Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2022 г. N 09АП-78824/22 по делу N А40-76720/2022

29 ноября 2022 г.

дело N А40-76720/22

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2022 г. (резолютивная часть от 20.09.2022 г.) по делу N А40-76720/22

по иску МИНОБОРОНЫ РОССИИ (ОГРН 1037700255284) к АО "ГУОВ" (ОГРН 1097746390224) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Доценко А.В. по доверенности от 23.04.2021,

от ответчика: Страузова А.Н. по доверенности от 20.12.2021

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - истец, заказчик) предъявило АО "ГУОВ" (далее - ответчик, подрядчик) иск о взыскании неустойки в размере 19 347 534, 67 руб., процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 24 618 503, 99 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 20.09.2022 г., изготовленным в полном объеме 27.09.2022 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между Министерством обороны Российской Федерации (далее - Государственный заказчик) и акционерным обществом "Главное управление обустройства войск" (АО "ГУОВ") (далее - Генподрядчик) заключен государственный контракт от 21.08.2018 N 1819187377702554164000000 (далее - Контракт) на выполнение работ по корректировке проектной документации и завершению строительства зоны конно-спортивного комплекса по объекту "Зона парка техники и вооружения, казарменная, хозяйственно-складская зоны военного городка отдельной мотострелковой бригады (горной) и путевого железнодорожного батальона 5 ождбр", Республика Тыва, г. Кызыл (шифр объект ВГ-17-БрБ/1).

В соответствии с п. 3.1 Контракта цена Контракта составляет 423 986 920,00 руб.

Разделом 5 Контракта установлены сроки выполнения обязательств:

-инженерные изыскания, обследования, обмеры - 12.11.2018;

-корректировка (разработка) проектной документации - 15.12.2018 (поскольку 15.12.2018 (суббота) приходится на нерабочий день, в соответствии со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) датой окончания данного обязательства является 17.12.2018);

-получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации - 25.01.2019;

-корректировка (разработка) рабочей документации - 20.02.2019;

-выполнение строительно-монтажных работ-25.05.2019 (поскольку 25.05.2019 (суббота) приходится на нерабочий день, в соответствии со статьей 193 ГК РФ датой окончания данного обязательства является 27.05.2019);

-подписание итогового акта приемки выполненных работ - 30.07.2019.

Выполнение работ по этапам "инженерные изыскания, обследования, обмеры", "корректировка (разработка) проектной документации", "корректировка (разработка) рабочей документации" в полном объеме завершено Генподрядчиком 27.07.2020, что подтверждается Актом сдачи-приемки выполненных работ от 27.07.2020 N 1.

Выполнение работ по этапу "получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации" в полном объеме завершено Генподрядчиком 27.11.2019, что подтверждается положительным заключением государственной экспертизы проектной документации от 31.10.2019 N 77-1-4-0233-19, а также положительным заключением проверки достоверности определения сметной стоимости строительства от 27.11.2019 N 77-1-3-0259-19.

По состоянию на 23.09.2020 работы этапу "выполнение строительно-монтажных работ" в полном объеме Генподрядчиком не завершены.

В соответствии с пунктом 18.4 Контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения Генподрядчиком данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее ЦБ РФ) от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Генподрядчиком.

Неустойка за нарушение сроков выполнения этапов работ по Контракту рассчитывается по формуле: (цена Контракта - стоимость фактически исполненных обязательств) х размер установленной ЦБ РФ ставки рефинансирования (ключевой ставки) х 1/300 х количество дней просрочки.

По состоянию на 23.09.2020 Генподрядчиком выполнено работ по Контракту на общую сумму 377 628 864,00 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 29.11.2019 N 1, от 25.03.2020 N 2, от 27.03.2020 N 3, от 13.04.2020 N 4, от 27.07.2020 N 5.

Расчет неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу "инженерные изыскания, обследования, обмеры":

(423 986 920,00 - 377 628 864,00) х 1/300 х 4,25% х 623 (количество дней просрочки с 13.11.2018 по 27.07.2020) = 4 091 484,76 руб.

Расчет неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу "корректировка (разработка) проектной документации":

(423 986 920,00 - 377 628 864,00) х 1/300 х 4,25% х 588 (количество дней просрочки с 18.12.2018 по 27.07.2020) = 3 861 626,06 руб.

Расчет неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу "получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации":

(423 986 920,00 - 377 628 864,00) х 1/300 х 4,25% х 306 (количество дней просрочки с 26.01.2019 по 27.11.2019) = 2 009 621,73 руб.

Расчет неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу "корректировка (разработка) рабочей документации":

(423 986 920,00 - 377 628 864,00) х 1/300 х 4,25% х 523 (количество дней просрочки с 21.02.2019 по 27.07.2020) = 3 434 745,63 руб.

Расчет неустойки за нарушение срока выполнения работ по этапу "выполнение строительно-монтажных работ":

(423 986 920,00 - 377 628 864,00) х 1/300 х 4,25% х 485 (количество дней просрочки с 28.05.2019 по 23.09.2020) = 3 185 184,76 руб.

Согласно пункту 13.12 Контракта выполнение всех обязательств Генподрядчиком (за исключением гарантийных) подтверждается подписанием итогового акта приемки выполненных работ.

По состоянию на 23.09.2020 обязательства по Контракту Генподрядчиком в полном объеме не исполнены и, как следствие, итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

Согласно пункту 18.3 Контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени).

Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения Генподрядчиком обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Генподрядчиком.

Неустойка за просрочку исполнения обязательств по Контракту рассчитывается по формуле: (цена Контракта - стоимость фактически исполненных обязательств) х размер установленной ЦБ РФ ставки рефинансирования (ключевой ставки) х 1/300 х количество дней просрочки.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту:

(423 986 920,00 - 377 628 864,00) х 1/300 х 4,25% х 421 (количество дней просрочки с 31.07.2019 по 23.09.2020) = 2 764 871,72 руб.

Итоговая сумма неустойки по Контракту составляет: 4 091484,76 + 3 861 626,06 + 2 009 621,73 + 3 434 745,63 + 3 185 184,76 + 2 764 871,72 = 19 347 534,67 руб.

Неустойка за нарушение сроков выполнения работ в размере 19 347 534,67 руб. должна быть перечислена Генподрядчиком Государственному заказчику.

Согласно пункту 4.19 Контракта в случае неисполнения Генподрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, в срок, установленный пунктом 19.1 Контракта (31.12.2019), и (или) в случае одностороннего отказа Государственного заказчика от исполнения Контракта (подпункт 20.1.3 Контракта), Генподрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью), как коммерческим кредитом. Аванс в сумме 127 196 076,00 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением от 23.10.2018 N 591240.

Аванс в сумме 100 000 000,00 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением от 14.05.2019 N 334118.

Аванс в сумме 111 993 460,00 руб. выплачен Генподрядчику платежным поручением от 07.06.2019 N 434610.

Общая сумма выплаченных Генподрядчику авансовых платежей составляет 339 189 536,00 руб.

В счет выплаченного аванса Государственным заказчиком зачтено выполненных Генподрядчиком работ по Контракту на общую сумму 315 028 864,00 руб. Последнее выполнение работ по Контракту, зачтенных в счет выплаченного аванса, представлено Генподрядчиком 27.07.2020, что подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 27.07.2020 N5.

Проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом рассчитываются по формуле: (сумма аванса - сумма зачтенных в счет аванса обязательств) х размер установленной ЦБ РФ ставки рефинансирования (ключевой ставки) х 1/300 х количество дней пользования авансом.

Расчет процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом: (127 196 076,00 - 0,00) х 4,25% х 1/300 х 643 (количество дней пользования авансом с 24.10.2018 по 27.07.2020) = 11 586 502,56 руб.

(100 000 000,00 - 0,00) х 4,25% х 1/300 х 440 (количество дней пользования авансом с 15.05.2019 по 27.07.2020) = 6 233 333,33 руб.

(111993 460,00 - 0,00) х 4,25% х 1/300 х 416 (количество дней пользования авансом с 08.06.2019 по 27.07.2020) = 6 600 147,91 руб.

(339 189 536,00 - 315 028 864,00) х 4,25% х 1/300 х 58 (количество дней пользования авансом с 28.07.2020 по 23.09.2020) = 198 520,19 руб.

Итоговая сумма процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом составляет: 11 586 502,56 + 6 233 333,33 + 6 600 147,91 + 198 520,19 = 24 618 503,99 руб.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса в размере 24 618 503,99 руб. должны быть перечислены Генподрядчиком Государственному заказчику.

Согласно положениям статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с разделом 21 Контракта Государственным заказчиком в адрес Генподрядчика направлена претензия от 25.09.2020 N 153/6/20855дсп, однако требования претензии оставлены ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения в суд.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований заказчика.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

Так, ответственность за просрочку исполнения обязательств предусмотрена п. 18.4 Контракта, согласно которым неустойка начисляется за каждый день нарушения Генподрядчиком сроков исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств по Контракту в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063 за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Истец рассчитывает неустойку за нарушение обязательств по Контракту не конкретизирует конкретные обязательства, срок выполнения которых установлен государственным контрактом и которые Ответчик просрочил.

Истец в обосновании начисления неустойки в соответствии с п. 18.3. Контракта приводит не подписание в срок Итогового Акта и именно данное обстоятельство положено в основу для начисления неустойки.

Между тем, к подрядчику не подлежит применению неустойка по п. 18.3. Контракта в силу того, что подписание Итогового акта приемки выполненных работ не является собственно работой, выполнение которой является предметом Госконтракта, а является требованием к порядку документального оформления сдачи-приемки результата выполнения работ, поэтому неподписание Итогового акта само по себе гражданских прав и законных интересов заказчика не нарушает.

Учитывая изложенное, требования Истца о взыскании с ответчика неустойки за несвоевременное подписание итогового акта несостоятельны.

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. Данный правовой подход корреспондирует Постановлению Президиума ВАС РФ N 5467/14 от 15.07.2014 г.

Истец необоснованно рассчитывает неустойку от общей стоимости Контракта, без выделения стоимости отдельных этапов выполняемых работ по Контракту.

Как следует из произведенного Министерством расчета неустойки по этапам работ, она рассчитывается исходя из стоимости всего Контракта.

Из контракта следует, что им предусмотрено поэтапное выполнение работ.

ВАС указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

ВАС признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Поскольку, АО "ГУОВ" распоряжением Правительства РФ было определено единственным исполнителем строительных работ (преамбула Контракта), у него отсутствовала возможность отказаться от заключения спорного контракта.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

Суды исходят из того, что при раздельном расчете неустойки по каждому этапу работ, исходя из общей цены контракта в отношении каждого этапа, приведет к необоснованному завышению суммы неустойки.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество (соответствующая правовая позиция, как указано выше, отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 г. N 11535/13, от 15 июля 2014 г. N 5467/14).

Между тем, как изложено в исковом заявлении Министерства, оно рассчитывает неустойку от общей цены Контракта, что многократно превышает стоимость этапа работ, влечет существенное неосновательное обогащение Истца и свидетельствует о злоупотреблении правом последнего (статья 10 ГК РФ), о чем также говорит вышеприведенная судебно- арбитражная практика.

Как усматривается из текста искового заявления, Истец предъявляет требования о нарушении каждого из этапов производства работ, но рассчитывает неустойку исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости Контракта.

Следовательно, Истец начисляет неустойку не только на стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, но и на стоимость работ, срок выполнения которых еще не наступил.

Поскольку Истец не определяет стоимость каждого из этапов, по которым предъявляет требования о взыскании неустойки, и учитывая, что начисление неустойки на всю цену контракта неправомерно (Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013), следовательно, требования Истца о взыскании неустойки за нарушение сроков этапов работ рассчитанной от полной цены Контракта не может быть удовлетворено.

Данный правовой подход корреспондирует правовой позиции изложенной в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 21.02.2018 по делу N А40- 56538/2017.

По смыслу положений ч. 1, ч. 9 и ч. 10 ст. 49 (Градостроительного кодекса Российской Федерации, далее - ГрК РФ) только заказчик или технический заказчик имеют право направлять проектную (сметную) документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу и оспаривать отрицательное заключение государственной экспертизы.

Согласно условиям п. 2 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного Приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 N 1700 (действовавшего в период производства работ), заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является заказчик или технический заказчик, обратившийся с заявлением.

Таким образом, направлять проектную документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение государственной экспертизы, и, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно заказчик или технический заказчик.

Условиями Контракта на Генподрядчика обязанность по прохождению государственной экспертизы и получению соответствующего заключения также не возлагается (раздел 8 Контракта "Права и обязанности Генподрядчика").

Учитывая, что вопросы передачи проектной документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Генподрядчика в соответствии с положениями закона и условиями Контракта, он не может нести ответственность за несвоевременное получение результатов экспертизы.

Более того, условиями Контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 Контракта (на который ссылается Государственный заказчик в обоснование своих требований) предусмотрена ответственность за нарушение сроков выполнения работ.

В соответствии с п. 2.1 Контракта, прохождение государственной экспертизы и получение положительного заключения к работам, выполняемым по Контракту, не относится, следовательно, п. 18.4 Контракта в указанных обстоятельствах не применяется.

Следовательно, начисление неустойки в размере 2 009 621, 73 руб. за просрочку получения положительного заключения государственной экспертизы не является правомерным.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу п. 2 ст. 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Пунктом 3 ст. 405 ГК РФ установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации от 28.06.2017, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Согласно правовой позиции, изложенной постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Таким образом, в случаях, когда вследствие ненадлежащих действий заказчика, связанных с неисполнением встречных обязательств по контракту, подрядчик (исполнитель) не исполнит вытекающие из такого контракта обязательства в установленные им сроки, он подлежит либо полному, либо частичному освобождению от ответственности, исходя из конкретных фактических обстоятельств, а также с учетом длительности и существенности просрочки заказчика.

Согласно п. 7.1.10 Контракта Государственный заказчик до начала проектно-изыскательских работ передает Генподрядчику в установленном порядке исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ.

К исходным данным, по смыслу п. 1.1.18 Контракта, относятся документы, необходимые Генподрядчику для выполнения инженерных изысканий, корректировки проектной и рабочей документации, получения согласований по разработанной документации и положительного заключения государственной экспертизы.

В силу п. 1 ст. 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Частью 11 ст. 48 ГрК РФ установлено, что подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика или технического заказчика, информации, указанной в градостроительном плане земельного участка (при подготовке проектной документации на основании договора подряда на подготовку проектной документации).

Нормами указанной статьи ГрК РФ прямо установлена обязанность технического заказчика (застройщика) передать лицу, осуществляющему подготовку проектной документации на основании соответствующего договора подряда (подрядчику) градостроительный план земельного участка (ч. 6 ст. 48 ГрК РФ).

Условиями спорного Контракта предусмотрено, что Генподрядчик в части работ по проектированию выполняет корректировку ранее разработанной проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации от 01.03.2016 N 54-1-2-0005-16 (объем корректировки - 58,7 %) и рабочей документации (объем корректировки - 74, 7 %) (п.п. 1.9, 1.13 раздела 23.2. Контракта).

Следовательно, в состав исходных данных для выполнения проектных работ по Контракту включается непосредственно сама корректируемая проектная, рабочая документации, не являющиеся результатом работ по Контракту.

Кроме того, учитывая, что спорный Контракт заключен на полный комплекс работ по проектированию и строительству объекта, то помимо документации для требуемой для выполнения проектно-изыскательских работ, до начала выполнения проектно-изыскательских работ Государственный заказчик обязан предоставить также общее техническое задание на весь перечень выполняемых работ (п. 1 ст. 740 ГК РФ, п. 1 ст. 743 ГК РФ).

Наличие технического задания обеспечивает возможность достижения Генподрядчиком результата работ, как общего (1.1.31 Контракта), так и промежуточного, при соблюдении требований к работам (в том числе по объему и содержанию), установленных такой документацией.

Учитывая изложенное, обязанности Генподрядчика подготовить (откорректировать) проектную документацию в установленные Контрактом сроки, корреспондирует обязанность Государственного заказчика до начала производства работ передать Генподрядчику необходимые исходные данные:

корректируемую проектную и рабочую документацию; градостроительный план земельного участка;

задание на проектирование, корректировку (далее - ЗНК), техническое задание.

В нарушение указанного обязательства Государственным заказчиком исходная документация была передана несвоевременно.

Проектная и рабочая документации, утвержденные "в производство работ" были запрошены Генподрядчиком у Государственного заказчика в рабочем порядке в 2018 году, а также письмом 1 L02.2019 N 441/ЦВО.

В указанном письме отдельно отмечено, что документация не была предоставлена в АО "ГУОВ" после получения ей заключения государственной экспертизы в 2016 году.

Проектная и рабочая документации для проведения их корректировки получены ответчиком только после запроса, произведенного в феврале 2019 года.

Период просрочки Государственного заказчика составил 174 календарных дня (с 21.08.2018 по 11.02.2019).

Следовательно, Генподрядчик не имел возможности до указанной даты начать выполнение работ по Контракту.

Градостроительный план N RU17302000-0062 на земельный участок (далее - ГПЗУ), выделенный для производства работ, утвержден только 06.03.2019.

Период просрочки Государственного заказчика по предоставлению ГПЗУ составил 96 календарных дней (с 23.08.2018 по 06.03.2019).

При заключении спорного Контракта в АО "ГУОВ" было предоставлено техническое задание (раздел 23.2 Контракта); а также письмом от 10.09.2018 N ФКП/ЦВО/2/6767 в АО "ГУОВ" был передан проект задания на проектирование.

В результате принятия решения Государственным заказчиком 06.05.2019 было утверждено новое (не соответствующее первоначальному проекту ЗНК и утверждённому техническому заданию) задание на корректировку проектной документации (ЗНК) с измененными ТЭП.

В соответствии с принятым изменениями и новым ЗНК АО "ГУОВ" повторно скорректировал проектную документацию и передал в Минобороны.

Следовательно, ЗНК, обеспечивающее возможность производства проектно-изыскательских работ, было передано Генподрядчику с существенным нарушением установленных Контрактом сроков.

Период просрочки Государственного заказчика по предоставлению ЗНК составил 258 календарных дней (с 21.08.2018 по 06.05.2019).

Письмом от 20.05.2019 N ФКП/ЦВО/2/2785/1 Государственный заказчик представил откорректированную проектную документацию (техническая часть) в государственную экспертизу Министерства обороны Российской Федерации.

Правильность принятых Генподрядчиком решений подтверждена положительным заключением государственной экспертизы от 31.10.2019 N 77-1-4-0233-19.

Проектная документация (техническая часть), получившая положительное заключение, утверждена Государственным заказчиком в производство работ 11.12.2019.

Письмом от 26.06.2019 N ФКП/ЦВО/5/3239 Государственный заказчик представил проектную документацию (сметная часть) в государственную экспертизу Министерства обороны Российской Федерации.

Положительное заключение государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации N 77-1-4-0259-19 по сметной части проектной документации получено 27.11.2019.

В целях обеспечения приемки выполненных по объекту работ в соответствии с их фактической стоимостью, а также выполнения требований законодательства в сфере государственных и муниципальных закупок (п. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд") Заместителем Министра обороны Российской Федерации Т.Ивановым 26.12.2020 принято решение о внесении изменений в техническое задание к Контракту и заключении дополнительного соглашения на увеличение цены Контракта а рамках 10% руб. (резолюция на письмо от 26.12.2020 N Исх-13925).

Изменения к техническому заданию и Контракту (по объему работ, ТЭП и стоимости работ) были зафиксированы сторонами в Дополнительном соглашении от 01.04.2021 N 5 к Контракту.

Таким образом, период просрочки Государственного заказчика по предоставлению технического задания, обеспечивающего производство работ, составил 954 календарных дня (с 21.08.2018 по 01.04.2021).

По условиям Контракта Государственный заказчик обязан до начала производства строительных работ передать Генподрядчику в установленном порядке на период строительства объекта разрешение на строительство, (п. 7.1 Л1 Контракта).

Согласно ч. 1 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства.

Обязанность по получению разрешения на строительство в уполномоченных органах власти лежит на застройщике в силу положений приведенной ст. 51 ГрК РФ.

Часть 4 ст. 52 ГрК РФ предусматривает, что при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства на основании договора строительного подряда с застройщиком или техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором указанные лица должны передать индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу, с которыми заключен такой договор, разрешение на строительство.

Следовательно, генеральный подрядчик в соответствии с п. 4 ст. 52 ГрК РФ не вправе приступать к строительству, не получив от застройщика (заказчика) разрешение на строительство (Определение Верховного Суда РФ от 23.08.2018 N 306-АД18-12191 по делу N А12-30446/2017).

Разрешение на строительство N 17-17302000-758-2019-153 (далее - РНС) выдано Департаментом строительства Министерства обороны Российской Федерации только 25.12.2019.

Период просрочки Минобороны предоставления РНС составил 481 календарный день (с 21.08.2018 по 25.12.2019).

Государственный заказчик в Дорожной карте утвердил новые сроки, согласно которым разработка проектной документации отложена до 20.08.2020;

получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации отложено до 30.09.2020;

завершение строительно-монтажных (без подписания приемо-сдаточной документации) работ отложено до 30.10.2020.

Строительно-монтажные работы на объекте завершены в мае 2020 года, о чем Генподрядчик сообщил Государственному заказчику письмом от 26.05.2020 N 1188/ЦВО.

Условиям Контракта предусмотрено, что сдача-приемка законченного строительством объекта, оформляется актом приемки законченного строительством объекта (форма N КС-14), подписанным всеми членами приемочной комиссии (п. 13.6 Контракта).

В акте приемки законченного строительством объекта (форме N КС-14) приемочная комиссия выносит решение о приемке объекта капитального строительства и его готовности к вводу в эксплуатацию (п. 13.8 Контракта).

Актами приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма N КС-14), подписанными сторонами и утверждёнными Государственным заказчиком, установлено окончание выполнения работ Генподрядчиком в июле 2020 года.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 17-17302000-2141-2020-153 получено от 18.09.2020.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено о пропуске истцом срока исковой давности.

Согласно ст. 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со ст. 200 ГК РФ (п. 1 ст. 196 ГК РФ).

Пунктом 2 ст. 199 ГК РФ установлено, что истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Поскольку из п. 18.4 Контракта следует, что право на начисление неустойки возникает у Минобороны со следующего дня после истечения сроков выполнения этапов работ, установленных Контрактом, Минобороны узнало и должно было узнать о нарушении обязательств: по этапу "инженерные изыскания, обследования, обмеры" 12.11.2018, по этапу "корректировка (разработка) проектной документации" 15.12.2018, по этапу "получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации" 25.01.2019, по этапу "корректировка (разработка) рабочей документации" 20.02.2019; т.е. дней, следующих за датами окончания этапов работ, установленных в п. 5.2 Контракта.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Арбитражного суда города Москвы - https://msk.arbitr.ru/, исковое заявление было подано только 12.04.2022 (направлен Почтой России 11.04.2022).

Таким образом, с учетом исключения срока соблюдения претензионного порядка Государственным заказчиком (п. 3 ст. 202 ГК РФ, ч. 5 ст. 4 АПК) - 30 дней, Минобороны пропущен срок исковой давности по требованиям о взыскании неустойки, начисленной до 11.03.2019 включительно.

Согласно п. 1 ст. 9.1. Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности" (далее - Закон о банкротстве) для обеспечения стабильности экономики в исключительных случаях (при чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера, существенном изменении курса рубля и подобных обстоятельствах) Правительство Российской Федерации вправе ввести мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, на срок, устанавливаемый Правительством Российской Федерации.

В соответствии вышеуказанным пунктом Закона о банкротстве Правительство Российской Федерации постановило ввести мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении организаций, включенных в перечень (перечни) системообразующих организаций российской экономики в соответствии с критериями и порядком, определенными Правительственной комиссией по повышению устойчивости развития российской экономики (абз. 1 пп. "б" п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 N 428 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении отдельных должников", далее - Постановление).

Мораторий вводится на срок со дня официального опубликования Постановления и действует в течение 6 месяцев (п. 5 Постановления).

Постановление вступило в силу со дня его официального опубликования (п. 5 Постановления), а именно, с 06.04.2020, следовательно, мораторий введен на период с 06.04.2020 по 06.10.2020 включительно.

АО "ГУОВ" включено в перечень системообразующих организаций, утверждаемый Правительственной комиссией по повышению устойчивости развития российской экономики от 20.03.2020 N 3 (п. 153 Перечня системообразующих организаций Российской экономики).

Опираясь на вышеизложенное на период с 06.04.2020 по 06.10.2020 в отношении АО "ГУОВ" введен мораторий на возбуждение дела о банкротстве.

На срок действия моратория в отношении должников, на которых он распространяется, наступают последствия, предусмотренные абз. 5, абз. 7-10 п. 1 ст. 63 Закон о банкротстве (п.п. 2 п. 3 ст. 9.1 Закона о банкротстве).

Согласно абз. 10 п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

Как разъяснено в Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 2, утв. Президиумом Верховного суда 30.04.2020 одним из последствий моратория является прекращение начисления неустоек (штрафов и пени) и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежных обязательств и обязательных платежей по требованиям, возникшим до ведения моратория (п.п. 2 п. 3 ст. 9.1, абз. 10 п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве).

Следовательно, требование Минобороны к АО "ГУОВ" выплатить неустойку в период введения моратория за период с 06.04.2020 по 06.10.2020 (по 23.09.2020 в соответствии с заявленным в иске периодом начисления неустойки) является неправомерным.

Также Истцом на основании статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации и в соответствии с п. 4.18 договора на сумму аванса начислены ответчику проценты за пользование коммерческим кредитом в общем размере 24 618 503, 99 руб.

Истец требует взыскать проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом, начисленные за период с 24.10.2018 по 23.09.2020.

Однако в течение периода, за который истец требует взыскать проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом, Контракт являлся действующем, и в силу этого у подрядчика не имелось обязанности возвратить неотработанный аванс, соответственно, у ответчика не имелось обязанности уплатить начисленные на неотработанный аванс проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом.

Пунктом 4.12 Контракта предусмотрено, что в случае неисполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный контрактом, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите.

Таким образом, формулировка пункта 4.12 Контракт и содержащиеся в ней отсылки к статье 823 ГК РФ означает, что подрядчик обязан уплатить проценты за пользование коммерческим кредитом, начисленные на аванс (или его соответствующую часть), в случае неисполнения подрядчиком не любых обязательств, предусмотренных Контрактом, а только обязательства по возврату аванса (или его соответствующей части).

Пунктом 1 статьи 823 ГК РФ предусмотрено, что договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

В силу пункта 2 статьи 823 ГК РФ к коммерческому кредиту соответственно применяются правила главы 42 ГК РФ, если иное не предусмотрено правилам о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства.

По смыслу статьи 823 ГК РФ в совокупности с иными нормами главы 42 ГК РФ, если должник, получив от кредитора авансовое (предварительное) предоставление, в установленный срок встречное предоставление не передал или передал не в полном объеме, то разница может рассматриваться как кредит, и на него могут начисляться проценты за пользование коммерческим кредитом.

Обязанность уплатить проценты за пользование коммерческим кредитом следует судьбе обязательства по возврату коммерческого кредита. Обязанность уплатить проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом является акцессорной, указанная обязанность возникает не ранее возникновения главного обязательства по возврату неотработанного аванса (иное противоречило бы сути коммерческого кредита, регулируемого статьей 823 ГК РФ).

Если обязанности по возврату коммерческого кредита не возникло, то и проценты за пользование коммерческим кредитом уплате не подлежат.

При отсутствии обязанности возвратить аванс по причине его полной отработки права истца не нарушены, т.к. заказчик получает результат работ и не вправе требовать возврата аванса, соответственно, оснований для получения процентов, начисленных на аванс, также не имеется, в т.ч. в случае просрочки в выполнении работ, т.к. в таком случае права заказчика восстанавливаются посредством требования о взыскании неустойки за просрочку в работе.

При действующем договоре подряда, даже если в установленный срок весь согласованный объем работ не выполнен, подрядчик вправе и обязан продолжить выполнение работы и тем самым обеспечить получение результата в полном объеме или по меньшей мере уменьшить размер неотработанного авансирования.

По смыслу статьи 823 ГК РФ у кредитора, предоставившего коммерческий кредит, не возникает права на получение с должника процентов за пользование коммерческим кредитом тогда, когда у должника в итоге отсутствует обязанность возвратить кредитору авансовое финансирование, поскольку должник предоставил встречное исполнение в размере, соответствующем полученному авансу.

Для целей применения статьи 823 ГК РФ не имеет значения, своевременно или с просрочкой должник погасил коммерческий кредит встречным предоставлением товара, работ, услуг, если в итоге должник его все же погасил, поскольку за просрочку в исполнении должником основного обязательства, предусмотренного договором о поставке товара, выполнении работ, оказании услуг, договором может быть установлена самостоятельная ответственность в виде неустойки за просрочку в исполнении такого основного обязательства, тогда как обязанность возвратить полученный коммерческий кредит в той же форме, в которой должник его получил, по той причине, что должник так и не смог предоставить кредитору встречное исполнение, не является предметом договора о передаче товаров, работ, услуг, а является последствием расторжения такого договора по причине его ненадлежащего исполнения должником.

Поэтому только если должник возвращает кредитору коммерческий кредит, поскольку не смог его погасить встречным предоставлением товаров, работ, услуг, то у должника возникает обязанность уплатить кредитору также и проценты за пользование коммерческим кредитом.

Если должник коммерческий кредит погашает встречным предоставлением товаров, работ, услуг, то право кредитора потребовать возврата коммерческого кредита не возникает и, соответственно, у него не возникает право потребовать уплаты процентов за пользование коммерческим кредитом.

Следовательно, когда договор не расторгнут, и должник остается обязанным не возвратить коммерческий кредит, а погасить его встречным предоставлением, то по смыслу статьи 823 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты должником процентов за пользование коммерческим кредитом, что не лишает кредитора права потребовать уплаты должником неустойки за просрочку в исполнении основного обязательства по поставке товаров, работ, услуг.

Перечисленный истцом аванс несет целевое значение и права ответчика на его использование и распоряжение по своему усмотрению запрещено Законом N 275-ФЗ, что подтверждает отсутствие правомочий у Генподрядчика как собственника авансовых денежных средств.

При таких обстоятельствах у Генподрядчика отсутствует возможность пользования авансом как коммерческим кредитом, что прямо противоречит основанию для начисления процентов на основании п. 4.19 Контракта.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2022 г. (резолютивная часть от 20.09.2022 г.) по делу N А40-76720/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.И. Тетюк О.Н. Семикина