Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2022 г. N 12АП-9763/22 по делу N А12-13511/2022

г. Саратов

14 декабря 2022 г.

Дело N А12-13511/2022

Резолютивная часть постановления объявлена "07" декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен "14" декабря 2022 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Степуры С.М.,

судей Акимовой М.А., Пузиной Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Наховой М.Р., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АС-Групп" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05 сентября 2022 года по делу N А12-13511/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АС-Групп" (400074, Волгоградская Область, г. Волгоград, ул. Ковровская, д. 24, ИНН 3460066060, ОГРН 1163443078930)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области

(г. Волгоград, ул. 7-й Гвардейской, 12, ИНН 3444051210, ОГРН 1023403460596)

заинтересованные лица: Прокуратура города Волжского Волгоградской области (400075, Волгоградская обл., г. Волжский, ул. Чайковского, д. 8), Прокуратура Волгоградской области (404130, Волгоградская обл., г. Волгоград, ул. Историческая, д. 124), Муниципальное бюджетное учреждение "Комбинат благоустройства" городского округа - города Волжский (404130, Волгоградская обл., г. Волжский, ул. Пушкина, д. 16, ИНН 3435900323, ОГРН 1103435003726), общества с ограниченной ответственностью "ЮгСтройКомплект" (404130, Волгоградская обл., г. Волжский, ул. им. Ф.Г. Логинова, д. 9, оф. 26), Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Волгоградской области (400066, Волгоградская Область, г. Волгоград, ул. Краснознаменская, д.17, ИНН 3444095306, ОГРН 1023403443931)

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Кравцова Е.В., по доверенности от 29.11.2022 N 01-03-33-77, Соловьев Е.Е., по доверенности от 08.04.2022 N 01-03-33-53; от иных лиц - не явились, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в порядке статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АС-Групп" (далее - ООО "АС-Групп", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, административный орган) от 12.05.2022 по делу N 034/04/14.32-277/2022 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в части наложения штрафа в сумме 1 123 196,90 рублей, снизив размер указанного штрафа с применением статьи 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Прокуратура города Волжского Волгоградской области, Прокуратура Волгоградской области, МБУ "Комбинат благоустройства" городского округа - города Волжский, ООО "ЮгСтройКомплект", УФСБ РФ по Волгоградской области.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 05.09.2022 по делу N А12-13511/2022 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

ООО "АС-Групп", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой с учетом возражений на отзывы просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные обществом требования.

УФАС по Волгоградской области в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представлен отзыв на апелляционную жалобу, в порядке статьи 81 АПК РФ - объяснения, в которых просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Прокуратурой Волгоградской области в порядке статьи 262 АПК РФ представлен отзыв на апелляционную жалобу, а котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании принимали участие представители УФАС по Волгоградской области.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в порядке статьи АПК РФ, путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа. Также извещены о времени и месте судебного заседания посредством направления заказной корреспонденции.

Согласно отчету о публикации информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным апелляционным судом в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" за пятнадцать дней до начала судебного заседания.

Информация о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий размещена на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца 2 части 1 статьи 121 АПК РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

В соответствии со статьёй 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 46 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" 23.11.2022 судом в судебном заседании объявлен перерыв на 30.11.2022 до 11 часов 15 минут, в судебном заседании 30.11.2022 судом в судебном заседании объявлен перерыв на 07.12.2022 до 14 часов 00 минут. Объявление о перерыве размещено в соответствии с рекомендациями, данными в пунктах 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2013 года N 99 "О процессуальных сроках", на сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда. После перерыва судебное заседание продолжено.

В судебном заседании представители УФАС по Волгоградской области поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, возражениях на отзывы, просили решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05 сентября 2022 года по делу N А12-13511/2022 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, возражений на отзывы, объяснений, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 13 мая 2021 года Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы России по Волгоградской области по рассмотрению дела N 034/01/11-1420/2020 о нарушении антимонопольного законодательства принято решение о признании муниципального бюджетного учреждения "Комбинат благоустройства", общества с ограниченной ответственностью "АС-Групп", общества с ограниченной ответственностью "ЮгСтройКомплект" нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении в незначительный промежуток времени 3 контрактов на выполнение работ по благоустройству общественных территорий городского округа - города Волжский Волгоградской области на общую сумму 116 538 111 руб. 69 коп. без конкурентных процедур, что привело к ограничению, недопущению, устранению конкуренции на рынке выполнения работ по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский.

22.02.2022 прокуратурой города проведена проверка соблюдения законодательства о защите конкуренции, закупках, бюджете, противодействии коррупции, в ходе которой в деятельности МБУ "Комбинат благоустройства" городского округа-город Волжский Волгоградской области выявлены нарушения при заключении контрактов на выполнение работ по благоустройству общественных территорий, осуществляемых в рамках национального проекта "Жилье и городская среда".

Постановлением заместителя прокурора г. Волжского Волгоградской области Петракова П.С. от 31.03.2022 в порядке статей 25.11, 28.4 КоАП РФ в результате установления факта нарушения антимонопольного законодательства в отношении ООО "АС-Групп" возбуждено дело N 034/04/14.32-277/2022 об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 31.03.2022 следует, что ООО "АС-Групп" совершено административное правонарушение, предусмотренное частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, а именно заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 указанной статьи.

Административный орган указывает, что у ООО "АС-Групп" имелась возможность для соблюдения требований пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, за нарушение которых ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, тем самым виновно совершив вменяемое ему административное правонарушение.

Постановлением заместителя руководителя УФАС по Волгоградской области от 12.05.2022, ООО "АС-Групп" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 1 123 196, 90 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Заявитель основывает свою позицию на том, что учитывая характер совершенного правонарушения, отсутствие отягчающих вину обстоятельств, наличие неучтенных административным органом иных обстоятельств по делу, а также степень вины ООО "АС-Групп", избранная мера наказания полностью не соответствует тяжести совершенного правонарушения, влечет необоснованное ограничение прав юридического лица и не обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения назначенного ООО "АС-Групп" административного наказания посредством двукратного снижения наказания, с учетом уже примененного должностным лицом Управления в обжалуемом постановлении двукратного снижения наказания.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 статьи 14.32 КоАП РФ.

Объектом рассматриваемого административного правонарушения выступают общественные отношения в области защиты конкуренции, в том числе недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

Объективная сторона правонарушения выражается в заключении хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем.

Субъектом данного правонарушения являются хозяйствующие субъекты - должностные и юридические лица, заключившие вышеуказанное соглашение либо участвовавшие в нем.

Субъективная сторона правонарушения характеризуется умышленной формой вины.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Исходя из анализа пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, пункта 2 статьи 158 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункта 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, положений постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, соглашение по смыслу антимонопольного законодательства не равнозначно понятию гражданско-правового договора. Соглашение является выражением воли двух или более участников.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

При соблюдении принципов и положений Закона о контрактной системе, а также Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект при отсутствии антиконкурентного соглашения не может знать об объемах и видах работ (услуг), использованных материалах, включенных в техническое задание к государственному контракту, и, соответственно, не может приступить к производству таких работ (выполнению услуг) ранее, чем пройдут установленные законом процедуры отбора.

Поводом для возбуждения дела N 034/01/11-1420/2020 о нарушении антимонопольного законодательства послужили материалы Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Волгоградской области материалы от 10.06.2020 вх. N 5589, материалы прокуратуры города Волжского Волгоградской области от 05.08.2020 вх. N 7608 в по признакам нарушения антимонопольного законодательства в действиях МБУ "Комбинат благоустройства" при осуществлении им закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при реализации мероприятий национального проекта "Жилье и городская среда" и заключении МБУ "Комбинат благоустройства" муниципальных контрактов от 10.01.2020 N 38/20 с ООО "АС-Групп", от 13.01.2020 N 39/20 с ООО "АС-Групп", от 14.01.2020 N 41/20 с ООО "ЮгСтройКомплект" пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении в незначительный промежуток времени 3 контрактов на выполнение работ по благоустройству общественных территорий городского округа -города Волжский Волгоградской области на общую сумму 116 538 111 (сто шестнадцать миллионов пятьсот тридцать восемь тысяч сто одиннадцать) руб. 69 коп. без конкурентных процедур, что привело к ограничению, недопущению, устранению конкуренции на рынке выполнения работ по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский.

В поступивших в антимонопольный орган материалах указано, что в ходе сопровождения регионального проекта "Формирование комфортной и городской среды", реализуемого в рамках национального проекта "Жилье и городская среда" установлено, что 3 муниципальных контракта на выполнение работ по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский Волгоградской области на общую сумму более 116 млн. руб. заключены МБУ "Комбинат благоустройства" в нарушение требований Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) без проведения конкурса (аукциона) с единственным подрядчиком:

1) от 10.01.2020 N 38/20 с ООО "АС-Групп" (ИНН 3460066060) на выполнение работ по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский Волгоградской области: территория вдоль жилого дома N 97 по проспекту им. Ленина. Цена контракта 48 710 558 (сорок восемь миллионов семьсот десять тысяч пятьсот пятьдесят восемь) руб. 80 коп.

2) от 13.01.2020 N 39/20 с ООО "АС-Групп" (ИНН 3460066060) на выполнение работ по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский Волгоградской области: проспект Дружбы от бульвара Профсоюзов до ул. Александрова (I этап: от ул. Пионерской до ул. Александрова). Цена контракта 39 833 752 (тридцать девять миллионов восемьсот тридцать три тысячи семьсот пятьдесят два) руб. 22 коп.

3) от 14.01.2020 N 41/20 с ООО "ЮгСтройКомплект" (ИНН 3435125314) на выполнение работ по благоустройству общественных территорий городского округа -город Волжский Волгоградской области: сквер вдоль ул. Молодежной от ул. Набережной до пр. им. Ленина (I этап: от ул. Набережной до пр. им. Ленина). Цена контракта 27 993 800 (двадцать семь миллионов девятьсот девяносто три тысячи восемьсот) руб. 67 коп.

Также в Управление поступило требование от 27.07.2020 вх. N 7338 (исх. N 7/2-40-2020 от 24.07.2020) прокуратуры Волгоградской области о проведении Управлением внеплановой проверки в отношении МБУ "Комбинат благоустройства" в связи с наличием признаков нарушения антимонопольного законодательства.

На основании приказа Управления от 02.09.2020 N 146 инспекцией антимонопольного органа проведена внеплановая выездная проверка в отношении МБУ "Комбинат благоустройства", по месту нахождения проверяемого юридического лица.

По результатам проведения проверки в отношении МБУ "Комбинат благоустройства" инспекцией для проведения проверки составлен акт проверки N 06 от 02.12.2020, в соответствии с которым в действиях МБУ "Комбинат благоустройства", ООО "АС-Групп" и ООО "ЮгСтройКомплект" установлены признаки нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения материалов Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Волгоградской области материалы от 10.06.2020 вх. N 5589, материалов прокуратуры города Волжского Волгоградской области от 05.08.2020 вх. N 7608, указывающих на нарушение антимонопольного законодательства, а также с учетом результатов проведения вышеуказанной проверки в отношении МБУ "Комбинат благоустройства", приказом Управления N 247 от 31.12.2020 возбуждено дело N 034/01/11-1420/2020 по признакам нарушения МБУ "Комбинат благоустройства", ООО "АС-Групп" и ООО "ЮгСтройКомплект" пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В пунктах 2, 3 статьи 22 Закона о защите конкуренции законодателем к функциям антимонопольного органа отнесены, в частности, такие как предупреждение монополистической деятельности хозяйствующих субъектов, выявление нарушений антимонопольного законодательства, а также принятие мер по прекращению выявленных нарушений и привлечение виновных лиц к ответственности. В соответствии с пунктом 10 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под монополистической деятельностью понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Аналитическим отчетом от 31.03.2021 N 45 по результатам анализа состояния конкурентной среды на рынке выполнения работ ООО "АС-Групп", ООО "ЮгСтройКомплект" по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский Волгоградской области: территория вдоль жилого дома N 97 по проспекту им. Ленина, по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский Волгоградской области: проспект Дружбы от бульвара Профсоюзов до ул. Александрова (I этап: от ул. Пионерской до ул. Александрова), по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский Волгоградской области: сквер вдоль ул. Молодежной от ул. Набережной до пр. им. Ленина (I этап: от ул. Набережной до пр. им. Ленина) за период с 01.01.2020 по 30.08.2020 характеризуется высоким уровнем рыночной концентрации и относятся крынку с неразвитой конкуренцией.

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

На рассматриваемом товарном рынке долю, превышающую 50%, имели ООО "АС-Групп" и ООО "ЮгСтройКомплект" как участники антиконкурентного соглашения, выступающие конечными выгодоприобретателями.

Таким образом по результатам анализа состояния конкурентной среды установлено, что:

1) положение ООО "АС-Групп" (ИНН 3460066060) на рынке выполнения работ по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский Волгоградской области: территория вдоль жилого дома N 97 по проспекту им. Ленина за период с 01.01.2020 по 30.08.2020 имеет признаки доминирующего положения;

2) положение ООО "АС-Групп" (ИНН 3460066060) на рынке выполнения работ по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский Волгоградской области: проспект Дружбы от бульвара Профсоюзов до ул. Александрова (I этап: от ул. Пионерской до ул. Александрова) за период с 01.01.2020 по 30.08.2020 имеет признаки доминирующего положения;

3) положение ООО "ЮгСтройКомплект" (ИНН 3435125314) на рынке выполнения работ по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский Волгоградской области: сквер вдоль ул. Молодежной от ул. Набережной до пр. им. Ленина (I этап: от ул. Набережной до пр. им. Ленина) за период с 01.01.2020 по 30.08.2020 имеет признаки доминирующего положения.

В рамках проведения анализа также установлено, что совместные действия МБУ "Комбинат благоустройства", ООО "АС-Групп" и ООО "ЮгСтройКомплект", направленные на заключение контрактов на выполнение работ по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский Волгоградской области: территория вдоль жилого дома N 97 по проспекту им. Ленина, по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский Волгоградской области: проспект Дружбы от бульвара Профсоюзов до ул. Александрова (I этап: от ул. Пионерской до ул. Александрова), по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский Волгоградской области: сквер вдоль ул. Молодежной от ул. Набережной до пр. им. Ленина (I этап: от ул. Набережной до пр. им. Ленина) способом закупки у единственного подрядчика во всех случаях, ограничивают доступ на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам в заданных продуктовых и географических границах.

Несоблюдение со стороны МБУ "Комбинат благоустройства", ООО "АС-Групп" и ООО "ЮгСтройКомплект" процедуры осуществления закупок нарушает права третьих лиц-участников закупки, с которыми контракты не заключены (в соответствии с информацией, размещенной на официальном сайте Селдон Базис, установлено, что потенциальными участниками закупок (поставщиками), предметом которых является строительство жилых и нежилых зданий, являются свыше 2 ООО хозяйствующих субъектов). вследствие предоставления необоснованного конкурентного преимущества ООО "АС-Групп", ООО "ЮгСтройКомплект".

Таким образом, в результате заключения с заказчиком спорных контрактов ООО "АС-Групп" и ООО "ЮгСтройКомплект", как единственные подрядчики по указанным договорам, фактически получили доминирующее положение на рынке выполнения соответствующих работ.

Указом Президента Российской Федерации от 07.05.2018 N 204 "О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года" в рамках реализации национального проекта "Жилье и городская среда" предусмотрено кардинальное повышение комфортности городской среды, повышение индекса качества городской среды.

Во исполнение постановления Правительства Российской Федерации от 10.02.2017 N 169 "Об утверждении Правил предоставления и распределения субсидий из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на поддержку государственных программ субъектов Российской Федерации и муниципальных программ формирования современной городской среды" постановлением администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области от 15.02.2018 N 731 утвержден перечень общественных территорий городского округа - город Волжский Волгоградской области для рейтингового голосования, в число которых вошли пешеходная зона вдоль жилого дома N 97 по пр. им. Ленина, сквер вдоль ул. Молодежной (ул. Молодежная от ул. Набережной до пр. им. Ленина), сквер по ул. Дружбы.

Соглашением от 31.01.2020 N 20.006 комитетом благоустройства и дорожного хозяйства администрации городского округа-город Волжский Волгоградской области МБУ "Комбинат благоустройства" предоставлена субсидия на иные цели, не включенные в муниципальное задание, в размере 116 588 11 1 (сто шестнадцать миллионов пятьсот восемьдесят восемь тысяч сто одиннадцать) руб. 69 коп. (код классификации расходов бюджета 0503 ME0F200000 612 241, 0503 ME0F2L5550 612 241).

В соответствии с письмом от 13.01.2020 исх. N 84/51 комитета благоустройства и дорожного хозяйства администрации городского округа - города Волжский Волгоградской области адресованному МБУ "Комбинат благоустройства" в рамках реализации приоритетной программы "Формирование современной городской среды на территории городского округа - города Волжский Волгоградской области" на 2018-2024 годы МБУ "Комбинат благоустройства" будут предусмотрены субсидии на иные цели на выполнение работ по благоустройству общественных территорий городского округа - города Волжский Волгоградской области в размере 116 588 111 (сто шестнадцать миллионов пятьсот восемьдесят восемь тысяч сто одиннадцать) руб. 69 коп.

МБУ "Комбинат благоустройства" при осуществлении им закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при реализации мероприятий национального проекта "Жилье и городская среда" заключило следующие контракты:

- от 10.01.2020 N 38/20 с ООО "АС-Групп" (ИНН 3460066060) на выполнение работ по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский Волгоградской области: территория вдоль жилого дома N 97 по проспекту им. Ленина. Цена контракта 48 710 558 (сорок восемь миллионов семьсот десять тысяч пятьсот пятьдесят восемь) руб. 80 коп.

- от 13.01.2020 N 39/20 с ООО "АС-Групп" (ИНН 3460066060) на выполнение работ по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский Волгоградской области: проспект Дружбы от бульвара Профсоюзов до ул. Александрова (I этап: от ул. Пионерской до ул. Александрова). Цена контракта 39 833 752 (тридцать девять миллионов восемьсот тридцать три тысячи семьсот пятьдесят два) руб. 22 коп.

- от 14.01.2020 N 41/20 с ООО "ЮгСтройКомплект" (ИНН 3435125314) на выполнение работ по благоустройству общественных территорий городского округа -город Волжский Волгоградской области: сквер вдоль ул. Молодежной от ул. Набережной до пр. им. Ленина (I этап: от ул. Набережной до пр. им. Ленина). Цена контракта 27 993 800 (двадцать семь миллионов девятьсот девяносто три тысячи восемьсот) руб. 67 коп.

Следовательно, между МБУ "Комбинат благоустройства" и ООО "АС-Групп", ООО "ЮгСтройКомплект" заключено 3 контракта на общую сумму 116 538 111 (сто шестнадцать миллионов пятьсот тридцать восемь тысяч сто одиннадцать) руб. 69 коп.

В ходе проведения проверки Инспекцией у директора МБУ "Комбинат благоустройства" Грачева Сергея Владимировича были взяты письменные объяснения от 03 сентября 2020 года. Письменные объяснения взяты руководителем Инспекции Великановым Александром Петровичем. Содержание указанных письменных объяснений:

Правовое регулирование отношений, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд, связанных с заключением гражданско-правовых договоров, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, осуществляется в соответствии Законом N 44-ФЗ (ч. 1 ст. 1), а также отдельными федеральными законами, устанавливающими особенности регулирования указанных отношений (ч. 3 ст. 1).

В соответствии со ст. 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно ч. 1 ст. 16 Закона N 44-ФЗ планирование закупок осуществляется посредством формирования, утверждения и ведения планов-графиков. Закупки, не предусмотренные планами-графиками, не могут быть осуществлены.

Установлено, что 10.01.2020 между МБУ "Комбинат благоустройства" и ООО "АС-Групп" заключен контракт N 38/20 на выполнение работ по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский, а именно пешеходной зоны вдоль МКД N 97 по пр. Ленина. Цена контракта составляет 48 710 558, 80 руб., из них 97 421 руб. - средства городского бюджета, 48 613 137 руб. - средства областного бюджета.

13.01.2020 между МБУ "Комбинат благоустройства" и ООО "АС-Групп" заключен контракт N 39/20 на выполнение работ по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский, а именно проспект Дружбы от бульвара Профсоюзов до ул. Александрова (I этап: от ул. Пионерской до ул. Александрова). Цена контракта составляет 39 883 752,22 руб., из них 79 767,50 руб. - средства городского бюджета, 39 803 984,72 руб. - средства областного бюджета.

14.01.2020 между МБУ "Комбинат благоустройства" и ООО "ЮгСтройКомплект" заключен контракт N 41/20 на выполнение работ по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский, а именно сквер вдоль ул. Молодежной от ул. Набережной до пр. им. Ленина (I этап: от ул. Набережной до пр. им. Ленина). Цена контракта составляет 27 993 800,67 руб., из них 55 987,60 - средства городского бюджета, 27 937 813,07 руб. - средства областного бюджета.

Таким образом, вышеперечисленные контракты заключены в нарушение ч. 1 ст. 16 Закона N 44-ФЗ, т.е. вне рамок плана-графика, утвержденного МБУ "Комбинат благоустройства", а также в нарушение ч. 2 ст. 72 БК РФ, в отсутствие бюджетного финансирования на момент их подписания.

В силу п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ (в редакции до 01.04.2020) закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть осуществлена в случае закупки определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера) и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме, в том числе в случаях, предусмотренных частями 7 и 12 статьи 82 указанного Федерального закона.

Необходимо отметить, что в соответствии с правовой позицией, высказанной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 г. N ВАС-9962/13, обстоятельства, которые могут служить обоснованием причин заключения контракта с единственным подрядчиком на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно, должны обладать свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости.

При этом, наличие возможности у заказчика прогнозировать и контролировать сложившуюся ситуацию в течение определенного периода времени свидетельствует об отсутствии оснований для осуществления закупок у единственного подрядчика по п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе.

В нарушение п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ контракты от 10.01.2020 N 38/20, от 13.01.2020 N 39/20, от 14.01.2020 N 41/20 должностными лицами МБУ "Комбинат благоустройства" в отсутствие правовых оснований заключены с единственным поставщиком.

Иных норм, позволяющих в рассматриваемой ситуации осуществить спорные закупки неконкурентным способом, в законодательстве о контрактной системе также не имеется.

Согласно ч. 3 ст. 103 Закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты заключения контракта заказчик направляет указанную в пунктах 1-7, 9, 12 и 14 части 2 указанной статьи информацию в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по кассовому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации. В случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом были внесены изменения в условия контракта, заказчики направляют в указанный орган информацию, которая предусмотрена частью 2 настоящей статьи и в отношении которой были внесены изменения в условия контракта, в течение пяти рабочих дней с даты внесения таких изменений. Информация, указанная в пунктах 8, 10, 11 и 13 части 2 указанной статьи, направляется заказчиками в указанный орган в течение пяти рабочих дней с даты соответственно изменения контракта, исполнения контракта (отдельного этапа исполнения контракта), расторжения контракта, приемки поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги.

Частью 2 ст. 103 Закона N 44-ФЗ определен перечень информации, подлежащий отражению в реестре контрактов, в том числе наименование заказчика, источник финансирования, способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), дата подведения результатов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и реквизиты документа, подтверждающего основание заключения контракта, дата заключения контракта, информация об исполнении контракта, в том числе информация об оплате контракта и т.д.

Вопреки ч. 3 ст. 103 Закона N 44-ФЗ информация о вышеперечисленных контрактах в Единой информационной системе закупок полностью отсутствует до настоящего времени.

Более того, в нарушение ч. 4 ст. 93 Закона N 44-ФЗ МБУ "Комбинат благоустройства" при осуществлении вышеперечисленных закупок у единственного поставщика не уведомило Управление финансов администрации городского округа-город Волжский Волгоградской области в течение одного рабочего дня с даты заключения контракта.

В соответствии с ч. 4 ст. 93 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6, 9, 11, 12, 18, 22, 23, 30 - 32, 34, 35, 37 - 41, 46, 49 части 1 настоящей статьи, заказчик обязан определить и обосновать цену контракта в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. При осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных настоящей частью, контракт должен содержать обоснование цены контракта.

Согласно ч. 1 ст. 22 Закона N 44-ФЗ начальная (максимальная) цена контракта и в предусмотренных указанным Федеральным законом случаях цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определяются и обосновываются заказчиком посредством применения следующего метода или нескольких следующих методов метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка); нормативный метод; тарифный метод; проектно-сметный метод; затратный метод.

Таким образом, что в нарушение вышеперечисленных требований контракты от 10.01.2020 N 38/20, от 13.01.2020 N 39/20, от 14.01.2020 N 41/20 должностными лицами МБУ "Комбинат благоустройства" заключены в отсутствие обоснования начальной цены контракта, ни один расчет начальной (максимальной) цены контракта не представлен, в реестре контрактов данные сведения также отсутствуют.

Должностными лицами МБУ "Комбинат благоустройства" при расходовании денежных средств, выделенных на реализацию приоритетного национального проекта, допущены существенные нарушения требований бюджетного законодательства и законодательства о закупках.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 указанного Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Поскольку уже сам факт создания препятствий для входа на рынок означает либо сокращение, либо создание условий для сокращения числа участников рынка, запрет, предусмотренный пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, является безусловным, в связи с чем дополнительное установление ограничения конкуренции не требуется, поскольку такое ограничение вытекает из факта создания препятствий.

Действия заказчика по выбору способа закупки являются его безусловным правом, однако, это не исключает обязанности заказчика осуществлять такой выбор с учетом принципов закупки, установленных Закона N 44-ФЗ, а также нормами антимонопольного законодательства, направленными на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика.

В данном случае поведение МБУ "Комбинат благоустройства" при заключении контрактов от 10.01.2020 N 38/20, от 13.01.2020 N 39/20, от 14.01.2020 N 41/20 с единственными подрядчиками свидетельствует о наличии заинтересованности МБУ "Комбинат благоустройства" в заключении договора именно с ООО "АС-Групп", ООО "ЮгСтройКомплект"; заключение контрактов с конкретными подрядчиками достигнуто в условиях создания искусственных необоснованных барьеров участия в закупке иным хозяйствующим субъектам.

Таким образом, заключенные МБУ "Комбинат благоустройства" с ООО "АС-Групп", ООО "ЮгСтройКомплект" контракты на оказание услуг подтверждают достижение между данными хозяйствующим субъектами соглашения, запрещенного законом (пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции) и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством, а также участие в нем МБУ "Комбинат благоустройства".

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как не соответствующих статье 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Факт достижения ответчиками антиконкурентного соглашения был установлен комиссией Управления на основании анализа совокупности косвенных доказательств и относительно единообразного поведения ответчиков.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Исходя из положений пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ограничивающее конкуренцию соглашение заключается между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке создавая другим хозяйствующим субъектам препятствия доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в пункте 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Осуществление закупок путём заключения контрактов от 10.01.2020 N 38/20, от 13.01.2020 N 39/20, от 14.01.2020 N 41/20 с единственными подрядчиками противоречит требованиям законодательства о контрактной системе и было направлено на уход от проведения конкурентных процедур в целях предоставления права на их выполнение конкретному лицу.

Согласно статье 420 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В силу статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Таким образом, обязанность проверять соответствие положений контракта и правовых оснований для его заключения действующему законодательству, в том числе Закону о защите конкуренции и Закону о контрактной системы, возложена на обе стороны контракта.

Заключение контракта, являющегося согласованием воли сторон обо всех существенных условиях, в том числе противоречащих законодательству о контрактной системе и антимонопольному законодательству, свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения.

При этом заключение контрактов в обход закона предполагает наличие вины обеих сторон соглашений, поскольку они заключены в целях ограничения конкуренции (статья 10 ГК РФ).

В результате заключения спорных контрактов ООО "АС-Групп" и ООО "ЮгСтройКомплект" получили доступ к выполнению работ по максимально возможной цене, без - участия в какой-либо конкурентной борьбе, без подачи предложений о снижении цены контракта.

Согласно правовой позиции, изложенной Президиумом ВАС РФ в постановлении от 05.04.2011 N 14686/10, в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении закупки в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные контрагенты, желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем (аналогичный подход изложен в постановлении Президиума ВАС РФ от 11.03.2014 N 16034/13 по делу N А53-17625/2012; от 29.11.2011 N 8799/11 по делу N А66-7056/2010 и др.).

Применение указанной позиции Президиума ВАС РФ имеет место и в практике Верховного суда Российской Федерации (определение ВС РФ от 24.06.2015 N 307-КГ15-1408 по делу N А66-13885/2013; определение ВС РФ от 23.06.2015 N 306-КГ15-1652 по делу N А65-5916/2014).

Как указано выше, заключение контракта способом закупки у единственного подрядчика, по смыслу пункта 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, может производиться в исключительных случаях, когда применение иных конкурентных процедур невозможно в силу возникших чрезвычайных обстоятельств и длительностью сроков проведения таких процедур.

Заключение контракта с единственным подрядчиком и отсутствие конкурентных процедур способствует созданию преимущественного положения единственному подрядчику и лишает других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, возможности реализовать свое право на заключение контракта.

Соглашения МБУ "Комбинат благоустройства" с ООО "АС-Групп" и ООО "ЮгСтройКомплект" выражают согласованное выражение воли участников рынка с заказчиком, подразумевают осведомлённость каждого из участников соглашений о намерении другой стороны действовать определённым образом, а также намерение действовать в соответствии с действиями других участников. Исполнение названных контрактов подтверждает реальность достигнутых договорённостей о закупке работ вне установленных законом конкурентных процедур. Единообразные действия участников соглашений не были вызваны объективными рыночными причинами и не имеют под собой правовых оснований.

Таким образом, соглашения МБУ "Комбинат благоустройства" с ООО "АС-Групп" и ООО "ЮгСтройКомплект" в рамках заключения и исполнения муниципальных контрактов от 10.01.2020 N 38/20, от 13.01.2020 N 39/20, от 14.01.2020 N 41/20 фактически создали ООО "АС-Групп" и ООО "ЮгСтройКомплект" - конкурентные преимущества, обеспечили им преимущественный доступ к выполнению работ по ремонту асфальтобетонного покрытия автомобильных дорог местного значения на территории города Волгограда вне конкурентных механизмов, ограничили доступ на рынок иным хозяйствующим субъектам по результатам размещённого муниципального заказа, что свидетельствует об ограничении конкуренции.

Квалифицирующее значение для подобного рода нарушений антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Ответчики в рамках рассмотрения антимонопольного дела не представили документов и информации о том, что вменяемое нарушение антимонопольного законодательства было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвидимыми, непредотвратимыми препятствиями, находящимися вне контроля данных юридических лиц, при соблюдении ими той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от них в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований норм действующего законодательства, в том числе антимонопольного.

Более того, сам факт заключения спорных контрактов со стороны ООО "АС-Групп", ООО "ЮгСтройКомплект" уже свидетельствует об экономической выгодности их условий, в силу того, что ООО "АС-Групп", ООО "ЮгСтройКомплект" являются коммерческими организациями, деятельность которых направлена, в первую очередь, на извлечение прибыли.

Факт последующего трудоустройства Туманова Валерия Михайловича (ранее занимавшего должность директора МБУ "Комбинат благоустройства"), заключившего контракт от 13.01.2020 N 39/20 с ООО "АС-Групп", к одному из подрядчиков по вышеуказанным контрактам, также свидетельствует о косвенных признаках антиконкурентного соглашения.

Дополнительно необходимо отметить, что директор ООО "ЮгСтройКомплект" 15 февраля 2021 г. в 11 час. 40 мин. вх. N 9-ДСП от 15.02.2021 обратился в Управление с заявлением о заключении им с МБУ "Комбинат благоустройства" недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения при заключении муниципального контракта от 14.01.2020 N 41/20 на выполнение работ по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский Волгоградской области: сквер вдоль ул. Молодежной от ул. Набережной до пр. им. Ленина (I этап: от ул. Набережной до пр. им. Ленина), предоставив сведения, которыми ранее Управление не располагало.

Обращение директора ООО "ЮгСтройКомплект" состоялось до момента оглашения решения комиссии антимонопольного органа об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Указанное обстоятельство свидетельствует о признании акта заключения антиконкурентного соглашения и дальнейшего отказа от участия в нем со стороны указанного ответчика.

Совокупность вышеприведенных фактов и материалов проверки свидетельствует об уклонении МБУ "Комбинат благоустройства" от проведения конкурентных процедур закупок, а также сговоре хозяйствующих субъектов.

На основании вышеизложенного, административный орган пришел к выводу, что в действиях МБУ "Комбинат благоустройства" и ООО "АС-Групп", ООО "ЮгСтройКомплект" имеется нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, при заключении в незначительный промежуток времени 3 контрактов на выполнение работ по благоустройству общественных территорий городского округа - города Волжский Волгоградской области на общую сумму 116 538 111 (сто шестнадцать миллионов пятьсот тридцать восемь тысяч сто одиннадцать) руб. 69 коп. без конкурентных процедур, что привело к ограничению, недопущению, устранению конкуренции на рынке выполнения работ по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский.

По вышеуказанным обстоятельствам УФАС по Волгоградской области вынесено решение от 13.05.2021 года по делу N 034/01/11-1420/2020 о нарушении антимонопольного законодательства. Указанное решение вступило в законную силу, не было обжаловано.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении явилось принятие Управлением Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области решения от 13.05.2021 года по делу N 034/01/11-1420/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, которым установлен факт нарушения МБУ "Комбинат благоустройства" и ООО "АС-Групп", ООО "ЮгСтройКомплект" пункта 3 части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Таким образом, событие административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, в действиях заявителя административным органом доказано.

Доказательств, опровергающих установленные административным органом обстоятельства, в материалы дела заявителем не представлено.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Вопрос о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения исследован административным органом.

Вина заявителя установлена административным органом и подтверждена материалами административного дела. Доказательств, свидетельствующих о принятии заявителем всех зависящих от него мер для соблюдения требований действующего законодательства, а также доказательств объективной невозможности исполнения требований действующего законодательства в материалах дела не имеется.

Таким образом, в действиях заявителя содержатся все признаки состава вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, следовательно, привлечение заявителя к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ является правомерным.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного в части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны административного органа не допущено. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения материалов административного дела Общество извещалось надлежащим образом.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Санкция части 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает наказание юридическим лицам в виде штрафа от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно п. 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Согласно пункту 4 примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3, пунктами 1, 2 и 3 примечания 3 к статье 14.31 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1) организация лицом, совершившим административное правонарушение, ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий;

2) принуждение лицом, совершившим административное правонарушение, иных лиц к совершению административного правонарушения либо к продолжению участия в ограничивающих конкуренцию соглашении или согласованных действиях.

В соответствии с пунктами 1, 2 и 3 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1) совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год;

2) причинение в результате совершения административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству в размере более одного миллиона рублей либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей;

3) совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.8 настоящего Кодекса, если за это административное правонарушение лицо уже подверглось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса. Данное обстоятельство может быть применено только к тому административному правонарушению, в рамках дела о котором были истребованы сведения (информация), необходимые для расчета размера административного штрафа.

Согласно п. 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Согласно п. 5 примечания к ст. 14.32 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного частями 1 - 4, 6 и 7 настоящей статьи, административный штраф на юридическое лицо налагается в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, если такое юридическое лицо (группа лиц, определяемая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации) добровольно заявило в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий и в совокупности выполнило следующие условия:

лицо признало факт совершения административного правонарушения;

лицо отказалось от участия либо дальнейшего участия в соглашении или согласованных действиях;

представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

Административный штраф в предусмотренном настоящим примечанием размере налагается на юридические лица, вторым и третьим выполнившие условия настоящего примечания. Настоящее примечание не применяется в отношении юридического лица, являющегося организатором недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения.

В целях назначения административного наказания должностным лицом УФАС по Волгоградской области запрошены и исследованы документы об имущественном и финансовом положении ООО "АС-Групп".

ООО "АС-Групп" в рамках рассмотрения настоящего дела представило запрошенную УФАС по Волгоградской области информацию. В составе документов представлен отчет о финансовых результатах за 2020 год, в соответствии с которым общая выручка ООО "АС-Групп" за 2020 год составляет 99 340 000 руб., а также ООО "АС-Групп" представлено письмо от 04.05.2022 исх. N 104, содержащее сведения по контрактам между ООО "АС-Групп" и МБУ "Комбинат благоустройства" в которой указана сумма выручки ООО "АС-Групп" от реализации товаров (работ, услуг), на рынке выполнения работ по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский Волгоградской области: территория вдоль жилого дома N 97 по проспекту им. Ленина, по благоустройству общественных территорий городского округа - город Волжский Волгоградской области: проспект Дружбы от бульвара Профсоюзов до ул. Александрова (I этап: от ул. Пионерской до ул. Александрова) за период с 01.01.2020 по 30.08.2020, составляет 64 182 680,22 руб.

В ходе рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении антимонопольным органом установлено одно отягчающих ответственность обстоятельство, именно извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более 5 млн. руб. (п. 2 примечание 3 к ст. 14.31 КоАП РФ).

Обстоятельств, смягчающих ответственность, не установлено.

Размер административного штрафа, который подлежит наложению на юридическое лицо за административное правонарушение, предусмотренное статьями 14.31, 14.31.1, 14.31.2, 14.32 и 14.33 КоАП (ПШ), является суммой базового штрафа и обстоятельств, отягчающих административную ответственность, уменьшенной на сумму обстоятельств, смягчающих административную ответственность:

ПШ = БШ + (ОО * n) - (ОС * n), где n - количество обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность.

Таким образом, размер минимального штрафа составил 641 826,80 руб. (64 182 680,22*0,01). При этом размер максимального штрафа составил 3 209 134,01 руб. (64 182 680,22*0,05).

Сумма штрафа, налагаемого на ООО "АС-Групп" рассчитана следующим образом:

641 828,80 (мин. размер) + (3 209 134,01 (макс. размер) - 641 826,80 (мин. размер)/2) + (3 209 134,01 (макс. размер) - 641 826,80 (мин. размер)/8) = 2 246 393,80 рублей.

Тот факт, что Общество ранее к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства не привлекалось, не является основанием для применения в качестве смягчающего обстоятельства, поскольку данное обстоятельство не указано в качестве смягчающего обстоятельства в примечании 3 к ст. 14.32 КоАП РФ и такое обстоятельство, как совершение лицом, привлекаемым к административной ответственности, правонарушения впервые, не должно участвовать в расчете, размер штрафа, рассчитанный по соответствующей формуле, может быть снижен при наличии иных смягчающих ответственность виновного лица обстоятельств (впервые).

Исходя из общих принципов права, согласно которым санкции должны отвечать требованиям справедливости, быть соразмерными конституционно закрепленным целям и охраняемым законом интересам, а также характеру совершенного деяния и причиненному им вреду, применительно к обстоятельствам совершенного правонарушения и субъекту административной ответственности административный орган счел возможным снизить размер штрафа, применив ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ, и назначил наказание в виде административного штрафа в размере 1 123 196,90 рублей.

Возможность применения к рассматриваемым нарушениям положений статьи 4.1.1 КоАП РФ отсутствует, поскольку часть 2 указанной нормы предусматривает прямой запрет по замене административного штрафа на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного, в том числе статьей 14.32 КоАП РФ.

Суд первой инстанции согласился с назначенным размером штрафа.

Между тем, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ, разъяснениями, изложенными в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Федеральным законом от 26.03.2022 N 70-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Федеральный закон N 70-ФЗ), вступившим в силу 06 апреля 2022 года, КоАП РФ дополнен статьей 4.1.2.

Согласно части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ В случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административный штраф социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере.

Согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ООО "АС-Групп" относится к категории субъектов малого или среднего предпринимательства (микропредприятие) с 10.11.2016 г.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что часть 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ, введенная Федеральный законом N 70-ФЗ, улучшает положение лица, привлекаемого к административной ответственности, и поэтому на основании части 2 статьи 1.7 КоАП РФ имеет обратную силу.

Исходя из положений пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 37 "О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения" в целях реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части.

Согласно абзацу 2 пункта 2 указанного постановления судам необходимо исходить из того, что, если в названных целях данным лицом предъявлено требование о признании решения (постановления) о привлечении к ответственности недействительным, факт устранения такой ответственности после принятия оспариваемого решения (постановления) является основанием не для признания его недействительным, а для указания в резолютивной части судебного акта на то, что оспариваемое решение не подлежит исполнению.

Оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности вынесено 12.05.2022 года и без учета положений статьи 4.1.2 КоАП РФ, введенная Федеральным законом N 70-ФЗ с 01.04.2022 года, улучшающее положение лица, привлекаемого к административной ответственности, и имеющее обратную силу.

С учетом частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ, статьей 4.1.2 КоАП РФ и ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ размер санкции для общества должен составлять 1123196,90 руб. (2 246 393,80 руб. (сумма базового штрафа и одного отягчающего обстоятельств) /2). С учетом установленных административным органом обстоятельств для применения ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ (снижения штрафа в 2 раза) правомерный размер штрафа является 561598,45 руб.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ, статьей 4.1.2 КоАП РФ оспоренное постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное в отношении общества является незаконным в части взыскания штрафа в размере, превышающем 561598,45 руб.

Судом первой инстанции также при вынесении не были учтены изменения в КоАП РФ улучшающие положения привлекаемого лица, что привело к необоснованному оставлению в силе постановление административного органа и отказу в удовлетворении заявления.

В силу статьи 269 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции вправе, в частности, отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05 сентября 2022 года по делу N А12-13511/2022 отменить, принять новый судебный акт.

Признать незаконным постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 12.05.2022 по делу N 034/04/14.32-277/2022 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "АС-Групп" (ОГРН 1163443078930, ИНН 3460066060) к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, в части размера штрафа, превышающем 561598,45 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.М. Степура

Судьи

М.А. Акимова Е.В. Пузина