Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2022 г. N 09АП-62052/22 по делу N А40-70737/2022

г. Москва

17 ноября 2022 г.

Дело N А40-70737/22

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Т.Б. Красновой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.Е. Ярахтиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Аирдент"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2022 по делу N А40-70737/22 (72-478)

по заявлению ООО "Аирдент"

к УФАС по городу Москве

об оспаривании постановления,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Марюхина М.Р. по доверенности от 16.08.2022,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Аирдент" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления УФАС по городу Москве (далее - ответчик, УФАС по г. Москве) от 28.03.2022 по делу N 077/04/14.3-2771/2022 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2022 административный штраф уменьшен до суммы 50 500 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, которым изменить обжалуемое постановление и заменить административный штраф на предупреждение, применив ст. 4.1.1 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель УФАС по городу Москве решение суда поддержал в полном объеме, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ответчика, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность вынесенного судом определения, заслушав представителя ответчика, поддержавшего в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Мордовским УФАС России в рамках рассмотрения дела N 013/05/18-479/2021 было установлено, ООО "Аирдент" является рекламораспространителем рекламы следующего содержания: "Не кладите, пожалуйста, трубку. Стоматологическая клиника дарит купон до конца месяца на сумму 5000 рублей, которым вы можете воспользоваться в нашей стоматологии. Актуально для жителей Москвы и Московской области. Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста...", поступившей 01.07.2021 в 16:50 с телефонного номера +7(495)139-****, выделенного ООО "Аирдент" на основании Договора об оказании услуг связи N UT775 от 01.10.2020, заключенного между ООО "Аирдент" и ПАО "Вымпелком".что нарушает части 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе.

ООО "Аирдент" отрицало, что телефонный номер +7(495)139-**** принадлежит ООО "Аирдент" (исх. N 4764227365 от 01.11.2021).

В ответ на запрос Московского УФАС России ПАО "Вымпелком" сообщило, что телефонный номер +7(495)139-**** был выделен ООО "Аирдент" на основании Договора об оказании услуг связи N UT775 от 01.10.2020. Также ПАО "Вымпелком" сообщило, что на момент распространения спорной рекламы (01.07.2021) телефонный номер +7(495)139-**** был выделен ООО "Аирдент", а 30.07.2021 Договор был передан другому юридическому лицу.

Решением комиссии Мордовского УФАС России от 21.10.2021 по делу N 013/05/18-479/2021, в действиях юридического лица - ООО "Аирдент" по факту распространения посредством телефонного звонка на телефонный номер +7(968)-869- **** рекламы следующего содержания: "Не кладите, пожалуйста, трубку. Стоматологическая клиника дарит купон до конца месяца на сумму 5000 рублей, которым вы можете воспользоваться в нашей стоматологии. Актуально для жителей Москвы и Московской области. Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста...", поступившей 01.07.2021 в 16:50 с телефонного номера +7(495)139- ****, установлено нарушение частей 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе.

По данному факту 16.02.2022 г. административным органом составлен протокол об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и 28.03.2022 г. вынесено оспариваемое постановление по делу N 077/04/14.3-2771/2022 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 101 000 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд г. Москвы.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 N АК/24455/13 под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку.

Согласно Письму Федеральной антимонопольной службы от 31.05.2016 N АК/36350/16 "О разъяснении отдельных положений Федерального закона "О рекламе" отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы.

Рекламодателем такой рекламы признается юридическое лицо, в том числе поскольку в силу объекта рекламирования и обстоятельств распространения рекламы данное юридическое лицо заинтересованно в распространении рекламы.

В данном случае поступившее на телефонный номер +7(968)-869-**** сообщение является рекламным, поскольку распространялось посредством подвижной радиотелефонной связи и направлено на привлечение внимания на определенные услуги, формирование или поддержание интереса к ним и его продвижение их рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Решением комиссии Мордовского УФАС России от 21.10.2021 по делу N 013/05/18-479/2021 в действиях ООО "Аирдент" установлено нарушение требований частей 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе.

Учитывая изложенное, событие и состав правонарушения в действиях общества, административная ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, доказаны.

Общество правомерно привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд первой инстанции, вопреки утверждению заявителя об обратном, правомерно счел, что положения ст. 28.2, 25.1, 29.7 КоАП РФ в части соблюдения процессуальных прав лица, привлекаемого к административной ответственности, антимонопольным органом не нарушены.

Повторным уведомлением от 20.01.2022 г. N 2705/22 УФАС по Москве уведомило заявителя о том, что составления протокола состоится 16.02.2022 в 13 час. 15 мин., что составление протокола будет проходить дистанционно (посредством видиоконференцсвязи), а также разъяснило порядок подключения к видеоконференции.

Указанное уведомление направлено на адрес заявителя, сведения о котором имеются в ЕГРЮЛ (номер почтового отправления 80092968690740), и согласно сведениям сайта АО "Почта России" вручено адресату 25.01.2022 (л.д.54).

При этом само по себе указание в протоколе N 8969/22 от 16.02.2022 на то, что по данным "Почта России: отслеживание почтовых отправлений" на дату рассмотрения дела об административном правонарушении зарегистрирован статус "Временное хранение" не свидетельствует о наличии в действиях заявителя существенных нарушений, которые могли бы являться основанием для вывода о нарушении порядка составления протокола об административном правонарушении.

Московским УФАС России по адресу регистрации ООО "Аирдент" также были направлены протокол об административном правонарушении по делу N 077/04/14.3- 2771/2022 (исх. N 8969/22 от 16.02.2022), Определение о назначении времени и места рассмотрения дела N 077/04/14.3-2771/2022 об административном правонарушении (исх. N ФК/9237/22 от 17.02.2022), Определение о продлении срока рассмотрения дела и отложении рассмотрения дела N 077/04/14.3- 2771/2022 об административном правонарушении (исх. N ФК/11424/22 от 01.03.2022).

Определение о продлении срока рассмотрения дела и отложении рассмотрения дела N 077/04/14.3- 2771/2022 об административном правонарушении на 24.03.2022 в 9 час. 30 мин. (исх. N ФК/11424/22 от 01.03.2022) было направлено в адрес заявителя посредством электронной почты, а также посредством почтовой связи (номер почтового отправления 80082470992012).

Согласно сведения сайта АО "Почта Россия" указанная корреспонденция прибыло в место вручения 04.03.2022, неудачная попытка вручения состоялась 09.03.2022 г. и корреспонденция была возвращена за истечением срока хранения 16.03.2022.

В силу пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица" юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем (в том числе на ненадлежащее извещение в ходе рассмотрения дела судом, в рамках производства по делу об административном правонарушении и т.п.), за исключением случаев, когда соответствующие данные внесены в ЕГРЮЛ в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица (пункт 2 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Также согласно абзацу 3 пункта 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение.

Таким образом, верным является вывод суда первой инстанции о том, что Московским УФАС России приняты исчерпывающие меры, направленные на обеспечение процессуальных прав ООО "Аирдент", предусмотренные КоАП РФ, в связи с чем препятствий для рассмотрения дела об административном правонарушении в отсутствие ООО "Аирдент" не имелось.

Довод общества о не применении судом положений ст. ст. 3.4 и 4.1.1 КоАП РФ, подлежащих применению в данном случае, не принимается апелляционным судом, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и, исходя из общих правил назначения административного наказания, закрепленных в положениях статьи 4.1 КоАП РФ, назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Действительно, санкция указанной нормы права не предусматривает возможность назначения наказания за совершенное правонарушение в виде предупреждения.

В силу ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ (введена Федеральным законом от 03.07.2016 N 316-ФЗ) являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 названной статьи.

Статья 14.3 КоАП РФ не поименованы в части 2 указанной нормы КоАП РФ.

В апелляционной жалобе обществом заявлено ходатайство о применении судом положений ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ, со ссылкой на то, что оно является субъектом малого и среднего предпринимательства.

Федеральный закон от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее также - Закон N 209-ФЗ) в статье 4 определяет критерии отнесения юридического лица к субъектам малого и среднего предпринимательства.

Частью 1 статьи 4 Закона N 209-ФЗ установлено, что к субъектам малого и среднего предпринимательства относятся зарегистрированные в соответствии с законодательством Российской Федерации и соответствующие условиям, установленным частью 1.1 настоящей статьи, хозяйственные общества, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы, потребительские кооперативы, крестьянские (фермерские) хозяйства и индивидуальные предприниматели.

Согласно части 1.1 статьи 4 Закона N 209-ФЗ в целях отнесения хозяйственных обществ, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, потребительских кооперативов, крестьянских (фермерских) хозяйств и индивидуальных предпринимателей к субъектам малого и среднего предпринимательства должны выполняться следующие условия:

1) для хозяйственных обществ, хозяйственных партнерств должно быть выполнено хотя бы одно из следующих требований:

2) среднесписочная численность работников за предшествующий календарный год хозяйственных обществ, хозяйственных партнерств, соответствующих одному из требований, указанных в пункте 1 настоящей части, производственных кооперативов, потребительских кооперативов, крестьянских (фермерских) хозяйств, индивидуальных предпринимателей не должна превышать следующие предельные значения среднесписочной численности работников для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства:

а) от ста одного до двухсот пятидесяти человек для средних предприятий;

б) до ста человек для малых предприятий; среди малых предприятий выделяются микропредприятия - до пятнадцати человек;

Из совокупности представленных обществом в материалы дела документов следует, что оно относится к субъектам малого и среднего предпринимательства.

В силу части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

С учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в части 2 статьи 3.4 КоАП РФ.

Как следует из материалов настоящего дела, в данном случае, не усматривается совокупность условий, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ.

Учитывая характер вмененного правонарушения, апелляционный суд считает невозможным, в данном случае, применение положений ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ и замену назначенного административным органом наказания, в виде штрафа.

На основании изложенного, суд считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными, а обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и, материалов дела, с учетом норм действующего законодательства.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2022 по делу N А40-70737/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов