Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2022 г. N 17АП-12094/22 по делу N А71-4690/2022

г. Пермь

23 ноября 2022 г.

Дело N А71-4690/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 ноября 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васильевой Е.В.,

судей Борзенковой И.В., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.,

лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью "Версаль"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 17 августа 2022 года по делу N А71-4690/2022

по заявлению Министерства промышленности и торговли Удмуртской Республики (ИНН 1841048002, ОГРН 1151831000463)

к обществу с ограниченной ответственностью "Версаль" (ИНН 1837001146, ОГРН 1061837014128)

о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Министерство промышленности и торговли Удмуртской Республики (далее - Министерство, административный орган) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Версаль" (далее - общество, ООО "Версаль") к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 17.08.2022 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 1 500 000 рублей. Алкогольную продукцию (водка "Глазовская классическая", объемом 0,5л, крепостью 40% в количестве 1 шт.), изъятую по протоколу об изъятии вещей и документов от 20.08.2021, решено направить на уничтожение.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Версаль" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, просит решение суда отменить полностью и прекратить производство по делу.

В обоснование апелляционной жалобы приведены доводы о том, что предоставленный обществом видеоматериал подтверждает, что покупатель Татаурова А.И. спровоцировала бармена Ярославцеву Н.В. на продажу алкогольной продукции без вскрытия бутылки; видеозаписью зафиксировано, что Ярославцева Н.В. каких-либо объяснений сотрудникам полиции не давала, сотрудник полиции самостоятельно заполнил бланк объяснений Ярославцевой Н.В. и зафиксировал данное обстоятельство подписями двух неустановленных лиц; ссылаясь на положения статьи 5 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", общество заявляет, что предоставленный материал проверки МО МВД России "Глазовский" является недопустимым доказательством по административному делу; тогда как исследованная и приобщенная к материалам дела видеозапись на CD-R диск свидетельствует об отсутствии состава административного правонарушения.

Министерство отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направили, что в силу части 3 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Министерство 17.09.2021 поступили материалы проверки МО МВД России "Глазовский", зарегистрированные в книге учета сообщений о происшествии 20.08.2021 за N 21275, по факту реализации алкогольной продукции в кафе "Прага", расположенном по адресу: Удмуртская Республика, г. Глазов, ул. Калинина, 10.

По результатам рассмотрения материала установлен факт осуществления обществом розничной продажи алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

ООО "Версаль" осуществляет деятельность по розничной продаже алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания в кафе "Прага" по адресу: Удмуртская Республика, г. Глазов, ул. Калинина, д. 10 на основании лицензии 18 АА N 006633, выданной Министерством 06.10.2019.

Лицензия на розничную продажу алкогольной продукции обществу не выдавалась.

Между тем проверкой установлено, что 20.08.2021 около 22 час. 30 мин. в кафе "Прага" обществом осуществлена продажа потребителю алкогольной продукции (водки "Глазовская классическая" объемом 0,5 литра в стеклянной бутылке, крепостью 40%, в количестве 1 штуки, стоимостью 350 руб.) без оказания услуги общественного питания (потребителю при продаже водки не предложены горячие или холодные блюда, а также столовая посуда для употребления алкогольных напитков; продажа осуществлена без нарушения целостности упаковки (без вскрытия), то есть на вынос).

Согласно объяснением покупателя Татауровой А.И., 20.08.2021 около 22 час.30 мин. она зашла в кафе "Прага" с целью приобретения алкогольной продукции. На барной стойке попросила бутылку водки объемом 0,5л. Бармен продала бутылку водки "Глазовская классическая", объемом 0,5л по цене 350 руб. При продаже бармен бутылку не открыла.

Из протокола опроса бармена Ярославцевой Н.В. установлено, что 20.08.2021 после 22 час. 00 мин. она, находясь на своем рабочем месте в кафе "Прага", по просьбе подошедшей девушки продала ей бутылку водки, объемом 0,5л; бутылку не вскрывала; девушка заплатила за бутылку водки и вышла на улицу; через некоторое время в помещение кафе зашли сотрудники полиции и объяснили, что была произведена контрольная закупка, произвели осмотр кассы и изъяли денежные купюры в количестве 4 шт. номиналом 100 руб. каждая.

Бутылка водки "Глазовская классическая" объемом 0,5 л. была изъята у Татауровой А.И. по протоколу об изъятии вещей и документов от 20.08.2021.

Данные обстоятельства установлены, кроме того, вступившими в законную силу судебными актами по делу N А71-3761/2022, рассмотренному с участием тех же лиц, что и по настоящему делу (об оспаривании постановления Министерства от 18.02.2022 об административном правонарушении, которым общество привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ в виде штрафа в размере 50 000 рублей).

По факту розничной продажи алкогольной продукции, не связанной с оказанием услуг общественного питания, в отсутствие соответствующей лицензии Министерством в отношении ООО "Версаль" составлен протокол об административном правонарушении от 22.03.2022.

Материалы дела об административном правонарушении с заявлением о привлечении общества к административной ответственности направлены Министерством в арбитражный суд, к компетенции которого в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ отнесено рассмотрение данной категории дел.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности в действиях общества состава вмененного административного правонарушения и назначил административное наказание в виде штрафа в размере 1 500 000 рублей.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 3 статьи 14.17 КоАП РФ производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или дисквалификацию на срок от двух до трех лет; на юридических лиц - не более одной пятой совокупного размера выручки, полученной от реализации всех товаров (работ, услуг), за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявленного административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году, но не менее трех миллионов рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой или административное приостановление деятельности на срок от шестидесяти до девяноста суток с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции установлены Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ).

В соответствии с пунктом 16 статьи 2 Закона N 171-ФЗ под оборотом алкогольной продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа, на которые распространяется действие настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 2 статьи 18 Закона N 171-ФЗ деятельность по розничной продаже алкогольной продукции подлежит лицензированию.

В соответствии с частью части 1 статьи 26 Закона N 171 -ФЗ в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещаются производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий, а также передача лицензии другой организации и оказание услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, другому лицу, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 4 статьи 18 Закона N 171-ФЗ лицензии на осуществление вида деятельности, указанного в абзаце десятом пункта 2 настоящей статьи (розничная продажа алкогольной продукции), выдаются отдельно на розничную продажу алкогольной продукции и розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания.

Лицензия на розничную продажу алкогольной продукции предусматривает право организации на осуществление закупки (за исключением импорта) алкогольной продукции по договору поставки, а также хранение закупленной алкогольной продукции и ее реализацию по договору розничной купли-продажи (абзац шестой пункта 4 статьи 18 Закона N 171-ФЗ).

Лицензия на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания предусматривает право организации на осуществление закупки (за исключением импорта) алкогольной продукции по договору поставки, хранение (в том числе во вскрытой потребительской таре (упаковке), использование в соответствии с подпунктом 15 статьи 2 Закона N 171-ФЗ для изготовления алкогольных напитков, кулинарных блюд, спиртосодержащей пищевой продукции и иной пищевой продукции, отпуск алкогольной продукции потребителю во вскрытой потребительской таре или в розлив, осуществляемые при оказании услуг общественного питания (абзац седьмой пункта 4 статьи 18 Закона N 171-ФЗ).

В пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 47 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" разъяснено, что в соответствии с положениями Закона N 171 -ФЗ оборот названной продукции включает в себя также и ее розничную продажу.

В связи с этим при рассмотрении дел, связанных с привлечением к административной ответственности за осуществление розничной продажи алкогольной продукции без лицензии, судам необходимо исходить из того, что соответствующие деяния охватываются нормой части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом установлено и обществом не оспаривается, что ему выдана лицензия на осуществление розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания от 06.10.2019 серия 18АА N 006633, что согласно абзацу седьмому пункта 4 статьи 18 Закона N 171-ФЗ предусматривает право организации на отпуск алкогольной продукции потребителю во вскрытой потребительской таре или в розлив, осуществляемые при оказании услуг общественного питания.

Между тем 20.08.2021 общество осуществило продажу потребителю алкогольной продукции (водки "Глазовская классическая", объемом 0,5 л в стеклянной бутылке, крепостью 40%, стоимостью 350 руб.) без оказания ему услуги общественного питания.

Данный факт розничной продажи алкогольной продукции, не связанной с оказанием услуг общественного питания, подтверждается материалами дела, в том числе протоколом осмотра, протоколом изъятия, фотоматериалами, объяснениями Татауровой А.И., видеозаписью, сведениями из ЕГАИС, отчетом об объемах списания этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции за период с 20.08.2021 по 24.08.2021, а также установлен вступившими в законную силу судебными актами по делу N А71-3761/2022, рассмотренному с участием тех же лиц, что и по настоящему делу.

Доводы общества о том, что предоставленный материал проверки МО МВД России "Глазовский" является недопустимым доказательством, подлежат отклонению.

Из материалов дела установлено, что проверочная закупка произведена на основании рапорта от 20.08.2021 с резолюцией начальника полиции МО МВД России "Глазовский". В рапорте указано, что в качестве покупателя алкогольной продукции будет участвовать Татаурова А.И.

Протокол осмотра помещений территорий и находящихся там вещей и документов от 20.08.2021 содержит сведения о проведении осмотра с использованием видеосъемки, а также сведения о дате, месте и времени проведения осмотра, в присутствии Ярославцевой Н.В., которая отказалась от подписи в присутствии двух понятых, подписи которых имеются в протоколе.

Доводы общества о том, что покупатель Татаурова А.И. спровоцировала продавца (бармена) Ярославцеву Н.В. на продажу алкогольной продукции без вскрытия бутылки, также правомерно отклонены судом.

Как установлено статьей 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

К оперативно-розыскным мероприятиям статьей 6 данного закона отнесена проверочная закупка.

В то же время в соответствии со статьей 5 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

В Определении Конституционного Суда РФ от 26.03.2020 N 801-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бажова Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав статьями 4-8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" разъяснено, что проверочная закупка схожа с договором купли-продажи, где одна сторона - продавец передает другой стороне предмет закупки, а другая сторона принимает его, оплачивая обозначенную продавцом сумму. Проведение в установленном порядке проверочной закупки, опирающейся на обоснованные предположения о наличии признаков противоправного деяния и относительно его субъектов, исходя из целей, задач и существа оперативно-розыскной деятельности и содержания данного оперативно-розыскного мероприятия, которое предполагает активную форму поведения его участника в качестве закупщика, испрашивающего у продавца закупаемый предмет (средство, вещество), не может расцениваться как провокация правонарушения - запрещенное законом подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к его совершению.

Просмотрев представленную обществом на CD-диске видеозапись от 20.08.2021 (л.д.68-69), суд апелляционной инстанции установил, что бармен Ярославцева Н.В., действительно, сначала передала Татауровой А.И. назначенной на роль покупателя, вскрытую бутылку, однако покупатель ее не взяла и деньги продавцу не передала. После следующей просьбы покупателя бармен достала новую (невскрытую) бутылку и уже ее передала покупателю. Покупатель за бутылку расплатилась и вышла из кафе.

Таким образом, данная видеозапись лишь дополнительно подтверждает факт осуществления обществом розничной продажи алкогольной продукции в отсутствие соответствующей лицензии. Более того, из видеозаписи следует, что бармен понимала отсутствие у Татауровой А.И. намерения выпить водку в кафе, однако после второй просьбы покупателя согласилась продать бутылку водки без ее вскрытия. Чуть более настойчивая, чем обычно, просьба покупателя продать алкогольную продукцию не может расцениваться как провокация правонарушения.

С учетом установленных обстоятельств, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно признал доказанным наличие в действиях ООО "Версаль" события правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств принятия заявителем всех зависящих от него мер по соблюдению требований действующего законодательства при осуществлении розничной продажи алкогольной продукции не представлено.

Чрезвычайных и иных объективно непредотвратимых обстоятельств, находящихся вне контроля заявителя, исключающих возможность соблюдения норм действующего законодательства, судом также не установлено.

Таким образом, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

Привлечение общества к административной ответственности осуществлено судом в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности (1 год).

С учетом установленных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного правонарушения, апелляционный суд не усматривает оснований для признания правонарушения малозначительным и применения положений статьи 2.9 КоАП РФ. Исключительность ситуации, в которой было совершено правонарушение, не усматривается.

Правовых оснований для назначения административного наказания в виде предупреждения в порядке статьи 3.4, части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ не имеется, так как рассматриваемое правонарушение не является впервые совершенным обществом (о чем свидетельствует вступившее в законную силу решение арбитражного суда от 27.10.2021 по делу N А71-12727/2021).

Разрешая вопрос о назначении меры ответственности за совершение административного правонарушения, установив, что ООО "Версаль" является субъектом малого предпринимательства, отнесено к категории "микропредприятие" и на момент совершения административного правонарушения было включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, суд первой инстанции применил положения части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ и назначил обществу административное наказание в виде административного штрафа в размере 1 500 000 рублей.

Суд также правильно учел, что основания для применения частей 2, 6 статьи 4.4 КоАП РФ в рассматриваемом случае отсутствуют (как следует из вступивших в законную силу судебных актов по делу N А71-3761/2022, постановлением Министерства от 18.02.2022 общество привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ в виде штрафа в размере 50 000 рублей за совершение того же действия, за которое оно привлечено к ответственности обжалуемым решением суда), так как рассмотрение дел о привлечении к ответственности по части 3 статьи 14.16 и по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ подведомственно разным органам: первое Министерству, второе арбитражному суду.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции принят законный и обоснованный судебный акт, судом правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, на основе полного и всестороннего исследования доказательств по делу.

Доводы апелляционной жалобы выводы суда не опровергают, по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств, оснований для переоценки которых суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст.270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 17 августа 2022 года по делу N А71-4690/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Е.В. Васильева

Судьи

И.В. Борзенкова Е.Ю. Муравьева