Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2022 г. N 09АП-75498/22 по делу N А40-4133/2022

г. Москва

28 ноября 2022 г.

Дело N А40-4133/22

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства промышленности и торговли Российской Федерации,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2022 по делу N А40-4133/22,

по исковому заявлению Министерства промышленности и торговли Российской Федерации (ОГРН: 1047796323123, ИНН: 7705596339)

к публичному акционерному обществу "ТУПОЛЕВ" (ОГРН: 1027739263056, ИНН: 7705313252)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН: 1037700255284, ИНН: 7704252261)

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Юхновец Е.Е. по доверенности от 17.12.2021

от ответчика: Мальцева Н.Я. по доверенности от 29.03.2022, Маковкина К.М. по доверенности от 25.03.2022,

от третьих лиц: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Министерство промышленности и торговли Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к публичному акционерному обществу "ТУПОЛЕВ" о взыскании неустойки по государственному контракту N 15208.1712018.18.01 от 28.12.2015 г. в размере 5 840 879 326,23 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 15.09.2022, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2022 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Минпромторгом России (далее по тексту - заказчик) и ПАО "Туполев" (исполнитель) заключен государственный контракт N 15208.1712018.18.01 на выполнение опытно-конструкторской работы от 28.12.2015 (далее по тексту - государственный контракт, контракт).

ОКР выполняется исполнителем в полном соответствии с требованиями тактико-технического здания (далее по тексту - ТТЗ) (Приложение N 1 к государственному контракту). Содержание и сроки выполнения ОКР (этапа ОКР) определяются в ведомости выполнения ОКР (Приложение N 2 к государственному контракту) и графике исполнения государственного контракта (приложение N 5 к государственному контракту) (п. 2, 8 контракта).

Цена государственного контракта составляет 45 215 429 200 руб. (п. 5 дополнительного соглашения N 20 к государственному контракту от 02.12.2019).

За 20 дней до окончания ОКР (этапа ОКР) исполнитель обязан в письменной форме уведомить заказчика о готовности ОКР (этапа ОКР) к сдаче (п. 13 контракта).

Заказчик в течение 20 дней со дня получения документов, указанных в п. 12 контракта, обязан направить исполнителю один экземпляр подписанного акта сдачи-приемки или мотивированный отказ от приемки работ (п. 15 контракта).

По состоянию на 07.12.2021 исполнителем из 38 этапов, предусмотренных ведомостью, выполнено и сдано заказчику в срок 20 этапов работы (1.1, 1.2.1, 1.2.2, 1.2.2.1, 2.1, 2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.6.1, 3.1.3, 3.2, 3.2.1, 3.2.2, 4.2, 4.2.1, 5).

12 этапов (2.2.4, 2.6.1.1, 2.6.2, 2.6.3, 3.1.3.1, 3.1.4, 3.2.3, 4.2.2, 4.2.3, 4.3, 5.1, 5.2), в установленный ведомостью срок, исполнителем не выполнены и в соответствии с положениями контракта признаются неисполненными обязательствами.

Согласно п. 44 государственного контракта в случае просрочки исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, исполнитель уплачивает заказчику пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С.

Общая сумма начисленных пеней составляет 5 840 879 326 руб. 23 коп.

Во исполнение условий раздела XII контракта, а именно досудебного урегулирования спора, в адрес ответчика была направлена претензия о взыскании пеней N 88909/18 от 14.10.2021 с приложенными расчетами размера неустойки, подлежащей оплате исполнителем. Номер почтового идентификатора: 80090965197798. Согласно сведениям, размещенным на официальном сайте Почты России, вручение адресату состоялось 18.10.2021.

Ответчик не ответил на претензию. Истец свои обязательства по досудебному урегулированию спора исполнил ненадлежащим образом.

На основании вышеизложенного, истец обратился в суд с настоящим иском.

Непосредственно исследовав доводы истца в указанной выше части, суд не усмотрел правовых оснований для удовлетворения заявленных требований, в силу следующего.

Согласно ст. 309 ГК РФ Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Как было установлено судом и указано выше, между Минпромторгом России (заказчик) и ПАО "Туполев" (исполнитель) заключен государственный контракт N 15208.1712018.18.01 на выполнение опытно-конструкторской работы (ОКР) от 28.12.2015 (государственный контракт, контракт).

Как следует из материалов дела предметом исковых требований является взыскание неустойки за нарушение сроков выполнения следующих этапов ОКР: N 1.2.3, просрочка составляет 85 дней, размер пени 712 302 356, 86 руб.; N 2.3, просрочка составляет 81 день, размер пени 678 782 245, 95 руб.; N 3.1, просрочка составляет 20 дней, размер пени 167 600 554, 55 руб.; N 3.1.1, просрочка составляет 20 дней, размер пени 167 600 554, 55 руб.; N 3.1.2, просрочка составляет 243 дня, размер пени 2 036 346 737, 84 руб.; N 4.1 просрочка составляет 248 дней, размер пени 2 078 246 876, 48 руб.

Истец начисляет штрафные санкции на основании п. 44 государственного контракта в соответствии с которым, в случае просрочки исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, исполнитель уплачивает заказчику пени. Пени начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем и определяется по соответствующей формуле.

Возражая против заявленных требований ответчик указывал, что работы по этапам N 3.1, 3.1.1, 3.1.2 и 1.2.3 ОКР выполнены в срок, предусмотренный государственным контрактом.

Так, ведомостью исполнения ОКР на этапе N 3 ОКР предусмотрено изготовление опытного образца.

Срок выполнения работ по этапамN 3.1 и 3.1.1 ОКР - 30.11.2019.

Срок выполнения работ по этапу N 3.1.2. ОКР - 30.11.2021.

Как пояснил ответчик, в рамках указанных этапов между ПАО "Туполев" и ПАО "Кузнецов" заключен договор от 09.12.2016 N 0188 на изготовление и поставку изделий "Р" 2-го этапа.

При этом, проведение квалификационно-ресурсных испытаний изделий "Р" 2-го этапа с оформлением соответствующего акта осуществлялось ПАО "Кузнецов" в рамках государственного контракта N 1416187227 922020104006950/14-4-51/804/ЗК от 05.08.2014, государственным заказчиком по которому является Минобороны России.

Так, в связи с выявленной необходимостью проведения повторных квалификационно-ресурсных испытаний изделия по государственному контракту, заключенному между ПАО "Кузнецов" и Минобороны России поставка изделий "Р" 2-го этапа по иным договорам не представлялась возможной.

В связи со сложившейся ситуацией Минпромторг России утвердил решение от 24.09.2019 (Решение), на основании которого через 3 дня после срока, установленного государственным контрактом, между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение N 20 от 02.12.2019, уточняющее порядок выполнения работ по государственному контракту.

В соответствии с дополнительным соглашением N 20 от 02.12.2019 этап N 3.1 ОКР разделен на этапы N 3.1, 3.1.1 и 3.1.2 ОКР: этап N 3.1 ОКР предусматривает изготовление и поставку комплекта систем и ПКИ для ОО со сроком исполнения 30.11.2019; этап N 3.1.1 ОКР предусматривает изготовление деталей, сборочных единиц и комплектации ПКИ для изделий "Р" 2-го этапа со сроком исполнения 30.11.2019; этап N 3.1.2 ОКР предусматривает завершение изготовления и поставку изделий "Р" 2-го этапа со сроком исполнения 30.04.2020.

Таким образом, истец изменил порядок исполнения обязательств по этапу 3.1. ОКР, ввел новые этапы 3.1.1 и 3.1.2 только 02.12.2019, в то время как срок окончания выполнения этапов 3.1 ОКР и 3.1.1 ОКР - 30.11.2019, а этапа 3.1.2 ОКР - 30.04.2020.

Кроме того, истцом в период начисления неустойки неправомерно включен период технической приемки результатов этапов ОКР.

Так, согласно условиям контракта по окончании выполнения работ между сторонами подписывается технический акт, который фиксирует фактическое выполнение работ.

В соответствии с п. 12 государственного контракта техническая приемка результатов ОКР осуществляется военным представительством (далее - ВП МО РФ), аккредитованным при исполнителе, по результатам которой заказчик утверждает технический акт, являющийся основанием для оформления акта сдачи-приемки ОКР (этапа ОКР).

В соответствии с п. п. 1, 4, 8 Постановления Правительства N 804 от 11.08.1995 N 804 "О военных представительствах Российской Федерации" военные представительства Минобороны России входят в состав Вооруженных Сил РФ и создаются для контроля качества и приемки военной продукции в организациях независимо от организационно-правовых форм и осуществляют выдачу заключений о цене военной продукции и приёмку военной продукции путем выдачи организациям удостоверений на принятую продукцию

Таким образом, из условий государственного контракта следует, что техническая приемка осуществляется военным представительством Минобороны России, принятые ВП МО РФ работы считаются выполненными и подлежат оплате.

Так, из технических актов приемки этапов N 3.1 и 3.1.1 ОКР (копии прилагаются) указано: приемка этапа N3.1 ОКР проведена в период с 11.10.2019 по 11.12.2019: приемка этапа N3.1.1 ОКР проведена в период с 25.10.2019 по 15.12.2019.

Акты сдачи - приемки по этапам N 3.1. ОКР и N 3.1.1 ОКР утверждены заказчиком 20.12.2019, т.е. спустя 2 месяца после фактической сдачи работ ответчиком.

Вместе с тем, в Постановлении Президиума ВАС РФ N 12945/13 от 17.12.2013 указано, "момент окончания оказания услуг (выполнения работ) не должен определяться датой утверждения заказчиком акта сдачи-приемки, так как это ставит приемку работ в зависимость исключительно от усмотрения заказчика".

По смыслу статьи 773 ГК РФ исполнитель в договорах на выполнение НИОКР по общему правилу обязан выполнить работы в соответствии с согласованным с заказчиком техническим заданием и передать заказчику их результаты в предусмотренный договором срок. Заказчик же несет обязанность принять результаты выполненных работ и оплатить их (статья 774 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2019 N 305-ЭС19-12786 по делу N А40-236034/2018, условие контракта, определяющее дату исполнения обязательств по отдельным этапам как дату подписания заказчиком акта-сдачи выполненного этапа работ, не должно ставить в зависимость от усмотрения заказчика период ответственности исполнителя за нарушение сроков выполнения работ.

Таким образом, истец при расчете неустойки, начисляемой за каждый день просрочки исполнения обязательства, в период просрочки исполнения обязательства неправомерно включил дни, потребовавшиеся заказчику для приемки выполненной работы (ее результатов) и оформления итогов такой приемки.

Учитывая отсутствие замечаний к выполненным Ответчиком работам по этапам N 3.1. и 3.1.1. ОКР, указание в актах приемки этапов на то, что приемка этапа N 3.1 ОКР проведена в период с 11.10.2019 по 11.12.2019 и приемка этапа N 3.1.1 ОКР проведена в период с 25.10.2019 по 15.12.2019 свидетельствует о том, что заказчику передан результат выполненных работ 11.10.2019 по этапу N 3.1 ОКР и 25.10.2019 по этапу N 3.1.1 ОКР, т. е. в срок, установленный государственным контрактом.

Довод истца о необходимости включения периода технической приемки в период начисления неустойки неправомерен, в силу следующего.

В своих возражениях истец ссылается на пункт 12 государственного контракта, согласно которому датой исполнения обязательств по контракту является дата утверждения заказчиком акта сдачи-приемки ОКР (этапа ОКР).

При этом, необходимо отличать срок выполнения работ от срока приемки выполненной работы, который является самостоятельным и может быть установлено в договоре подряда (пункт 1 статьи 720 ГК РФ). Названные сроки разделены в ГК РФ как терминологически, так и с точки зрения применения последствий их нарушения.

Приемка осуществляется в отношении выполненной работы, то есть по ее завершении, и проводится по общему правилу заказчиком с непосредственным участием исполнителя.

Юридические последствия приемки работы связаны с правомочием заказчика провести проверку качества выполненных работ и применения последствий обнаружения недостатков (пункты 1-5 статьи 720 ГК РФ), а также перенесения рисков случайной гибели результата работ, возникновения у подрядчика права требовать оплаты выполненных работ или продажи результата работ при уклонении заказчика от приемки (пункт 1 статьи 711, пункты 6,7 статьи 720 ГК РФ).

Из смысла указанного следует, что условие Государственного контракта о том, что датой исполнения обязательств исполнителя считается дата утверждения заказчиком акта приемки работ может быть истолковано как условие о приемке работы без недостатков.

Толкование указанного условия может иметь место с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 23 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" о возможности исчисления срока исполнения обязательств, предусмотренных законом или договором. Однако такое толкование не может приводить к тому, что срок выполнения работ автоматически уменьшается на срок, установленный в данном случае Государственным контрактом для приемки этих работ. Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой либо его стороне извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли меть в виду (пункт 43 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора").

Следовательно, условие государственного контракта, определяющее дату исполнения обязательств как дату подписания заказчиком акта сдачи-приемки ОКР, не должно ставить в зависимость от усмотрения заказчика период ответственности исполнителя за нарушение сроков выполнения работ.

Таким образом, при расчете заказчиком неустойки, начисляемой за каждый день просрочки исполнения ответчиком обязательств, в период исполнения обязательства не подлежат включению дни, потребовавшиеся заказчику для приемки выполненной работы (ее результатов) и оформлению итогов такой приемки.

При указанных обстоятельствах, из расчета неустойки подлежит вычленению период технической приемки и период оформления акта сдачи-приемки ОКР.

Из технических актов приемки этапов N 3.1 и 3.1.1 ОКР следует, что: приемка этапа N 3.1 ОКР проведена в период с 11.10.2019 по 11.12.2019; приемка этапа N 3.1.1 ОКР проведена в период с 25.10.2019 по 15.12.2019; акты сдачи - приемки по этапам N 3.1. ОКР и N 3.1.1 ОКР утверждены заказчиком 20.12.2019, т.е. СПУСТЯ 2 месяца после фактической сдачи работ ответчиком.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2017 и Арбитражного суда Московского округа от 16.05.2018 по делу N А40-227381/2016, Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2018 по делу N А40-228867/2017, от 21.08.2018 по делу N А40-5976/2018), согласно которой подписание итогового акта работой не является, ввиду чего начисление неустойки за не подписание итогового акта является неправомерным.

Таким образом, фактически, работы выполнены ПАО "Туполев" и приняты представителями заказчика в пределах контрактного срока выполнения работ, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Принимая во внимание вышеизложенное, ответчиком не допущена просрочка в выполнении работ по этапам N 3,1, 3.1.1 и 3.1.2 ОКР, этапы со всеми отчетными документами были сданы Истцу в пределах срока выполнения работ, а длительное согласование структуры этапов и порядка выполнения работ, а также их приемка государственным заказчиком не должны учитываться при определении периода просрочки.

Как указано выше этап N 3.1.2 ОКР был введен дополнительным соглашением N 20 от 02.12.2019 со сроком выполнения работ с 01.01.2016 по 30.04.2020, т.е. контрактом предусмотрено 3,5 года на выполнение указанного этапа. При этом фактически ответчик должен был на этапе N 3.1.2 ОКР завершить изготовление и поставку изделий "Р" 2-го этапа в течение 4-х месяцев.

В соответствии со ст. 716 ГК РФ при возникновении обстоятельств, не зависящих от подрядчика, которые грозят годности и прочности результатов выполняемой работы, либо создают невозможность ее завершения в срок, подрядчик обязан незамедлительно письменно предупредить об этом заказчика.

Так, ответчик письмом от 17.04.2020 N 9972-02 ПАО "Туполев" сообщило истцу о невозможности предъявить к сдаче этап N 3.1.2 ОКР в связи с непоставкой ПАО "Кузнецов" изделий "Р" 2-го этапа, в связи с невозможностью получения положительных результатов повторных квалификационных испытаний изделия "Р" 2-го этап. Которые проводятся в рамках государственного контракта от 05.08.2014 N 1416187227922020104006950/14-4-51/804/ЗК, заключенного между Министерством обороны Российской Федерации и ПАО "Кузнецов".

Также, письмом от 27.03.2020 N 9742-01 ответчик в соответствии с Указом Мэра Москвы от 16.03.2020 N 21-УМ "О внесении изменений в указ Мэра Москвы от 05.03.2020N 12-УМ", согласно которому установлено, что распространение новой короновирусной инфекции (2019-nCov) является в сложившихся условиях чрезвычайным и непредотвратимым обстоятельством, повлекшим введение режима повышенной готовности в соответствии с Федеральным законом от 21.12.1994 N 68-ФЗ "О защите населения и территории от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера", который является обстоятельством непреодолимой силы, направил истцу уведомление о возникновении форс-мажорных обстоятельств.

В связи с со сложившейся ситуацией Правительство Российской Федерации приняло распоряжение от 18.01.2021 N 42, в соответствии с которым срок исполнения обязательств по этапу 3.1.2 ОКР должен быть продлен до 30.11.2021.

Учитывая изложенное и невозможность выполнения ответчиком работ в срок, начисление неустойки до 30.11.2021 неправомерно.

При этом, согласно техническому акту приемка этапа N 3.1.2 ОКР производилась в период с 10.12.2020 по 16.12.2020, акт сдачи-приемки заказчиком утвержден 29.12.2020, таким образом, работы по этапу N 3.1.2 ОКР выполнены своевременно.

Принимая во внимание вышеизложенное начисление неустойки в размере 2 371 547 846, 94 руб. по этапам N 3.1, 3.1.1 и 3.1.2 ОКР государственного контракта является незаконным и необоснованным.

Кроме того, аналогичные нарушения при расчете периода неустойки истец совершил при расчете штрафных санкций за срыв сроков по этапам 4.1., 1.2.3,2.3, а именно, истцом включен период технической приемки в период начисления неустойки.

Этап 1.2.3 ОКР предусматривает разработку эксплуатационной документации изделия "70.04" по ГОСТ 18675-2012, формирование полного электронного описания изделия в срок до 30.09.2019.

С целью реализации этапа 1.2.3 ОКР между ПАО "Туполев" и ООО "ИЦ ИАС" заключен контракт N 0192/70М2 от 09.07.2019 на создание составных частей базы данных электронной эксплуатационной документации изделия.

Согласно акту технической приемки этапа "Переработка разделов ЭД изделия "70.03" и "70.04", разработанных заказчиком, в формат электронного интерактивного руководства, а также разработка разделов КДЭ изделия "70.04" работы приняты заказчиком в лице начальника 155 ВП МО РФ - 23.09.2019.

Учитывая изложенное, начисление неустойки в размере 712 302 356,86 руб. по этапу N 1.2.3 ОКР незаконным и необоснованным.

Суд также отметил следующее, как следует из материалов дела Минпромторгом России предъявлена ко взысканию неустойка в размере 5 840 879 326, 23 руб. из расчета 45 215 429 200 руб. (Цена контракта) * 7,5% (ключевая ставка, действующая в различный период просрочки) 0,01% (предусмотренный Постановлением Правительства N 1063 от 25.11.2013 коэффициент) * (количество дней просрочки).

Вместе с тем, предметом заявленных исковых требований является взыскание неустойки по этапам ведомости исполнения.

В соответствии с актами сдачи-приемки этапов ОКР цены спорных этапов составляют: N 1.2.3 - 566 128 412, 70 руб. - этап выполнен в срок; N 2.3 - 1 193 078 275, 90 руб. N 3.1 - 1 223 631 207, 12 руб. - этап выполнен в срок; N 3.1.1 - 1 794 679 808, 01 руб. - этап выполнен в срок; N 3.1.2 - 1 125 230 191, 14 руб. - этап выполнен в срок; N4.1 - 293 420 900 руб.

Несмотря на это, Минпромторг России рассчитывает неустойку на всю цену государственного контракта, чем необоснованно увеличивает её размер.

Исходя из изложенного произведенный истцом расчет неустойки неправомерен, поскольку противоречит ст. 330, 422 ГК РФ и ст. 34 Федерального закона 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также сложившейся арбитражной практике по аналогичным делам.

Кроме того, расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту с применением формулы расчета, предусмотренной Постановлением Правительства Российской Федерации N 1063 от 25.11.2013, не подлежит удовлетворению, поскольку указанное постановление применялось в целях определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом.

Спорный контракт заключен в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В соответствии с положениями статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени (п. 7 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Таким образом, при расчете неустойки за просрочку исполнения поставщиком обязательств по контракту, подлежат применению положения п. 7 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Как следует из искового заявления, истец произвел расчет неустойки в порядке, предусмотренном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 исходя из цены контракта с применением коэффициентов.

Вместе с тем, постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1063 утратило силу (п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 г. N 1042 "Об утверждении Правил определения штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, признании утратившим силу Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1063").

С учетом вышеизложенного Минпромторг России неправомерно начисляет неустойку в соответствии с утратившим силу постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Между тем, согласно п. 10 постановления Правительства РФ от 30.08.17 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом..." неустойка подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Следовательно, истец имеет право требования неустойки в соответствии с положениями постановления Правительства N 1042 и ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а именно в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки исполнения обязательств

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 06.03.2019 по делу А40-126248/2018, постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2021 г. по делу А40-76859/20, постановление

Арбитражного суда Московского округа от 06.11.2020 г. по делу N А40-303221/2019, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2020 по делу N А40-88786/2019, согласно которой с учетом допущенного ответчиком периода просрочки исполнения обязательства, а также принимая во внимание, что поскольку постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 утратило силу в связи с вступлением в силу Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом...", то неустойка подлежит начислению в соответствии с п. 10 Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены соответствующего этапа.

Учитывая вышеизложенного, расчет неустойки должен осуществляться исходя из 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день допущенной просрочки исполнения обязательства от цены неисполненного обязательства.

Согласно п.38 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года, при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

При этом пункт 38 Обзора применим к ситуациям, когда обязательство на дату вынесения судебного акта еще не исполнено.

В рамках настоящего дела обязательства Ответчиком исполнены, работы выполнены, что подтверждается актам сдачи-приемки этапов ОКР.

Как указал ответчик в ходе судебного разбирательства по делу, применительно к обстоятельствам настоящего спора ПАО "Туполев" считает обоснованным при расчете неустойки руководствоваться ставкой Центрального банка Российской Федерации, действовавшей на день исполнения обязательства.

Указанный подход соответствует правовой позиции, изложенной в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 04.12.2018 N 302-ЭС18-10991, от 18.09.2019 N308-ЭС19-8291.

Таким образом, учитывая что акты сдачи-приемки по этапам ОКР N 1.2.3, 2.3, 3.1, 4.1, 3.1.1 утверждены заказчиком в декабре 2019 года, применению подлежит ставка ЦБ РФ в размере 6,25 %.

Таким образом, расчет предъявленной к взысканию неустойки, с учетом доводов ответчика о том, что в период начисления неустойки не должен включаться период приемки выполненных работ, должен выглядеть следующим образом:

Этап N 2.3 ОКР: 1 193 078 275, 90 руб. * 1/300 * 6,25% * 29 дней (01.10.2019-30.10.2019) = 7 208 181,25 руб.

Этап N 4.1 ОКР: 293 420 900 руб. * 1/300 * 6,25% * 172 дня (01.04.2019-20.09.2019) = 10 514 248, 91 руб.

Итого: 17 722 430,16 руб.

При этом, суд посчитал обоснованным довод ответчик о том, что начисленная Минпромторг России неустойка подлежит списанию в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 04.07.2018 N 783 "О списании начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом".

В соответствии с п. 9.1 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 44) Правительство Российской Федерации вправе установить случаи и порядок списания начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом.

Такой порядок установлен Правилами списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.07.2018 г. N 783.

В силу пп. а) п. 3 Правил списания сумм неустоек в случае, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Как было установлено судом и указано выше, в рассматриваемом случае неустойка должна начисляться в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Законная неустойка в соответствии с требованиями ФЗ N 44 составляет 17 722 430. 16 руб., что составляет 0.04 % от пены государственного контракта (45 215 429 200 руб.)

В соответствии с п. 4 Правил списания сумм неустоек списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется на основании учетных данных заказчика, имеющих документальное подтверждение. Заказчик в целях списания начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) обеспечивает сверку расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по начисленным и неуплаченным суммам неустоек (штрафов, пеней).

Следовательно, документальное подтверждение оснований списания неустойки обеспечивает заказчик.

При этом согласно п. 11 Правил списания сумм неустоек списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с п. 3 Правил распространяется на принятую к учету задолженность поставщика (подрядчика, исполнителя) независимо от срока ее возникновения и осуществляется заказчиком на основании решения о списании начисленной и неуплаченной суммы неустоек (штрафов, пеней), указанного в п. 9 Правил, в течение 5 рабочих дней со дня принятия такого решения.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, списание, рассрочка начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю) СУММ неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением государственного (муниципального) контракта при определенных условиях является именно обязанностью государственного (муниципального) заказчика, поскольку данные действия призваны быть одной из мер поддержки исполнителей по государственным (муниципальным) контрактам.

В связи с этим суд, рассматривая иск заказчика о взыскании с поставщика (подрядчика, исполнителя) указанных штрафных санкций, обязан проверить соблюдение истцом требований приведенного законодательства.

Несовершение заказчиком действий по учету возникшей задолженности не может служить основанием для отказа в списании сумм неустоек.

Более того, даже наличие спора относительно начисленной неустойки не может трактоваться как условие, препятствующее списанию или предоставлению отсрочки уплаты неустоек, поскольку подобные антикризисные меры были установлены специально для защиты поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным контрактам.

Из совокупного анализа ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе, пп. а) п. 3 Правил списания сумм неустоек заказчик должен произвести списание в случае, если барьер в 5% от цены контракта не превышает именно общая сумма неустоек, начисленных в порядке, предусмотренном законом и контрактом, а не сумма предъявленных исковых требований, оценку обоснованности расчета которых дает суд при принятии судебного акта по делу.

Таким образом, определение наличия оснований для списания неустойки должно осуществляться исходя из суммы неустойки, рассчитанной в соответствии с требованиями закона и контракта, а не указанного в иске размера исковых требований, который может вовсе не соответствовать фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права, содержать арифметические ошибки и противоречить материалам дела.

Следовательно, предъявленная Минпромторг России неустойка не может быть взыскана в судебном порядке.

Таким образом, в данном случае имелись основания для списания начисленной неустойки, в связи с чем иск Минпромторга России о взыскании штрафных санкций не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного суд пришел к выводу, что требования истца являются не обоснованными и подлежат отклонению в полном объеме.

Истец полагает ошибочным вывод суда о том, что "техническая приемка результатов ОКР (этапов ОКР), осуществляемая военным представительством, является окончательной приемкой результатов работ".

В обоснование своего довода истец ссылается на пункты 10, 12 государственного контракта, а также пункт 7 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Между тем, истцом не учтен вывод суда о том, что необходимо отличать срок выполнения работ от срока приемки выполненной работы, который является самостоятельным и может быть установлено в договоре подряда (пункт 1 статьи 720 ГК РФ). Названные сроки разделены в ГК РФ как терминологически, так и с точки зрения применения последствий их нарушения.

Приемка осуществляется в отношении выполненной работы, то есть по ее завершении, и проводится по общему правилу заказчиком с непосредственным участием исполнителя.

Суд первой инстанции верно указал на то, что юридические последствия приемки работы связаны с правомочием заказчика провести проверку качества выполненных работ и применения последствий обнаружения недостатков (пункты 1-5 статьи 720 ГК РФ), а также перенесения рисков случайной гибели результата работ, возникновения у подрядчика права требовать оплаты выполненных работ или продажи результата работ при уклонении заказчика от приемки (пункт 1 статьи 711, пункты 6,7 статьи 720 ГК РФ).

Из смысла указанного следует, что условие государственного контракта о том, что датой исполнения обязательств исполнителя считается дата утверждения заказчиком акта приемки работ может быть истолковано как условие о приемке работы без недостатков.

Суд первой инстанции верно отметил, что толкование указанного условия может иметь место с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 23 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении".

Суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции, что условие государственного контракта, определяющее дату исполнения обязательств как дату подписания заказчиком акта сдачи-приемки ОКР, не должно ставить в зависимость от усмотрения заказчика период ответственности исполнителя за нарушение сроков выполнения работ.

Таким образом, суд установил, что при расчете заказчиком неустойки, начисляемой за каждый день просрочки исполнения ответчиком обязательств, в период исполнения обязательства не подлежат включению дни, потребовавшиеся заказчику для приемки выполненной работы (ее результатов) и оформлению итогов такой приемки.

Придя к вышеуказанному выводу, суд обоснованно установил, что результат выполненных работ по этапам N 3.1 ОКР, N 3.1.1 и N 1.2.3 ОКР, был сдан Заказчику своевременно, т. е. в срок, установленный государственным контрактом.

Истец полагает, что вывод суда о переносе срока исполнения обязательства по этапу 3.1.2 ОКР не обоснован, поскольку дополнительное соглашение к контракту на перенос сроков не заключалось.

Истец указывает, что любая договоренность между сторонами должна быть подтверждена оформлением дополнительного соглашения к контракту.

Вместе с тем истец не учитывает, что судом принято во внимание, что этап N 3.1.2 ОКР был введен дополнительным соглашение N 20 от 02.12.2019 со сроком выполнения работ с 01.01.2016 по 30.04.2020, т.е. контрактом предусмотрено 3,5 года на выполнение указанного этапа. При этом, Арбитражный суд города Москвы установил в ходе исследования доказательств, что фактически ответчик должен был на этапе N 3.1.2 ОКР завершить изготовление и поставку изделий "Р" 2-го этапа в течение 4-х месяцев.

Суд первой инстанции указал, что в соответствии с положениями статьи 716 ГК РФ ответчик письмом от 17.04.2020 N 9972-02 сообщил истцу о невозможности предъявить к сдаче этап N 3.1.2 ОКР в связи с непоставкой ПАО "Кузнецов" изделий "Р" 2-го этапа, в связи с невозможностью получения положительных результатов повторных квалификационных испытаний изделия "Р" 2-го этапа, которые проводятся в рамках государственного контракта от 05.08.2014 N 1416187227922020104006950/14-4-51/804/ЗК, заключенного между Министерством обороны Российской Федерации и ПАО "Кузнецов".

В связи с сложившейся ситуацией Правительство Российской Федерации приняло распоряжение от 18.01.2021 N 42, в соответствии с которым срок исполнения обязательств по этапу 3.1.2 ОКР должен быть продлен до 30.11.2021.

Учитывая изложенное, вывод суда о продлении срока окончания выполнения этапа на основании распоряжения Правительства Российской Федерации полностью соответствует ч. 1 ст. 450, ч. 2 ст. 452 и ст. 434 ГК РФ, п. 8, 11 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах".

Истец считает незаконным вывод суда о том, что Минпромторг России неправомерно начисляет неустойку в соответствии с утратившим силу постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.20163 N 1063.

Истец считает, что судом первой инстанции нарушены положения статей 309, 310, 330 ГК РФ, постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.20163 N 1063.

При этом истцом не учтено, что в соответствии с п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 г. N 1042 "Об утверждении Правил определения штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1063" постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1063 признано утратившим силу.

В соответствии с п.п. г) п. 19 Федерального закона от 01.05.2019 г. N 71-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", постановлением Правительства РФ от 02.08.2019 г. N 1011 "О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042" пени за нарушение сроков исполнения обязательства рассчитываются в соответствии с ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости применения положений ч. 7 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ.

Учитывая изложенное, суд обоснованно признал неправомерным расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту, произведённый истцом на основании утратившего силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Учитывая изложенное, довод истца о нарушении судом положений статей 330, 442 ГК РФ, статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ, и как следствие неправильное начисление неустойки не соответствует действующему законодательству Российской Федерации, также сложившейся судебной практике.

Установив обстоятельства спора, имеющие значения для правильного рассмотрения дела, обоснованно применив соответствующие нормы материального права суд, с учетом доводов ответчика, произвел расчет неустойки, согласно которому общий размер штрафных санкций по контракту составляет 17 722 430,16 руб.

Истец полагает, что суд первой инстанции необоснованного применил положения постановления Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783, касающиеся правил списания неустойки.

Истец указывает, что в связи с допущенными нарушениями суд первой инстанции необоснованно установил размер неустойки, что является основанием для ошибочного применения положений указанного постановления.

Указанный довод истца основан на ошибочном толковании норм материального права и не имеет правового значения.

При этом судом первой инстанции указано, что в соответствии с п. 9.1 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе установить случаи и порядок списания начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом.

Такой порядок установлен Правилами списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.07.2018 г. N 783.

В силу пп. а) п. 3 Правил списания сумм неустоек в случае, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Следовательно, судом первой инстанции правомерно применены положения постановления Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 г. N 783 и установлено, что предъявленная Минпромторг России неустойка не может быть взыскана в судебном порядке.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 15.09.2022 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2022 по делу N А40-4133/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк