Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2022 г. N 09АП-74352/22 по делу N А40-130420/2016

29 ноября 2022 г.

дело N А40-130420/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Новиковой Е.М., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца и Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2022 г. (резолютивная часть от 10.08.2022 г.) по делу N А40-130420/2016

по иску АО "ЭМТ ЭРИМТАН МЮШАВИРЛИК ТААХХЮТ ТИДЖАРЕТ" (ИНН 9909005860) к ООО "МВЦ 2012" (ОГРН 1122651011922)

третьи лица: ООО "Стройреставрация" (ОГРН 1087746277013), в/у ООО "Стройреставрация" о взыскании и об обязании принять работы,

при участии в судебном заседании:

от истца: Данилова Ю.В. по доверенности от 20.10.2022,

от ответчика: Штыков Д.В. по доверенности от 08.06.2022,

от третьего лица: 1)не явился, извещен, 2) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

АО "ЭМТ ЭРИМТАН МЮШАВИРЛИК ТААХХЮТ ТИДЖАРЕТ" (далее - истец, подрядчик) предъявило ООО "МВЦ 2012" (далее - ответчик, заказчик) иск о взыскании с учетом уточнения, принятого судом в соответствии со ст. 49 АПК РФ, об обязании ответчика принять выполненные работы по Акту приемки-передачи выполненных работ; взыскании задолженности за выполненные работы в размере 170 398 450,39 руб., задолженности по оплате накладных расходов в размере 83 174 928 руб. за период с 01.02.2014 до даты 31.03.2014; задолженности по оплате накладных расходов в размере 229 176 785,83 руб. за период с 01.04.2014 по дату расторжения договора; гарантийное удержание в размере 138 434 675 руб., задолженности по оплате накладных расходов в размере 29 889 603,82 руб., удерживаемых за период действия договора до 01.02.2014; неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ и нарушение сроков приемки выполненных работ в общем размере 276 869 350 руб.; процентов за незаконное пользование чужими денежными средствами в общем размере 177 831 713,15 руб., начисляемые по дату фактического исполнения обязательства.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 10.08.2022 г., изготовленным в полном объеме 19.08.2022 г. исковые требования удовлетворены частично.

Суд взыскал с ООО "МВЦ 2012" в пользу АО "ЭМТ ЭРИМТАН МЮШАВИРЛИК ТААХХЮТ ТИДЖАРЕТ" задолженность в сумме 283.462.982 руб. 21 коп., неустойку в сумме 97.516.873 руб. 98 коп., проценты в сумме 69.102.330 руб. 49 коп., судебные расходы на оплату экспертизы в сумме 789.798 руб. 17 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 83.847 руб. 87 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением, Истец и Ответчик подали апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны требования и доводы своих жалоб поддержали.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, установил следующие обстоятельства.

Установлено, что 01.12.2012 между "ЭМТ ЭримтанМюшавирликТаахютТиджарет А.Ш." (истец, генподрядчик) и ООО "МВЦ 2012" (ответчик, заказчик) был заключен договор генерального подряда на строительство объекта N MV-0112, по условиям которого ответчик поручил, а истец принял на себя обязательства по выполнению своими силами и средствами работ по строительству объекта - 4-этажного многофункционального выставочного центра в соответствии с Приложениями N4, N6, N7 к контракту.

Техническим заказчиком, согласно п. 1.2, 1.3, являющимся представителем ответчика по контракту, ООО "Стройреставрация", уполномоченное на осуществление строительного контроля за возведением объекта на основании заключенного между заказчиком и техническим заказчиком договора на выполнение функций технического заказчика от 01.10.2012.

В соответствии с п. 5.2. контракта стоимость контракта составляет 2 768 693 500,00 руб. Дата начала работ согласована сторонами как 01.12..2012, окончание генподрядчиком работ по контракту (конечный срок выполнения работ) установлен в п. 7.3. контракта - не позднее 01.02.2014.

В обоснование настоящего иска истец ссылался на то, что в период действия контракта ответчик регулярно грубо нарушал свои обязательства, а именно: нарушал сроки передачи строительной площадки, сроки передачи рабочей документации, нарушал сроки оплаты по контракту.

В соответствии с п. 5.1 контракта стоимость контракта состоит из издержек, вознаграждения и накладных расходов генподрядчика.

В связи с неоднократным нарушением ответчиком обязательств по своевременному перечислению платежей в адрес генподрядчика, истец неоднократно направлял ответчику уведомления о просрочке платежей, а именно им были направлены следующие письма: N 006569 от 21.06.2013 г., N 006616 от 20.11.2013 г, N 006013 от 21.01.2014 г.

Статьей 12 контракта предусмотрено, что срок выполнения работ по контракту соразмерно продлевается при получении заказчиком соответствующего письменного уведомления Генподрядчика о необходимости продления срока производства работ.

В соответствии с указанными положениями, основаниями для продления срока работ являются следующие нарушения со стороны ответчика: несвоевременная передача строительной площадки; задержка на срок более 15 дней передачи генподрядчику рабочей документации согласно графику передачи рабочей документации; задержки заказчиком на срок свыше 30 календарных дней оплаты принятых заказчиком работ, оплаты авансов.

Принимая во внимание тот факт, что основанием для продления срока производства работ являются все вышеприведенные обстоятельства нарушения ответчиком установленных контрактом сроков, истец имел право требовать соразмерного увеличения срока завершения работ.

В результате существенных нарушений заказчиком условий контракта, работы к 01.02.2014 г. по его вине завершены не были.

В соответствии с п. 26.1 контракта, он действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по нему.

Истец при указанных обстоятельствах продолжил выполнение работ по контракту, а с учетом положений п. 5.1, выставлял ответчику акты, счета и счёта-фактуры на оплату выполненных работ накладных расходов с учетом увеличения срока проведения работ.

Последний платеж в адрес истца поступил 28.08.2014 года по Акту выполненных работ N 12.

Указанный факт свидетельствует о том, что по истечении срока выполнения работ, установленного контрактом, стороны продолжали добровольно исполнять его условия в связи с подтвержденной необходимостью продления указанных сроков.

Руководствуясь положениями контракта, 13.08.2014 г. с сопроводительным письмом N 006117 истец направил ответчику проект дополнительного соглашения об увеличении сроков выполнения работ и увеличении стоимости контракта на величину накладных расходов, соразмерных такому увеличению срока, в соответствии с которым предусматривалось продление сроков выполнения работ до 30.09.2014 г., и увеличение цены контракта до суммы 3 028 693 500,00 руб.

Ответчик, не оспаривая основания для продления срока работ и увеличения стоимости контракта, необоснованно уклонялся от подписания дополнительного соглашения, что являлось существенным нарушением положений контракта, а также прав и интересов истца. Необоснованность в уклонении заказчика выражается в отсутствии с его стороны обоснованных замечаний к качеству, объему и срокам произведенных работ при практически полной готовности объекта.

26.09.2014 истец своим письмом N 006139 направил ответчику уведомление о приостановлении работ, начиная с 29.09.2014. Однако, никаких действий по устранению обстоятельств, послуживших основанием для такой приостановки, со стороны ответчика предпринято не было.

Истец на основании ст. 709, 716 ГК РФ, положений п. 12.1.2, п.п. 13.4, 13.5, пп. (iv) п. 13.7 договора письмом от 22.04.2016 N 006255 уведомил ответчика об одностороннем отказе от договора генерального подряда N MV-0112 от 01.12.2012 с момента получения ООО "МВЦ 2012" уведомления. Уведомление получено ответчиком 22.04.2016.

Согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Таким образом, истец указывает на то, что с даты получения ответчиком уведомления (22.04.2016) договор генерального подряда N MV-0112 от 01.12..2012 является расторгнутым.

В соответствии с п. 13.4 контракта, в случае его расторжения заказчик обязуется принять и оплатить все выполненные генподрядчиком работы на дату расторжения контракта, а также все материалы и оборудование, необходимые для производства работ, приобретенные генподрядчиком по согласованию с заказчиком, но не оплаченные заказчиком. Заказчик также оплачивает генподрядчику накладные расходы в размере пропорциональном количеству дней, прошедших с начала отчетного месяца и до момента расторжения контракта.

Как предусмотрено п. 13.7 контракта, в случае прекращения контракта по любому из оснований генподрядчик обязуется сдать заказчику выполненные к моменту расторжения (прекращения) контракта работы по акту выполненных работ.

Ответчик имеет задолженность перед истцом.

Как установлено п. 6.2 договора, платежи истцу в рамках контракта за выполненные работы включают в себя первичный авансовый платеж, промежуточные ежемесячные платежи, уплачиваемые на основании актов выполненных работ, и окончательный платеж за выполненные работы.

В соответствии с п. 6.5.2 договора промежуточные платежи выплачиваются в отношении работ, приемка которых состоялась по актам выполненных работ. Промежуточные платежи за выполненные работы осуществляются в течение 10 (десяти) банковских дней после подписания акта выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, и получения от генерального подрядчика счета и соответствующего счета-фактуры.

П. 6.6. контракта установлено, что ежемесячно, не позднее 5-го календарного дня месяца, следующего за отчетным, генподрядчик направляет заказчику на утверждение акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные генподрядчиком в двух экземплярах, по формам КС-2 и КС-3. Заказчик, в соответствии с п. 6.6.2, в течение 20 (двадцати) календарных дней после получения актов выполненных работ должен принять их, направив генподрядчику один подписанный заказчиком экземпляр акта выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, либо направить свои мотивированные возражения. В случае направления заказчиком мотивированных.возражений к актам, подрядчик должен доработать и повторно направить заказчику акт выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат в течение 3 (трех) дней с момента получения мотивированных возражений от заказчика.

Ответчик в период действия контракта неоднократно нарушал свои обязательства, в том числе, по своевременному перечислению промежуточных платежей в адрес истца.

Подписанные акты, либо замечания в отношении них в установленные контрактом сроки от ответчика не поступили, в связи с чем, 17.07.2014 истец направил в адрес ответчика уведомление о том, что в связи с отсутствием мотивированных замечаний к актам, поступившие акты считаются принятыми и подлежат оплате.

Позднее, Акты, откорректированные по состоянию на 04.08.2014 приняты и подписаны со стороны ООО "Стройреставрация", являющимся представителем заказчика по условиям контракта.

Несмотря на надлежащее исполнение истцом своих обязательств по контракту, своевременное выполнение работ и составление необходимой документации, ООО "МВЦ 2012" до настоящего времени не оплатило выполненные работы. Оснований для задержки перечисления денежных средств также не имеется.

Ст. 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Накладные расходы Генподрядчика, как установлено п. 5.1 контракта, не относятся к его издержкам или вознаграждению. Перечень накладных расходов, а также условия й сроки их оплаты предусмотрены контрактом (Приложения 10, 11) независимо от начала выполнения работ.

В Приложении N 10 к контракту стороны предусмотрели, что к накладным расходам относятся:

- зарплата сотрудников (кроме рабочих);

- мобилизация, демобилизация, временные сооружения;

- мебель, оборудование беспроводной связи, и т. п. на строительной площадке;

- содержание строительной площадки;

- охрана строительной площадки;

- питание, проживание, перевозка и т. д. сотрудников (кроме рабочих);

- вывоз мусора;

- обслуживание гарантийных писем;

- страхование объекта от всех рисков;

- проезд, визовое обслуживание, страхование сотрудников;

- подготовка исполнительной документации;

- транспортные расходы;

- строительные машины и оборудование;

- расходы на операторов строительных машин и оборудования;

- налоги.

Таким образом, накладные расходы являются одной из составляющих стоимости контракта, которая не является издержками или вознаграждением истца. Ответчик длительное время исполнял свои обязательства по их оплате, соответственно, односторонний отказ от перечисления сумм накладных расходов в пользу истца является недопустимым.

Размер накладных расходов, подлежащих уплате ответчиком, согласован сторонами в Приложении N 11 к контракту.

В соответствии с п. 6.5.4 контракта накладные расходы генподрядчика оплачиваются заказчиком ежемесячно, независимо от оплаты промежуточных платежей, не позднее 5 (пятого) банковского дня месяца, следующего за отчетным в соответствии с графиком оплаты накладных расходов (приложение N 11 к контракту).

В связи с расторжением контракта заказчик обязан перечислить истцу также сумму гарантийного вычета.

В соответствии с п. 6.2 контракта, платежи включают в себя: первичный авансовый платеж; промежуточные ежемесячные платежи, уплачиваемые на основании актов, выполненных работ; окончательный платеж за выполненные работы.

Как установлено п. 6.5.2 контракта, оплата промежуточных платежей производится за вычетом удержания, равного 5% от стоимости выполненных работ, указанной в акте выполненных работ.

Сумма гарантийного обеспечения, удержанного заказчиком на период строительства, подлежит возврату после расторжения договора подряда.

Действующим законодательством не предусмотрено право генподрядчика удерживать плату за выполненные работы, причитающуюся субподрядчику, в счет возможных расходов на устранение недостатков работ после расторжения договора подряда.

При этом, обязанность заказчика работ вернуть подрядчику сумму гарантийного обеспечения не зависит от того, по чьей инициативе расторгнут договор.

Гарантийное удержание по договору подряда способом обеспечения исполнения обязательств подрядчика. По мнению суда, при расторжении договора (основного обязательства) прекращаются обеспечивающие его обязательства, в связи с чем правовых оснований для невозвращения подрядчику суммы гарантийного удержания не имеется.

В соответствии с п. 20.3.2. контракта за задержку более чем 10 дней сроков оплаты выполненных работ, принятых заказчиком, генподрядчик вправе требовать, а заказчик по требованию генподрядчика обязан уплатить неустойку в размере 0,03% от стоимости принятых заказчиком и подлежащих оплате работ за каждый день просрочки. Общая сумма неустойки, оплачиваемая любой стороной по Контракту, не должна превышать 10% (десять процентов) стоимости Контракта (2 768 693 500 * 10% = 276 869 350 руб.).

По мнению истца, ответчик после расторжения контракта необоснованно уклоняется от принятия работ.

Как было указано выше, нормами контракта предусмотрена обязанность генподрядчика в случае его расторжения передать, а заказчика принять объект в том состоянии готовности, в котором он находится на момент расторжения контракта.

Истец, направляя ответчику отказ от исполнения договора, в качестве приложения к нему направил Акт приемки работ, который до настоящего времени не подписан, действий, свидетельствующих о намерении заказчика надлежащим образом исполнить условия контракта и принять работы, со стороны последнего не предпринимается.

Принимая во внимание, что до передачи объекта по Акту приемки объекта ответственность за сохранность имущества и все риски, связанные с объектом, несет генподрядчик (п. 16.1 контракта) (аналогичная норма содержится в пункте 1 статьи 741 ГК, в соответствии с которым риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик), а также его обязанность нести иные расходы, связанные с объектом, бездействия заказчика влекут возникновение у истца значительных убытков.

Указанные обстоятельства послужили основанием заявленного иска.

Ответчик не отрицает задолженность в сумме 170 398 450,39 руб., однако считает, что требование истца о взыскании стоимости выполненных работ по договору в части, превышающей стоимость работ по актам КС N 13 и N 14, заявлено с пропуском срока исковой давности

В соответствии с п. 1 ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со ст. 200 данного Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 200 ГК РФ если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Пунктом 2 той же статьи установлено, что по обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

Исковое заявление ЭМТ от 09.06.2016 содержало требование о взыскании с ООО "МВЦ 2012" стоимости выполненных работ в размере 95 123 582,38 руб. на основании двух актов выполненных работ: N 13 и N 14 от 04.08.2014.

30.01.2019 от истца впервые поступило заявление об уточнении исковых требований, в соответствии с которым требование о взыскании стоимости работ по актам КС N 13 и N 14 было изменено на требование о взыскании задолженности за все выполненные по Договору работы, в общем размере 199 971 738,39 руб.

Таким образом, истец увеличил первоначально заявленные исковые требования требованиям об оплате задолженности по оплате стоимости работ по актам N N 1 - 12 на общую сумму 104 848 156.01 руб.

Обязательства ответчика по оплате стоимости выполненных работ являются обязательствами с определенным сроком исполнения.

Пунктом 6.6.2 договора установлено, что заказчик (ответчик) в течение 20 (двадцати) календарных дней после получения актов выполненных работ должен принять их, направив генподрядчику один подписанный заказчиком экземпляр акта выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Как установлено п. 6.5.2 договора, выплата промежуточных платежей в отношении работ, приемка которых состоялась по Актам выполненных работ, осуществляются в течение 10 (десяти) банковских дней после подписания акта выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, и получения от генерального подрядчика счета и соответствующего счета-фактуры.

Таким образом, даже если исходить из наиболее поздней даты предъявления истцом результатов работ ответчику, установленной судами в деле А63-6630/2016 (по скорректированным актам N N 7к - 12к), то есть 13.10.2014 (абз. б л. 23 Решения от 06.07.2021 и абз. 4 л. 20 Постановления от 28.10.2021 по делу N А63-6630/2016), срок оплаты ООО "МВЦ 2012" по всем неоплаченным актам КС (включая акты N 13 и N 14, предъявленные с тем же письмом) истек 18.11.2014 (13.10.2014 + 20 календарных дней (02.11.2014) + 10 рабочих дней).

То есть с 18.11.2014 истцу было известно о наличии у ответчика задолженности по оплате работ в заявленной части.

Следовательно, общий трехлетний срок исковой давности в отношении части требований ЭМТ о взыскании стоимости выполненных работ, превышающей 95 123 582,38 руб., истёк 18.11.2017.

В ходе рассмотрения дела N А63-6630/2016 установлено, что фактически ООО "МВЦ 2012" произведена оплата выполненных работ в сумме 1 967 232 842 руб. (без учета накладных расходов), что на 170 398 451 руб. меньше общей стоимости выполненных работ (2 137 631 293 руб.) (абз. 3 л. 12 Постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.03.2022).

Поскольку в указанную сумму входит стоимость работ по актам КС N 13 и N 14 на сумму 95 123 582,38 руб., ответчик заявляет о пропуске истцом срока исковой давности в отношении части исковых требований о взыскании суммы задолженности за выполненные работы в размере 75 274 868,62 руб.

В связи с изложенным, ответчик просит суд к указанной части требований истца применить исковую давность, на основании чего отказать во взыскании с ООО "МВЦ 2012" части стоимости выполненных работ в размере 75 274 868,62 руб.

Между тем, все акты выполненных работ, по которым возник долг, составлены истцом и направлены ответчику в 2014 году. С настоящим иском истец обратился в суд 09.06.2016 (согласно штампу канцелярии суда), в связи с чем, трехлетний срок исковой давности не пропущен.

С учетом обстоятельств, установленных в рамках дела А63-6630/2016, стоимость фактически выполненных истцом работ составила 2 137 631 293 руб. Ответчиком в пользу истца произведена оплата выполненных работ в сумме 1 967 232 842,61 руб. Соответственно, на текущий момент размер задолженности ответчика перед истцом за фактически выполненные работы составляет 170 398 450,39 руб.

Поскольку доказательств погашения долга не представлено, требование истца о взыскании задолженности является правомерным в заявленном размере как обоснованное и документально подтвержденное.

На сумму основного долга истец в соответствии с п. 20.3.2. контракта вправе начислить неустойку.

Однако суд не может согласиться с расчетом истца.

В своем заявлении об уточнении исковых требований, представленном в судебном заседании 28.06.2022 истец заявляет требование о взыскании с ООО "МВЦ 2012" неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ, которое складывается из: неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ (п. 4.1 уточненного иска) на общую сумму 160 297 436,64 руб. (146 713 065,78 руб., начисленных на сумму непогашенной задолженности (170 398 450,39), и 13 584 370,86 руб., начисленных на задолженность по актам N N 1 - 6, оплаченную ответчиком в период производства работ); неустойки за нарушение сроков оплаты гарантийного удержания за выполненные работы, предусмотренного п. 6.5.2 Договора, на сумму 93 277 284 руб. (п. 4.2 уточненного иска).

В соответствии с п. 20.3.2 договора за задержку более чем на 10 (десять) дней сроков оплаты выполненных работ, принятых заказчиком, генподрядчик вправе требовать, а заказчик по требованию генподрядчика обязан уплатить неустойку в размере 0,03% от стоимости принятых заказчиком и подлежащих оплате работ за каждый день просрочки.

Общая сумма неустойки, оплачиваемая любой стороной по договору, не должна превышать 10% (десять процентов) стоимости договора.

В п. 1.27 договора установлено, что приведенный в нем термин "день/дни" означает установленные законодательством РФ рабочие дни, если иное прямо не указано в договоре.

Таким образом, п. 20.3.2 договора установлен размер неустойки 0,03% за каждый рабочий день просрочки, чего не учитывает истец.

В то же время указанная неустойка может начисляться исключительно на сумму установленной судом задолженности ответчика по оплате выполненных работ.

Пунктом 6.6.2 договора установлено, что заказчик (ответчик) в течение 20 (двадцати) календарных дней после получения актов выполненных работ должен принять их, направив

Генподрядчику один подписанный заказчиком экземпляр акта выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат.

В соответствии с п. 6.5.2 договора, выплата промежуточных платежей в отношении работ, приемка которых состоялась по актам выполненных работ, осуществляются в течение 10 (десяти) банковских дней после подписания акта выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, и получения от генерального подрядчика счета и соответствующего счета-фактуры.

Акты выполненных работ N N 13-14 были направлены ЭМТ с письмом б/н от 13.10.2014 (в приложении 1) и получены ответчиком 14.10.2014, то есть за пределами установленного договором срока производства работ (31.03.2014 с учетом продления на 58 дней). Указанное письмо получило оценку судов в деле N А63-6330/2016 на предмет проверки доводов ЭМТ о сроках оплаты выполненных работ по актам N 7(к) - 12(к), заявлявшихся данным лицом с целью увеличения срока продления производства работ по договору.

Как отмечено выше, суды установили, что соответствующие договору и выполненным работам акты и локальные сметы фактически были представлены ответчику 13.10.2014, в виде скорректированных актов N N 7к - 12к от 04.08.2014.

Из содержания указанного письма от 13.14.2014 следует, что с ним были направлены и акты КС N 7(к) -12 (к) от 04.08.2014, и откорректированное акты КС N 13 -14 от 04.08.2014 (с корректировочными локальными сметами). Согласно сделанной на письме отметке все указанные документы были получены ответчиком 14.10.2014.

Следовательно, начальной датой начисления неустойки не может являться дата ранее 03.12.2014 (14.10.2014+ 20 календарных дней (п. 6.6.2)+ 10 рабочих дней (п. 6.5.2) + 10 рабочих дней (п. 20.3.2).

Работы по актам выполненных работ N N 1-6 были оплачены ответчиком в пределах установленного договором срока производства работ (до 31.03.2014). При этом размер начисления неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ по актам NN 1 - 6 составляет 1 258 789,35 руб. в соответствии с контррасчётом, представленным в приложении 2 к отзыву ответчика, с которым суд согласился.

Таким образом, требование ЭМТ о взыскании с ООО "МВЦ 2012" неустойки за нарушение сроков оплаты указанных работ в размере 13 584 370,86 руб. является неправомерным.

Акты выполненных работ N 7(к) - 14(к) были представлены ЭМТ истцу за пределами срока производства работ по договору (с учетом продления на 58 дней), то есть после 31.03.2014.

С учетом установленной судами в деле N А63-6630/2016 даты направления указанных актов с письмом б/н от 13.10.2014 и их получения ответчиком 14.10.2014 начальной датой начисления неустойки не может являться дата ранее 03.12.2014 (14.10.2014 + 20 календарных дней (п. 6.6.2) + 10 рабочих дней (п. 6.5.2) + 10 рабочих дней (п. 20.3.2).

В таком случае сумма начисленной неустойки за период с 03.12.2014 по 28.06.2022 (1 883 рабочих дня) по актам КС N 7 - 14 составляет 96 258 084,63 руб. (170 398 450,39 х 0,03% х 1883), а не 146 713 065,78, как указывает истец в своем заявлении об уточнении исковых требований от 28.06.2022.

Таким образом, общая сумма неустойки составляет 97 516 873,98 руб. (1 258 789,35 руб. по актам КС N N 1 - 6 и 96 258 084,63 руб. по актам КС NN 7 - 14), а не 160 297 436,64 руб. (146 713 065,78 + 13 584 370,86), как неправомерно указано истцом в заявлении об уточнении иска от 28.06.2022).

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требование истца о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты работ правомерно в сумме 97 516 873,98 руб. Оснований для снижения размера неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ не имеется.

Оснований для применения ст. ст. 10 и 404 ГК РФ, о которых также просит ответчик, не имеется. Выполненные работы в любом случае подлежат оплате. За нарушение срока выполнения работ с истца в пользу ответчика в рамках дела N А63-6330/2016 взыскана неустойка, а за несоответствие качества работ также расходы на устранение недостатков в выполненной работе.

Требования истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате накладных расходов заявлены с учетом заявления об уточнении исковых требований, представленного 28.06.2022 на общую сумму 342 241 317,65 руб., из которых: 83 174 928 руб. - за период с 01.02.2014 до 31.03.2014; 229 176 785,83 руб. - за период с 01.04.2014 по дату расторжения договора (22.04.2016), удовлетворению не подлежат.

Исчерпывающий перечень подлежавших оплате накладных расходов, их размер для каждого отдельного месяца производства работ, а также общая сумма накладных расходов установлены приложениями N 10 и N 11 к договору.

Общий размер предусмотренных договором накладных расходов составляет 597 792 000 руб., из которых 567 902 396,18 руб. ООО "МВЦ 2012" были оплачены за вычетом гарантийного удержания в размере 29 889 603,82 руб., о взыскании которого заявлено истцом отдельно.

Между тем, истец не вправе претендовать на выплату ответчиком накладных расходов за пределами срока выполнения работ по договору в сумме 229 176 785,83 руб.

В ходе рассмотрения дела N А63-6630/2016 судами применены требования ст. 716 ГК РФ, согласно которым подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения указаний от него приостановить работу при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок (п. 1). Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах и продолживший работу, не вправе при предъявлении им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст. 716 ГК РФ).

Так, суд апелляционной инстанции в постановлении от 28.10.2021 по указанному делу установил, что "компания ЭМТ при наличии не зависящих от нее обстоятельств, которые препятствовали завершению работы в установленный договором срок, была обязана немедленно приостановить выполнение работ, уведомив об этом истца. Не выполнив обязательства по незамедлительному приостановлению работ при возникновении обстоятельств, указанных в уведомлении от 26.09.2014, продолжив выполнение работ на объекте, не согласовав с истцом новые сроки работ, если требовалось их установление, ЭМТ не вправе ссылаться в настоящем деле на то, что якобы сроки работ по договору были нарушены в результате неисполнения своих обязательств истцом." (абз. 4 л. 21 Постановления от 28.10.2021).

Рассматривая дело N А63-6630/2016, суд установил, что компания ЭМТ имела право продлить срок выполнения работ по Договору на 58 дней, то есть с 01.02.2014 (договорной срок окончания работ) по 31.03.2014. Период после 31.03.2014 признан судами периодом просрочки ЭМТ, за что с данного лица взыскана неустойка.

Размер накладных расходов за период обоснованного продления сроков выполнения работ (с 01.02.2014 по 31.03.2014) составляет 83 174 928 руб. Все иные суммы, заявленные истцом, заявлены за период, когда просрочка (нарушение сроков договора) имела место именно со стороны и по вине ЭМТ, что установлено судами по делу N А63-663 0/2016 и исключает возможность взыскания накладных расходов после 31.03.2014.

Фактически, если бы истец не нарушил сроки выполнения работ, то периода, за который Истец сейчас взыскивает накладные расходы (после 31.03.2014), не существовало бы, и никаких дополнительных накладных расходов возникнуть бы не могло.

Кроме того, в соответствии с п. 13.10 договора если основания для расторжения Договора, перечисленные в п. 13.2, повлекли приостановку выполнения работ, выплата накладных расходов прекращается или соразмерно уменьшается (в зависимости от того, приостановлены работы полностью или частично). Если после приостановки выполнения работ Договор будет расторгнут, генподрядчик не вправе претендовать на размер накладных расходов, выплата которых была прекращена или уменьшена.

С учетом указанных обстоятельств и положений договора, выводов в деле N А63-6630/2016 о противоправном виновном нарушении компанией ЭМТ условий договора, нарушении ей сроков строительства объекта и его ввода в эксплуатацию, в результате чего объект так и не был достроен истцом, ЭМТ не вправе требовать от ООО "МВЦ 2012" оплаты накладных расходов за период после истечения срока производства работ по договору, в данном случае за период с 01.04.2014 по 22.04.2016, в котором работы по строительству объекта были данным лицом приостановлены, то есть не выполнялись.

С учетом изложенного требование ЭМТ о взыскании накладных расходов за период после истечения срока производства работ (31.03.2014) с 01.04.2014 по дату расторжения договора в сумме 229.176.785 руб. 83 коп. является неправомерным, равно как и требование о начислении на эту сумму штрафных санкций.

Требование о взыскании накладных расходов за период обоснованного продления сроков выполнения работ (с 01.02.2014 по 31.03.2014) составляет 83 174 928 руб., фактически истцом не оспаривается и подлежит удовлетворению в заявленном размере как обоснованное и документально подтвержденное.

На эту сумму задолженности истец правомерно начисляет с учетом уточнения иска проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ за общий период с 07.03.2014 по 28.06.2022 в общей сумме 54.921.670 руб. 06 коп., поскольку условиями договора не предусмотрено начисление неустойки на задолженность по оплате накладных расходов.

Требование заявлено в пределах срока исковой давности, учитывая поступления иска в сумме 09.06.2016.

При указанных обстоятельствах требование о взыскании процентов, начисленных на сумму неправомерно удерживаемых накладных расходов 83 174 928 руб., является правомерным в размере 54.921.670 руб. 06 коп.

Истцом заявлено о взыскании гарантийного удержания по выполненным работам в размере 138 434 675 руб., а также гарантийного удержания по накладным расходам в размере 29 889 603,82 руб.

Между тем, сумма гарантийного удержания по выполненным работам в размере 138 434 675 руб. уже включена в заявленную истцом сумму задолженности по оплате стоимости выполненных работ (170.398.450 руб. 39 коп.).

В соответствии с п. 6.2 договора платежи за выполненные работы включают в себя первичный авансовый платеж, промежуточные ежемесячные платежи, уплачиваемые на основании акта выполненных работ и окончательный платеж за выполненные работы.

Согласно п. 6.5.2 договора оплата промежуточных платежей производится за вычетом удержания, равного 5% (пяти процентам) от стоимости выполненных работ, указанной в Акте выполненных работ.

Соответственно, гарантийное удержание осуществляется из стоимости выполненных работ.

Как установлено судами в деле N А63-6630/2016, общая стоимость выполненных работ по договору составляет 2 137 631 293 руб. То есть стоимость всех выполненных работ без учета каких-либо удержаний составляет 2 137 631 293 руб.

При этом ООО "МВЦ 2012" уже произведена оплата выполненных работ на сумму 1 967 232 842 руб.

Соответственно не оплачено работ на сумму 170 398 451 руб. Именно эту сумму истец взыскивает в уточненном иске.

Следовательно, установленная судами в деле N А63-6630/2016 разница между фактической стоимостью выполненных работ и общей суммой, оплаченной ответчиком за выполненные работы, в размере 170 398 451 руб., которую истец просит взыскать в уточненном иске, полностью включает в себя сумму гарантийного удержания (п. 6.5.2 договора).

Таким образом, требование ЭМТ о взыскании суммы гарантийного удержания в размере 138 434 675 руб. основано на неверном расчете (составляет 5% от полной стоимости договора (2 768 693 500 руб., п. 5.2 договора): 2 768 693 500 х 5% = 138 434 675 руб. Однако полная стоимость договора включает не только указанную в актах КС стоимость работ, но и авансовые платежи в размере 664 486 440 руб., накладные расходы генподрядчика в размере 597 792 000 руб., а также вознаграждение генподрядчика в размере 12% от стоимости издержек.

При этом, как установлено судами в деле N А63-6630/2016, во исполнение обязательств по договору ООО "МВЦ 2012" произвело выплаты на сумму 2 535 135 238,79 руб., из которых 664 486 440 руб. аванса, 1 302 746 402,61 руб. промежуточных платежей и 567 902 396,18 руб. накладных расходов (абз. 9 л. 3 Постановления от 24.03.2022).

В соответствии с п. 5.1 договора: стоимость контракта (договора) состоит из издержек, вознаграждения и накладных расходов генподрядчика (абз. 1); к издержкам Генподрядчика относятся стоимость материалов и оборудования, оплата работ/услуг привлеченных субподрядчиков (абз. 2); издержки генподрядчика определяются на основании локальных смет (6.1.1), составленных в пределах сумм, согласованных в Сводной смете (абз. 4); вознаграждение Генподрядчика составляет 12 (двенадцать) процентов от фактически понесенных Генподрядчиком издержек, без учета накладных расходов (абз. 3); накладные расходы Генподрядчика не относятся к его издержкам или вознаграждению.

Таким образом, предусмотренная договором стоимость выполненных работ относится исключительно к издержкам генподрядчика.

При этом в соответствии с п. 6.2 договора платежи за выполненные работы включают в себя (1) первичный авансовый платеж, (2) промежуточные ежемесячные платежи, уплачиваемые на основании акта выполненных работ и (3) окончательный платеж за выполненные работы.

Оплата промежуточных платежей производится за вычетом удержания, равного 5% (пяти процентам) от стоимости выполненных работ, указанной в Акте выполненных работ (п. 6.5.2 договора), то есть за вычетом гарантийного удержания по выполненным работам, о взыскании которого заявлено истцом.

Первичный авансовый платеж в размере 24% от стоимости договора составил 664 486 440 руб. (п. 6.4 договора) и был полностью и своевременно оплачен ООО "МВЦ 2012".

Из указанных обстоятельств и положений Договора следует, что для цели расчета суммы денежных средств, удержанных ответчиком на основании п. 6.5.2 Договора (гарантийное удержание по выполненным работам), может быть принята во внимание исключительно стоимость работ, указанная сторонами в актах выполненных работ.

Таким образом, для определения суммы удержания, которая подлежала бы оплате ответчиком в случае завершения Истцом строительства объекта, полную стоимость договора необходимо уменьшить на: сумму первичного авансового платежа в размере 664 486 440 руб.; сумму предусмотренных договором накладных расходов в размере 597 792 000 руб.

В этом случае размер гарантийного удержания по выполненным работам составил бы 75 320 753 руб. (2 768 693 500 - 664 486 440 - 597 792 000) х 5%), а не 138 434 675 руб., как указывает истец.

Между тем, требование истца о взыскании гарантийного удержания по выполненным работам в размере 138 434 675 руб. означает неправомерное, повторное взыскание в составе этой суммы уже заявленное им ко взысканию (п. 3.2 уточненного иска) гарантийное удержание по накладным расходам в размере 29 889 600 руб. (597 792 000 х 5% = 29 889 600), что недопустимо.

При указанных обстоятельствах в удовлетворении этого требования и начисленных на соответствующую сумму процентов судом первой инстанции правомерно отказано.

Требование истца о взыскании гарантийного удержания по накладным расходам в размере 29 889 603,82 руб. является правомерным в заявленном размере.

По условиям договора выплата истцу удержанной суммы накладных расходов (597 792 000 х 5% = 29 889 600 руб.) должна быть выплачена истцу вопреки доводам ответчика.

Ответчик считает, что это возможно только в случае подписания сторонами акта сверки взаимных расчетов в соответствии с п. 6.13 договора, передачи истцом ответчику всех документов, указанных в ст. 10 договора (исполнительной документации в отношении работ, подлежащих промежуточной приемке, а также на завершенный строительством объект (п.п. 10.2 и 10.3); передачи инструкции по монтажу, эксплуатации, обслуживанию и ремонту находящегося на объекте оборудования (п. 10.4); для целей получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию - (1) исполнительной документации, (2) документа, подтверждающего соответствие завершенного строительством объекта требованиям технических регламентов, (3) документа, подтверждающего соответствие параметров построенного объекта проектной документации, (4) документов, подтверждающих соответствие построенного объекта техническим условиям, (5) схемы, отображающей расположение построенного объекта, расположение сетей инженерно-технического обеспечения, (6) Акта итоговой проверки при проведении государственного строительного надзора, (7) иных документов, необходимых в соответствии с действующими нормами и правилами для получения Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и Заключения о соответствии (п. 10.10.2); выставления генподрядчиком счета на выплату окончательного платежа и счета-фактуры на выполненные работы; подписания сторонами Акта приемки завершенного строительством объекта.

Указанных условий, при наличии которых у ответчика возникло бы обязательство по выплате окончательного платежа, включающего, в том числе, размер гарантийного удержания по накладным расходам, истцом исполнено не было.

Строительство объекта истец не завершил, в связи с чем подписание указанных документов сторонами не произошло, необходимые документы не оформлялись и ответчику не передавались.

При указанных обстоятельствах, по мнению ответчика, истец не вправе требовать от ответчика уплаты предусмотренного договором окончательного платежа, включающего сумму гарантийного удержания по накладным расходам.

Между тем, гарантийное удержание по договору подряда способом обеспечения исполнения обязательств подрядчика. По мнению суда, при расторжении договора (основного обязательства) прекращаются обеспечивающие его обязательства, в связи с чем, правовых оснований для невозвращения подрядчику суммы гарантийного удержания не имеется.

Срок исковой давности, о чем заявил ответчик, также не пропущен.

Договором установлено, что сумма предусмотренного п. 6.5.4 гарантийного удержания по накладным расходам оплачивается ответчиком после завершения строительства объекта и ввода его в эксплуатацию, в составе окончательного платежа при условии соблюдения ряда условий (п.п. 6.8, 6.13,10, 1.16 договора).

Однако этого не произошло. Ответчик полагает, что о неисполнении обязательства истцу было известно в любом случае не позднее даты его отказа от исполнения договора (22.04.2016). Вместе с тем, указанное требование было впервые заявлено в заявлении об уточнении исковых требований, представленном в суд 17.05.2019 (т. 21.1, л.д. 53 - 59), то есть с нарушением трехлетнего срока исковой давности. На основании изложенного, ответчик заявляет о пропуске истцом срока исковой давности в части исковых требований о взыскании задолженности по оплате гарантийного удержания по накладным расходам в размере 29 889 603,82 руб. за период действия договора до 01.02.2014.

Между тем, с иском истец обратился в суд 09.06.2016, суд в 2019 году удовлетворил ходатайство истца об уточнении иска, исходил из того, что истец был вправе уточнить заявленные ранее требования, не признал их новыми, в связи с чем, срок исковой давности с учетом первоначально поступившего иска, не пропущен.

На эту сумму долга истец правомерно начисляет проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ за общий период с 04.05.2016 по 28.06.2022 в сумме 14.180.660 руб. 43 коп.

Срок исковой давности с учетом даты обращения истца в суд с настоящим иском не пропущен.

При указанных обстоятельствах требование истца о взыскании процентов подлежит удовлетворению в размере 14.180.660 руб. 43 коп.

При этом заявленное истцом требование об обязании ответчика принять выполненные по договору работы является неправомерным, в силу следующего.

В статье 12 ГК РФ установлен перечень способов защиты гражданских прав, который не является исчерпывающим, при этом, использование иных способов защиты права допускается ГК РФ только при наличии прямого указания закона.

Однако ни нормами статьи 12 ГК РФ, ни иными актами действующего законодательства не предусмотрены такой способ защиты права, как обязание заказчика подписать акт выполненных работ во исполнение договорных обязательств. Предусмотренный статьей 12 ГК РФ такой способ защиты гражданских прав, как присуждение к исполнению обязанности в натуре, подразумевает возможность восстановления прав обратившегося за судебной защитой лица путем обязания исполнить обязательство, возлагаемое на сторону в силу закона или договорное обязательство. Права и интересы лица, вытекающие из договора, не могут быть защищены путем предъявления иска об обязании подписать акт выполненных работ.

Таким образом, требования подрядчика о понуждении принять результаты работ по договору являются необоснованными, а избранный подрядчиком способ защиты права по заявленным требованиям является ненадлежащим.

Кроме того, как следует из судебных актов по делу N А63-6630/2016, часть работ по договору была выполнена истцом с недостатками, стоимость устранения которых составила 92 582 234 руб.

Между тем апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для изменения решения суда первой инстанции в части взыскания процентов и неустойки.

Правительством Российской Федерации принято Постановление от 28 марта 2022 г. N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами".

Мораторием, в том числе, предусмотрен запрет на начисление неустойки (штрафов, пени) и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей (пункт 1 статьи 9.1, пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве).

Указанный мораторий действует с 01 апреля 2022 года в течение 6 месяцев.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о возможности начисления процентов и неустойки по состоянию на 31.03.2022.

Произведя перерасчет процентов и неустойки по состоянию на 31.03.2022, суд пришел к выводу, о правомерности процентов в размере 65 219 415,68 руб. и неустойки в размере 92 372 999,95 руб.

Учитывая изложенное, данные требования истца подлежат удовлетворению с учетом указанного моратория.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2022 г. (резолютивная часть от 10.08.2022 г.) по делу N А40-130420/2016 изменить в части процентов, неустойки и госпошлины по иску.

Взыскать с ООО "МВЦ 2012" в пользу АО "ЭМТ ЭРИМТАН МЮШАВИРЛИК ТААХХЮТ ТИДЖАРЕТ" проценты в размере 65 219 415,68 руб., неустойку в размере 92 372 999,95 руб., расходы по уплате госпошлины по иску в размере 79 773 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2022 г. (резолютивная часть от 10.08.2022 г.) по делу N А40-130420/2016 оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.М. Новикова А.Б. Семёнова