Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2022 г. N 07АП-10269/22 по делу N А27-21972/2021

г. Томск

09 декабря 2022 г.

Дело N А27-21972/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Подцепиловой М. Ю.

судей: Марченко Н. В.

Сухотиной В. М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Леоновой Г.Е. (до перерыва), помощником судьи Сомовым Д.Ю. (после перерыва), рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения по управлению жилищно-коммунальным хозяйством Березовского городского округа (N 07АП-10269/2022) на решение от 03 октября 2022 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-21972/2021 (судья О.И. Перевалова)

по иску по иску общества с ограниченной ответственностью "ТЕХНОБЕТОН", г.Березовский, ОГРН: 1154250016370, ИНН: 4250010048 к муниципальному казенному учреждению по управлению жилищно-коммунальным хозяйством Березовского городского округа, г.Березовский, (ОГРН: 1024200646029, ИНН: 4203004103) о взыскании 6 724 127 руб. долга

и встречному иску муниципального казенного учреждения по управлению жилищнокоммунальным хозяйством Березовского городского округа, г.Березовский, ОГРН: 1024200646029, ИНН: 4203004103 к обществу с ограниченной ответственностью "ТЕХНОБЕТОН", г.Березовский, (ОГРН: 1154250016370, ИНН: 4250010048) о взыскании 47 981,79 руб. пени, 1 735 540,71 руб. штрафа, 269 825,85 руб. стоимости не возвращенного асфальтогранулянта

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "КУЗБАССДОРСТРОЙ", г.Кемерово, ОГРН: 1024200720048, ИНН: 4205028501, общество с ограниченной ответственностью "СКАДИС", г. Омск, (ОГРН 1195543013600, ИНН 5507270081),

при участии:

от истца: Попова В.Н.(директор), на основании приказа N 16-лс от 11 июня 2020 года;

от ответчика: представителей Цавни С.А. на основании приказа N 253-ас от 03 июня 2020 года, Веренер И.А. по доверенности от 10 января 2022 года;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Технобетон" обратилось в арбитражный суд с иском к муниципальному казенному учреждению по управлению жилищно-коммунальным хозяйством Березовского городского округа о взыскании 6 724 127 рублей долга по муниципальному контракту N Ф.2021.11052.КС ИКЗ 203420300410342500100100770014211244 от 20.05.2021.

Иск мотивирован необоснованным уклонением ответчика от приемки работ, выполненных до момента расторжения муниципального контракта.

Ответчик возражал против иска, указывая, что отказ в приемке выполненных работ обусловлен выполнением работ ненадлежащего качества и предъявлением ненадлежащей исполнительной документации, не позволяющей осуществить надлежащую приемку.

Муниципальное казенное учреждение по управлению жилищно-коммунальным хозяйством Березовского городского округа предъявило встречные требования к обществу с ограниченной ответственностью "Технобетон" о взыскании 47 981 рублей 79 копеек пени, 1 735 540 рублей 71 копейка штрафа, 269 825 рублей 85 копеек стоимости не возвращенного асфальтогранулянта.

Иск мотивирован нарушением срока выполнения работ, что послужило основанием одностороннего отказа заказчика от исполнения муниципального контракта и требованием о взыскании пени за нарушение срока выполнения работ; условиями договора также предусмотрена обязанность подрядчика по возврату образуемого в процессе производства работ асфальтогранулянта.

Основанием предъявления требования о взыскании штрафа явилось выполнение работ ненадлежащего качества, поскольку неисполненное обязательство носит стоимостной характер, то расчет штрафа произведен на основании пункта 7.2 муниципального контракта.

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 09 декабря 2022 года иски удовлетворены частично, по встречному иску штраф взыскан как за нестоимостное нарушение.

Суд первой инстанции, со ссылкой на статьи 711, 740, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, условия заключенного договора, установил, что заказчик имеет задолженность перед подрядчиком, а подрядчик, в свою очередь ненадлежаще выполнил порученные работы, что зафиксировано в актах о качестве.

Не согласившись с принятым судебным актом в части отказа во взыскании штрафа за некачественно выполненные работы применительно к пункту 7.2 договора, учреждение обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит назначить штраф за некачественно выполненные работы не 5 000 рублей применительно к пункту 7.4 договора, а 1 735 540 рублей 71 копейку применительно к пункту 7.2 договора как нарушение имеющее стоимостное значение, выраженное в локально-сметном расчете.

В суде апелляционной инстанции представители учреждения поддержали доводы жалобы.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит принятый судебный акт оставить без изменения.

В суде апелляционной инстанции директор общества поддержал доводы отзыва.

На основании пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" судом апелляционной инстанции проверена законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Обсудив доводы жалобы, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность принятого судебного акта в полном соответствии с требованиями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что в обжалуемой части судебный акт подлежит изменению ввиду несоответствия выводов арбитражного суда обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, 20.05.2021 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключён муниципальному контракту N Ф.2021.11052.КС ИКЗ 203420300410342500100100770014211244 по которому истец принял на себя обязательство выполнить работы по ремонту автомобильных дорог уличной сети Березовского городского округа "Участок от пожарной части до БДСУ (в районе автозаправочной станции Баррель)", км0+000-км0+670 и "Участок от БГПАТП до ул. Мира", км0+000-км0+2150, согласно техническому заданию, которое является неотъемлемой частью договора (пункт 1.1. контракта), общей стоимостью работ 34710814,28 руб. (пункт 3.1 контракта) и сроком выполнения до 15.07.2021 (пункт 2.1. контракта).

Так, в материалы дела представлены акты приемки выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 12.08.2021 на сумму 4769788 руб., N 2 от 12.08.2021 на сумму 1572587 руб., N 3 от 12.08.2021 на сумму 344228 руб., N 4 от 12.08.2021 на сумму 37524 руб., подписанные подрядчиком в одностороннем порядке, предъявленные к приемке на дату расторжения муниципального контракта.

Заказчик не отрицает частичное выполнение работ, вместе с тем, возражает против заявленной стоимости работ, указывая, что при отсутствии надлежащей исполнительной документации не представляется возможным осуществить надлежащую приемку работ.

Подрядчик, в свою очередь, указывает на неоднократное направление в адрес заказчика имеющейся в его распоряжении документации достаточной для организации приемки выполненных работ.

17.08.2021 по инициативе заказчика муниципальный контракт расторгнут, в связи с невыполнением в установленным срок работ.

Таким образом, между сторонами имеются разногласия о фактическом объеме выполненных подрядчиком работ до момента расторжения контракта и стоимости таких работ, отягощённые последующим привлечением иного подрядчика для продолжения выполнения работ на соответствующих участниках дороги.

В материалы дела представлен муниципальный контракт N Ф.2021.0609.КС от 13.09.2021 между ответчиком (заказчик) и ООО "Кузбассдорстрой" (подрядчик), предметом которого является выполнение подрядчиком работ по ремонту автомобильных дорог уличной сети Березовского городского округа "Участок от пожарной части до БДСУ (в районе автозаправочной станции Баррель)", км0+000-км0+670 и "Участок от БГПАТП до ул. Мира", км0+000- км0+2150, согласно техническому заданию, которое является неотъемлемой частью договора (пункт 1.1. контракта), общей стоимостью работ 35967512,80 руб. (пункт 3.1 контракта) и сроком выполнения до 15.10.2021 (пункт 2.1. контракта).

Также представлены акты приемки выполненных работ с третьим лицом, подписанные сторонами без возражений.

ООО "Кузбассдорстрой" до заключения вышеуказанного муниципального контракта на основании договора N 1-СК/21 на оказание услуг от 24.03.2021 приняло на себя обязательно по оказанию услуг по строительному контролю заказчика на объекте "выполнение работ по ремонту автомобильных дорог уличной сети Березовского городского округа "Участок от пожарной части до БДСУ (в районе автозаправочной станции Баррель)", км0+000- км0+670 и "Участок от БГПАТП до ул. Мира", км0+000-км0+ +2150".

Полагая, что учреждение не оплатило в полном объеме денежные средства за выполненные работы, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Полагая, что работы выполнены без надлежащего качество, опираясь не согласованные условия договора, учреждение также обратилось в арбитражный суд со встречным иском.

Установив некачественное выполнение работ, а именно то, что фактически выполненные работы, согласно муниципальному контракту не соответствуют работам, поименованным в акте N 1 от 12.08.2021 года, признав основания для начисления штрафа, тем не менее, арбитражный суд пришел к выводу, что установленные нарушения не имеют стоимостного выражения.

Между тем, данные выводы суд апелляционной инстанции признает ошибочными.

В соответствии с пунктом 5.4 контракта, для проверки выполненных работ, предусмотренных контрактом, в части его соответствия условиям контракта, заказчик обязан провести экспертизу.

Экспертиза выполненных работ может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

Так, в материалы дела представлены акты Б-1 от 17 августу 2021 года и акт Б-2 от 17 августа 2021 года, согласно которым качество уплотнения выравнивающего слоя асфальтобетона из горячей смеси Тип Б марки П11 не соответствует требованиям СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85".

Исходя из текста акта Б-2 от 17 августа 2021 года на устроенном выравнивающем слое имеются локальные участки не качественно выполненного сопряжения смежных полос.

Также выявлены иные недостатки, свидетельствующие о ненадлежащем качестве выполненных подрядчиком работ.

Согласно лабораторным испытаниям, работы выполнены ненадлежащего качества, опровержения лабораторных актов со стороны общества "Технобетон" не поступало, соответственно опровержение актов Б-1 и Б-2 отсутствует.

Как видно из представленных актов, при проверке качества выполнения дорожно - строительных работ присутствовал представитель общества "Технобетон" инженер Сураев А.С..

Акт отбора проб также осуществлялся в его присутствии. ( том 2, л.д. 12)

Пунктом 7.2 муниципального контракта предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), подрядчик уплачивает штраф в размере 5% цены контракта.

Признавая за подрядчиком нарушение качества произведенных работ, суд первой инстанции пришел к выводу, со ссылкой на пункт 7.4 контракта, что выявленные правонарушения не имеют стоимостного значения.

Вместе с тем, размер штрафа определяется в соответствии с Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 года N 1042.

Из буквального толкования названных правил следует, что к стоимостным условиям контракта относятся те, в которых установлены обязательства, исполнение которых можно оценить в стоимостном выражении ( в деньгах).

Некачественно выполненные работы имеют стоимостное выражение, выраженное в локально - сметном расчете.

Суд первой инстанции, принимая результаты актов Б-1 и Б-2, пришел к правильному выводу о том, что то обстоятельство, что в рамках производства экспертизы указанные недостатки не нашли своего документального подтверждения, при отсутствии доказательств того, что завершенный объект имеет недостатки, не свидетельствует о том, что зафиксированные актом факты отсутствовали в момент осмотра и отбора проб.

Однако, необоснованно отказал в признании данных недостатков как стоимостных, поскольку отсутствие стоимостного выражение может проявляться в таких нарушениях как отказ в передаче документации и т.п..

Следовательно, размер штрафа должен быть определен применительно к пункту 7.2 контракта в сумме 1 735 540 рублей 71 копейка.

Доводы апелляционной жалобы признаются убедительными, а принятый судебный акт подлежит изменению в части штрафа по встречному иску и зачета первоначальных и встречных требований, распределение расходов по судебной экспертизе.

Расходы по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей возлагаются в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на общество "Технобетон".

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 03 октября 2022 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-21972/2021 в редакции определения арбитражного суда Кемеровской области от 17 октября 2022 года об исправлении описки в части штрафа по встречному иску и зачета первоначальных и встречных требований, распределение расходов по судебной экспертизе изменить, изложив в следующей редакции:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Технобетон" в пользу муниципального казенного учреждения по управлению жилищно-коммунальным хозяйством Березовского городского округа 1 735 540 рублей 71 копейку штрафа.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Технобетон" в пользу муниципального казенного учреждения по управлению жилищно-коммунальным хозяйством Березовского городского округа 50 200 рублей расходов на проведение экспертизы.

Произвести зачет встречных требований, по результатам которого выдать исполнительный лист по заявлению стороны и окончательно считать предъявленным ко взысканию и изложить в следующей редакции.

Взыскать с муниципального казенного учреждения по управлению жилищно-коммунальным хозяйством Березовского городского округа в пользу общества с ограниченной ответственностью "Технобетон" 4 607 190 рублей 91 копейка.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Технобетон" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в арбитражный суд Западно- Сибирского округа в течение двух месяцев через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Подцепилова М. Ю.

Судьи

Марченко Н. В. Сухотина В. М.