не свидетельствуют о наличии оснований для признания работ дополнительными по смыслу статьи 743 ГК РФ, т.е. работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно, отсутствие которых могло повлечь повреждение или разрушение объекта строительства.

Судом апелляционной инстанции не установлено, что спорные работы, выполненные истцом, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ по контракту, являющемуся предметом торгов.

Вывод судебной экспертизы о необходимости выполнения дополнительных работ для введения объекта в эксплуатацию в данном конкретном случае, не является достаточным основанием для признания их подлежащими оплате, поскольку доказательств необходимости строительства объекта по новому адресу в соответствии с новой проектной документацией, значительно отличающейся от проекта объекта школа по адресу Гоголевская, 300, на земельном участке большей площади, и недоказанности необходимости как неотложных действий по внесению последующих изменений в нее, в том числе в части архитектурных решений, способов отделки, технического оснащения, изменения функциональности и назначения помещений, обустройства дополнительно подземного этажа для исполнения предмета контракта, являющего предметом аукциона, согласно первоначальному проекту, имеющему положительное заключение государственной экспертизы, разрешение на строительство, материалы дела не содержат.

В соответствии с ч. 1 ст. 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенному использованию земельного участка.

Доказательств внесения изменений в проект ООО "Квадр" по причине недостатков проектной документации и невозможности строительства объекта и введения его в эксплуатацию, без изменений, дело также не содержит.

Доказательств, что существенные условия контракта о предмете изменены на основании решения местной администрации в отношении заключенного для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее одного года контракта, предусмотренная в котором цена составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, в материалы дела не представлено (ст. 95 Закона 44-ФЗ).

В дело не представлены доказательства, что исполнение указанного контракта и строительство объекта согласно проектной документации и разрешению на строительство, являющихся предметом аукциона, по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий (адреса) невозможно.

Решение администрации об изменении адреса и наличии оснований о перемене места строительства не представлено.

Как следует из пояснительной записки к проектной документации 07/17-ПЗ, изготовленной ООО "Квадр" по заданию заказчика - отдела реализации проектов администрации города Мичуринска, проектная документация выполнена проектной организацией ООО "Квадр" привязкой проектной документацией по объекту "школа на 1275 учащихся", выполненной ООО "Сибирский проектный институт", на основании технического задания от 29.06.2017.

Согласно техническому заданию к проекту, выполненному ООО "Квадр", наименование объекта- "привязка проекта повторного применения, находящегося в реестре Минстроя России, общеобразовательной школы на 1275 мест к земельному участку -68:26:0000126:441". Этапы проектирования- "проектная документация в объеме согласно постановлению Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требований к их содержанию".

Техническое задание заказчика от 29.06.2017 содержит полный перечень требований к разработке новой проектной документации с привязкой к типовому проекту, без указания на корректировку/изменение проекта, выполненного ООО "ЕАРХ", имеющего положительное заключение госэкпертизы, входящих в документацию аукциона.

Таким образом, изменение адреса объекта и фактическое строительство объекта на другом земельном участке в соответствии с новой проектной документацией, выполненной в полном объеме ООО "Квадр", свидетельствует о существенном изменении предмета контракта и объема работ.

При этом применение и привязка типового проекта по объекту "школа на 1275 учащихся", выполненного ООО "Сибирский проектный институт", в обоих проектах ООО "Квадр" и ООО "ЕАРХ" по разным адресам, не свидетельствует об идентичности объектов строительства.

В последующем изменения в проект по новому адресу осуществлялись на основании заданий муниципального заказчика на корректировку проекта ООО "Квадр".

Из содержания заключения Управления государственного строительного надзора Тамбовской области N 04-02-476 от 26.12.2019 следует, что строительство общеобразовательной школы на 1275 мест, расположенной по адресу: Тамбовская область, г.Мичуринск, Липецкое шоссе,104, согласно разрешению на строительство от 07.03.2019, положительные заключения государственной экспертизы от 27.11.2017, 11.04.2018, 4.02.2019, 18.11.2019, 10.07.2019, 25.01.2019, 27.02.2019, выданные ТОГАУ "Тмбовгосэкспертиза", соответствует требованиям проектной документации "Строительство общеобразовательной школы на 1275 мест в г.Мичурниске Тамбовской области, подготовленной ООО "Квадр" в 2017 году, ООО "Стройизыскания" в 2018, 2019, ОАО ПИ "Тамбовгражданпроект" в 2018, 2019.

Из акта от 25.12.2019 приемки приемочной комиссии, назначенной постановлением администрации г.Мичуринска Тамбовской области от 24.12.2019, утвержденного первым заместителем главы администрации Тамбовской области, следует, что строительство объекта по адресу: Липецкое шоссе, 104, велось на основании проекта ООО "Квадр", ООО "Строизыскания".

Согласно представленным в дело доказательствам, выполнение нового проекта ООО "Квадр" и последующее внесение в него изменений, и соответственно выполнение дополнительных работ, связаны с изменением адреса объекта, увеличением площади земельного участка под строительство и благоустройство, а также качества нового земельного участка (вместо однородного первоначального земельного участка, что следует из первоначальной проектной документации, новый земельный участок имел овраги, большие перепады рельефа местности), а также с изменением архитектурных решений, способов отделки, изменением назначений помещений, увеличения технического оснащения и т.п.(справки ГИП).

Из пояснительных записок к первому проекту по адресу объекта по аукциону, следует, что предметом аукциона являлся объект, имеющий следующие технико-экономические показатели: общая площадь здания - 26057,54 кв.м; полезная площадь 24863,41 кв.м; строительный объем 99487, 3 кв.м, в том числе подземной части 21169 кв.м; площадь отводимого земельного участка - 62585,77 кв.м; площадь благоустраиваемого земельного участка-62585,77 руб.; площадь застройки всех зданий по ПЗУ- 9795, 03 кв.м; площадь застройки здания по АР- 8120 кв.м; площадь озеленения- 39798,22 кв.м; площадь твердых покрытий -12523,6 кв.м.

По новому проекту объекта по новому адресу, согласно положительному заключению государственной экспертизы от 29.11.2019 (до последующих изменений), площадь здания запроектирована - 62585,77 кв.м, что на 6860 кв.м больше аналогичной площади объекта, заявленного в аукционе; площадь застройки всех зданий по ПЗУ- 8254 кв.м, что меньше аналогичного показателя объекта строительства, заявленного в аукционе на 1541 кв.м; площадь озеленения в проекте по новому адресу меньше на 14934 кв.м; площадь твердых покрытий увеличена на 3631 кв.м; количество этажей -4, вместо количества этажей первого объекта -3; высота строительных конструкций уменьшена 12.7 м, 16 м до 11, 74 м; общий строительный объем сохранен.

Из разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 26.12.2019 "RU 68-303000-16-2019 (приложено в электронном виде (л.д.8-13 т.27), объект школа построен на двух земельных участках 68:26:0000126:441 и 68:26:0000000:933, площадь застройки -25623,2 кв.м, количество этажей - 4 (включая 1 подземный этаж).

В соответствии с выводами судебной экспертизы проектная документация ООО "Квадр", получившая положительное заключение госэкпертизы" от 18.11.2019, в значительной степени отличается от первоначальной проектной документации, получившей положительное заключение госэкпертизы 13.01.2017, являющейся предметом аукциона.

Таким образом, применительно к договору подряда, место расположения объекта приобретает значение существенного условия для данного вида контракта, поскольку повлекло необходимость изготовления после заключения контракта новой проектной документации, проведение инженерных и геодезических изысканий, изменения перечня и видов работ, проектных решений и т.д., получение положительного заключения госэкпертизы, выдачи нового разрешения на строительство и строительства объекта с учетом новой проектной документации, выполненной ООО "Квадр", которая имела значительные отличаия от первого проекта по проектным и архитектурным решениям, а также привело к необходимости изменения объема работ по прокладке коммуникаций, благоустройству, в связи с увеличением площади и изменением качества земельного участка.

В соответствии с п. 1.1 контракта проектная документация, сводный сметный расчет являлись неотьемлемой частью контракта и определяли виды и объем выполняемых работ (приложения N 1, 2 к контракту).

Таким образом, идентифицирующим признаком результата работ, который подлежал вводу в эксплуатацию, являлся объект по адресу: ул. Гоголевская 300, на земельном участке 68:26:0000131:15, адрес (местоположение) объекта: Тамбовская обл., г. Мичуринск, ул. Гоголевская, 300, в соответствии с проектом ООО "ЕАРХ-ПРОЕКТ", положительным заключением экспертизы проекта и разрешением на строительство от 31.03.2017 на основании проекта ООО "ЕАРХ-ПРОЕКТ".

Дополнительное соглашение к контракту б/н от 27.01.2017 об изменении места выполнения работ на земельном участке с кадастровым номером 68626:000126:441 при наличии действующего разрешения на строительство объекта по контракту на земельном участке 68:26:0000131:15, адрес (местоположение) объекта: Тамбовская обл., г. Мичуринск, ул. Гоголевская, 300, срок действия разрешения до 01.03.2019, при наличии проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы на строительство школы по адресу Гоголевская 300, и являющейся приложением контракта, ничтожно в силу ст. 168 ГК РФ, поскольку в соответствии с положениями ч. 1 ст. 34, ч. 1. ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта о предмете при его исполнении не допускается.

Аналогичный правовой подход содержится в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 28.10.2021 N Ф10-4153/2021 по делу А83-4319/2019.

Также судебная коллегия учитывает, что изменение вида работ и увеличение объема работ связано с изменением проектных решений, изменений назначений помещений, увеличения этажности - вместо 3 этажей, возведено 4 этажа (в том числе подземный), увеличением объема благоустройства в связи с освоением фактически двух земельных участков (согласно вводу в эксплуатацию объект расположен на двух новых земельных участках, не обозначенных изначально в аукционной документации), что не относится к необходимым работам, влияющим на годность результата конттракта.

На основании изложенного, оснований для оплаты работ, связанных с изменением адреса объекта и изготовлением новой проектной документацией на строительство объекта по новому адресу и внесение в нее изменений, как дополнительных работ по контракту, являющемуся предметом аукциона на строительство школы не на земельном участке 68:26:0000131:15, не имеется.

Из материалов дела следует, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы: к примеру, работы по озеленению территории, работы по устройству доступа маломобильных групп населения, отделочные работы, замена светильников люминесцентных ламп на светильники со светодиодными лампами по устройству системы пожарной безопасности, увеличено количество источников электропитания, шкафов управления пожарных адресных, модулей управлений клапаном дымоудаления, по оснащению зала для презентаций мультимедийным оборудованием в связи с изменением профиля использования зала (с места для просмотра материалов и выступления с мест на зал для презентаций и выступлений докладчиков), установка подоконных досок, устройство покрытий, дорожек, тротуаров, установка и монтаж системы видеонаблюдения, монтаж и пуско-наладка системы видеоконференц-связь, локальной вычислительной сети.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод АО "АИЖК Тамбовской области" о том, что выполнение дополнительных работ, в том числе по оборудованию входов для маломобильных групп населения, монтаж и пуско-наладка системы часофикации связано с внесением изменений в проектную документацию по причине наличия недостатков проектной документации, ввиду недоказанности.

При этом первоначальная проектная документация по строительству объекта по ул. Гоголевкася 300, в составе аукционной документации, согласно пояснительной записке содержала раздел 10. "Мероприятия по обеспечению доступа инвалидов", а также раздел 12.1. "Требования к обеспечению безопасной эксплуатации объектов капитального строительства" и иные необходимые разделы.

Доказательств наличия недостатков, технических ошибок, несоответствия требованиям технических регламентов, в проектной документации в отношении строительства объекта по первоначальному адресу-Гоголевская, 300, материалы дела не содержат.

Также отсутствуют доказательства наличия недостатков проектной документации ООО "Квадр". Как следует из документов по внесению изменений в проект ООО "Квадр", выводов судебной экспертизы, внесение изменений в проект ООО "Квадр" согласно положительному заключению от 04.03.2019 связано с корректировкой технико-экономических показателей по объекту, в связи с корректировкой раздела "архитектурные решения"; изменены конструкции дорожных покрытий, устройство вертикальной планировки, пересчитаны объемы земляных работ, а также площади покрытий; выполнены отделка помещений подвала, не предусмотренная ранее проектной документацией, пересмотрена спецификация дверных блоков; исключены оконные проемы и витражи блока Е; облицовка сэндвич-панелями заменена в блоке Е на керамогранит. Вместо металлического каркаса для скрепления сендвич-панелей применена кирпичная кладка, кирпичная кладка закрывается вентфасадом из керамогранита, что привело к увеличению объемов кирпичной кладки; помещения 13-13 объединены в одно; предусмотрено помещение операторской для обслуживания зрительного зала с потерей количества мест в зале; выполнена отделка подвала, не предусмотренная ранее проектом ООО "Квадр", в смету включена стоимость подситемы, которая не была учтена в представленной смете ранее; внесены изменения в конструкции витражей и остекление; изменены объемные показатели по витражным конструкциям в сторону увеличения; изменена конструкция входа N 1 в блок Д и ограждения, изменены ограждения лестниц; изменена система электроснабжения; в связи с корректировкой вертикальной планировки внесены изменения в наружные сети в части изменения глубины заложения водопровода и трассировки, а также хозяйственно-бытовой и ливневой канализации и т.д.

Согласно заключению судебной экспертизы в процессе производства работ в проектную документацию вносились существенные изменения: в систему оснащения актового зала, произведена замена видеокуба на видеостену; изменено техническое решение по световому оформлению; произведена замена устройств биометрической идентификации по рисунку вен на устройство идентификации по проксимити картам; увеличено количество приборов приемо-контролных и управления охранно-пожарной адресный; уменьшено количество источников вторичного питания, увеличено количество извещателей пожарных дымовых, оповещателей световых и т.д.

Согласно положительному заключению от 18.11.2019 произведены изменения в проект: внесены изменения в фасадное решение навесной конструкции главного входа блока Д; добавлены неучтенные подоконные доски для окон ОК-12 и ОК12*; незначительно изменена конфигурация сцены; добавлен ранее отсутствующий портал сцены для удобства установки занавеса; изменена конфигурация зоны безопасности, добавились дополнительные противопожарные двери; изменилась отделка помещений- добавилась отделка портала сцены, отделка пола балкона, заменена отделка боковых граней уличного входа блока Ж с керамогранита на штукатурку по сетке "рабица", изменилась конфигурация витража; выполнено изменение проекта теплового пункта и т.д.

Заключение судебной экспертизы не содержит выводов, что указанные изменения связаны с недостатками проекта ООО "Квадр", прошедшего государственную экспертизу, на строительство объекта по новому адресу.

Истцом не доказано, что дополнительные работы из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

В свою очередь положительное заключение проектной документации на строительство объекта по ул. Гоголевская, 300, разрешение на строительство объекта капитального строительства - общеобразовательной школы на 1275 мест по ул. Гоголевская, 300 в г. Мичуринске Тамбовской области общей площадью здания 26057,54 кв.м, выданное 31.03.2017 Администрацией города Мичуринска Тамбовской области, подтверждают в силу ч.1 ст. 51, ч. 2 ст. 48, ст. 49 ГрК РФ соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов), соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

При этом также отклоняются доводы о выполнении дополнительных работ как устранение недостатков второго проекта на новом земельном участке согласно изменениям, получившим положительнее заключение 18.11.2019, поскольку согласно справки ГИП ПСД от 18.11.2019 в раздел 10 проекта "мероприятия по обеспечению доступа инвалидов" внесены изменения в связи заданием на проектирование об изменении назначения помещений N 337 по экспликации с фонда хранения на танцевальный зал.

Судом учтено, что в проектную документацию ООО "Квадр" вносились многочисленные изменения на протяжении всего периода строительства с даты заключения контракта до 25.12.2019, в том числе изменения, обусловленные изменением архитектурных решений (дизайн-проект), технологии выполнения отдельных видов работ.

При этом, вывод эксперта о необходимости выполнения данных работ как предусмотренных проектом для введения объекта в эксплуатацию не свидетельствует о необходимости их выполнения в целом, без которых объект строительства не пригоден для эксплуатации.

В деле отсутствуют доказательства, подтверждающие объективную невозможность строительства объекта и введения его в эксплуатацию согласно документации аукциона, имеющей положительное заключение государственной экспертизы, по адресу ул. Гоголевская, 300.

Довод подрядчика о непригодности земельного участка для строительства школы по ул. Гоголевская, 300, отклоняется как голословный, поскольку документы, подтверждающие основания для изменения адреса объекта строительства, невозможность использования земельного участка по ул. Гоголевская, 300, в дело не представлены и опровергаются документацией аукциона.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что спорные работы являются самостоятельными видами работ и могли быть выполнены иными лицами на основании самостоятельных контрактов, заключенных посредством проведения торгов.

Данный вывод, в том числе подтверждается и тем, что подрядчик привлекал к выполнению спорных дополнительных работ субподрядчиков.

Относительно выполнения работ по усилению конструкций на блоках Д, Е объекта судебная коллегия приходит к выводу, что данные работы также не являются дополнительными, поскольку в процессе производства работ сотрудниками строительного контроля заказчика было выявлено, что отдельные монолитные конструкции имеют заниженный класс бетона относительно проектного.

Доказательств, что устранение недостатков и выполнение усиления конструкций связано с ошибками проектной документации, не имеется, как и доказательств исполнения подрядчиком обязанности по приостановлению работ и уведомления заказчика в случае обнаружения как профессиональным исполнителем отклонений проектных решений, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы (ч. 1 ст. 716 ГК РФ).

Кроме того, у суда первой инстанции отсутствовали основания для взыскания в пользу ООО "АИЖК Тамбовской области" стоимости фактически выполненных работ субподрядчиками в 2020 году, перечисленными в таблице 1 к экспертному заключению (л.д. 24-34 т. 41), то есть после ввода объекта в эксплуатацию 26.12. 2019, и в размере, превышающем стоимость работ, предъявленных ООО "АИЖК Тамбовской области" заказчику по контракту по актам КС-2 от 29.12.2019 со ссылкой на необходимость их выполнения для ввода объекта в эксплуатацию.

С учетом 1 ст. 720 ГК РФ, разъяснений в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01,2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", при отсутствии факта предъявления вышеуказанных работ к приемке на момент их окончания - 25.12.2019 года, ООО "АИЖК Тамбовской области" не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты, так как фактически результат дополнительных работ, превышающий работы по актам от 25.12.2019 истцом в установленном порядке заказчику не передавался.

При этом акты по спорным дополнительным работам как следует из пояснений истца и доказательств по делу предъявлены истцом заказчику в апреле 2020 года, то есть спустя три месяца после ввода объекта в эксплуатацию (26.12.2019).

По вышеуказанным основаниям, судебная коллегия не принимает выводы заключения эксперта относительно необходимости выполнения спорных работ для исполнения контракта, а также в части определения стоимости фактически выполненных работ ООО "АО "АИЖК Тамбовской области" по контракту посредством сложения стоимости выполнения работ субподрядчиками, привлеченными ООО "АО "АИЖК Тамбовской области" для исполнения контракта, поскольку договоры генерального подряда и субподряда являются самостоятельными договорами.

При этом предметом настоящего иска являются требования о взыскании стоимости дополнительных работ по контракту между ООО "АО "АИЖК Тамбовской области" и муниципальным заказчиком.

Изменение объема и перечня работ в связи с изменением адреса подтверждено доказательствами по делу, справкой ГИП, заключением судебной экспертизы, пояснениями сторон.

Судом не установлено обстоятельств, что заявленные к оплате дополнительные работы, относятся к тем исключительным работам, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Обстоятельства наличия основания для изменения адреса объекта не установлены, документы по изменению адреса объекта (постановление администрации ) в дело не представлены.

Представитель заявителей жалобы в суде апелляционной инстанции пояснил, что ему не известны причины изменения адреса объекта, постановление администрации отсутствует.

Представитель истца также сообщил об отсутствии у него документов-оснований об изменении адреса объекта.

При разрешении спора суд первой инстанции исходил из того, что созданный подрядчиком результат по контракту используется в деятельности заказчика, у него имеется потребительская ценность, в связи с чем, при отсутствии заключенного соглашения формальный отказ в иске со ссылкой на несоблюдение требований законодательства о контрактной системе недопустим.

Указанный вывод противоречит положениям пункта 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ и разъяснениям, изложенным в пункте 20 Обзора по Закону N 44-ФЗ, где указано, что, по общему правилу, поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Названный подход сформирован ранее Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 28.05.2013 N 18045/12 и распространяется как на случаи, когда государственный контракт заключен вовсе в отсутствие закупочных процедур, так и на случаи, когда стороны контракта превысили согласованные объем и/или цену контракта в нарушение требований закона о допустимых изменениях контракта.

Исключение из правила пункта 20 Обзора по Закону N 44-ФЗ составляют отдельные случаи, которые прямо названы в статье 95 Закона N 44-ФЗ как допускающие изменение контракта, а также отраженные в судебной практике, в частности в пунктах 21 - 24 Обзора по Закону N 44-ФЗ.

Обстоятельства, указанные в пунктах 21 - 24 Обзора по Закону N 44-ФЗ, в настоящем деле отсутствуют.

Несоблюдение установленной законом процедуры заключения или изменения контракта не устраняет его возмездности, но лишает в связи с изложенной причиной исполнителя права на получение вознаграждения. При этом доводы о наличии потребительской ценности оказанных услуг также не влияют на правовую оценку правоотношений сторон (Определение Верховного Суда РФ от 26 марта 2020 г. N 310-ЭС19-26526 по делу N А84-2224/2018; определение Верховного Суда Российской Федерации от 29 марта 2016 г. по делу N 305-ЭС16-1427).

Аукционная документация была размещена на сайте, с перечнем и объемом работ, подрядчик был ознакомлен до заключения контракта, и как профессиональный участник в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд, он не мог не знать, каким образом сформирована цена контракта. Из изложенного следует, что до заключения контракта истцу было известно об условиях его исполнения.

Поскольку истец не доказал, что выполнение подрядчиком спорных работ отвечало интересам заказчика для обеспечения именно годности и прочности результата работ, исходя из предмета контракта, и при этом в материалы дела не представлены доказательства необходимости немедленных действий в интересах заказчика, учитывая реализацию сторонами права на увеличение цены контракта в пределах 10% от цены посредством заключения дополнительного соглашения, отсутствием обстоятельств для изменения существенных условий контракта согласно ст. 95 Закона N 44-ФЗ, оснований для взыскания в пользу истца заявленной стоимости работ не имеется.

При этом подписание актов выполненных работ не свидетельствуют о согласовании заказчиком выполненных дополнительных работ надлежащим образом.

Указанные выводы согласуются со сложившейся судебной практикой (определение Верховного Суда РФ от 20.10.2022 N 303-ЭС22-20257 по делу N А16-2172/2021, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 12.08.2022 N Ф10-3318/2022 по делу N А08-8587/2020).

При указанных обстоятельствах исковые требования о взыскании стоимости дополнительных работ не подлежат удовлетворению.

Согласно ч.2 ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При этом нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом первой инстанции допущено не было.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Тамбовской области от 10.06.2022 по делу N А64-2628/2020 в части взыскания с отдела реализации проектов администрации города Мичуринска, а в случае невозможности или затруднения взыскания с муниципального образования - городского округа города Мичуринск Тамбовской области в лице администрации города Мичуринска Тамбовской области в порядке субсидиарной ответственности в пользу акционерного общества "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию Тамбовской области" задолженности в размере 195 290 386,01 руб., а также расходов по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе во взыскании задолженности в размере 195 290 386,01 руб.

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 10.06.2022 по делу N А64-2628/2020 в части возвращения истцу из федерального бюджета уплаченной по платежному поручению N 415 от 20.04.2020 государственной пошлины в размере 6 000 руб. законно и обоснованно и оставлено без изменения.

В силу ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая результата рассмотрения спора, государственная пошлина в размере 200 000 руб., а также судебные издержки по оплате судебной экспертизы в размере 1 300 000 руб. относятся на истца как на проигравшую сторону.

С учетом разъяснений, изложенных в п. 14 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы муниципальным образованием - городским округом город Мичуринск Тамбовской области в лице администрации города Мичуринска Тамбовской области и отделом реализации проектов администрации города Мичуринска Тамбовской области, освобожденными от ее уплаты, не взыскивается с истца.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 10.06.2022 по делу N А64-2628/2020 в части взыскания с отдела реализации проектов администрации города Мичуринска, а в случае невозможности или затруднения взыскания с муниципального образования - городского округа города Мичуринск Тамбовской области в лице администрации города Мичуринска Тамбовской области в порядке субсидиарной ответственности в пользу акционерного общества "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию Тамбовской области" задолженности в размере 195 290 386,01 руб., а также расходов по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 10.06.2022 по делу N А64-2628/2020 в части возвращения истцу из федерального бюджета уплаченной по платежному поручению N 415 от 20.04.2020 государственной пошлины в размере 6 000 руб. оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Коровушкина

Судьи

М.Б. Осипова А.И. Поротиков