Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2022 г. N 15АП-21634/22 по делу N А53-21479/2022

город Ростов-на-Дону

20 декабря 2022 г.

дело N А53-21479/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Каменцевой Ю.В.,

при участии:

от ИП Убушаевой Н.О. посредством информационной системы "Картотека арбитражных дел" в режиме веб-конференции: представитель Убушаев К.В. по доверенности от 15.12.2021, паспорт;

от Федеральной антимонопольной службы посредством информационной системы "Картотека арбитражных дел" в режиме веб-конференции: представитель Скирда Л.Н. по доверенности от 23.12.2021, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Убушаевой Надежды Очиргоряевны

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 25.10.2022 по делу N А53-21479/2022

по заявлению индивидуального предпринимателя Убушаевой Надежды Очиргоряевны (ОГРНИП: 318500700048451, ИНН: 080300715716)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

(ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172), Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы

о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Убушаева Надежда Очигоряевна (далее - заявитель) обратилась в суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованные лица) с заявлением о взыскании упущенной выгоды в размере 1 633 666,60 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.10.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель Убушаева Надежда Очигоряевна обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что само по себе включение в РНП является ограничением в правах поставщика участвовать во всех конкурентных процедурах. Комиссия УФАС, принимая решение о включении поставщика в РНП, ограничивает его в правах и упущенная выгода - это следствие этого ограничения. Само понятие упущенной выгоды говорит о том, что ее размер является приблизительным и носит вероятностный характер, однако же истец полагает, что получил бы спорные доходы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Истец считает, что доказал размер упущенной выгоды с разумной степенью достоверности.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От ИП Убушаевой Н.О. и Федеральной антимонопольной службы поступили ходатайства об участии представителей в судебном заседании в режиме веб-конференции.

Суд протокольным определением удовлетворил заявленные ходатайства об участии представителей ИП Убушаевой Н.О. и Федеральной антимонопольной службы в судебном заседании в режиме веб-конференции.

В апелляционной жалобе ИП Убушаевой Н.О. заявлено ходатайство об истребовании доказательств по делу.

Представитель ИП Убушаевой Н.О. в судебном заседании не поддержал заявленное ходатайство об истребовании доказательств по делу.

В апелляционной жалобе ИП Убушаевой Н.О. заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела запроса в Федеральное казначейство и ответа на запрос Федерального казначейства.

Представитель ИП Убушаевой Н.О. в судебном заседании поддерживает заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела запроса в Федеральное казначейство и ответа на запрос.

Суд, совещаясь на месте, удовлетворил заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела запроса в Федеральное казначейство и ответа на запрос.

В судебном заседании представитель ИП Убушаевой Н.О. доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить. Представитель Федеральной антимонопольной службы возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении ходатайства предпринимателя об истребовании судом сведений из Федерального Казначейства, об имеющейся статистике конкурсных процедур, где заказчик установил требование об отсутствии поставщика в РНП за период с 01.09.2021 года по 18.05.2022 года по ключевым словам в названии закупки "медицинские перчатки".

Как видно из материалов дела, на основании решения Управления ФАС по Ростовской от 23.08.2021 года N РНП-61-341 истец был внесен в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Решением Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-30656/2021 от 23 марта 2022 года было отказано в признании незаконным решения и об исключении сведений из РНП.

Постановлением Пятнадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 18.05.2022 года решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.03.2022 по делу N А53-30656/2021 отменено, признано недействительным решение, с обязанием ответчика исключить сведения об истце из РНП.

Запись в РНП об истце включена 01.09.2021 года, исключена на основании приказа Ростовского УФАС от 18.05.2022 года N 191.

Истец полагает, что с ответчика подлежит взыскать упущенную выгоду за время нахождения его в РНП в связи с невозможностью участия во всех конкурентных процедурах, предусмотренных ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее 44 ФЗ) за период 9 месяцев, предшествующих включению РНП.

Расчет упущенной выгоды истец определил, как разницу между потенциальными доходами и потенциальными расходами от его участия в государственном заказе, что составило 1633666,6 руб.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В рамках настоящего дела истцом заявлено требование о взыскании убытков.

В статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Возмещение убытков является универсальным способом защиты нарушенных гражданских прав и может применяться как в договорных, так и во внедоговорных отношениях независимо от того, предусмотрена ли законом такая возможность применительно к конкретной ситуации

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно при доказанности совокупности условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. Недоказанность одного из поименованных необходимых оснований исключает возможность удовлетворения исковых требований о возмещении убытков.

В пункте 12 Постановления Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25) указано, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред.

Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

На основании статьи 16 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в соответствии со статьей 16 Гражданского кодекса Российской Федерации публично-правовое образование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование) является ответчиком в случае предъявления гражданином или юридическим лицом требования о возмещении убытков, причиненных в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов. Такое требование подлежит рассмотрению в порядке искового производства.

В соответствии со статьей 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению.

Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

Требуя возмещения убытков, истец обязан представить доказательства, обосновывающие противоправность акта, решения или действий (бездействия) органа (должностного лица), которыми истцу причинен вред (пункт 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами").

Как и любая форма гражданско-правовой ответственности, возмещение убытков является результатом правонарушения и имеет место только тогда, когда поведение должника носит противоправный характер. При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора. Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности.

В обоснование требования истец ссылался на вступившие в законную силу судебные акты по делу А553-30656/21, которые свидетельствуют о незаконности решения Управления от 23.08.2021 года.

Апелляционной коллегией не принимается довод предпринимателя о том, что если бы уполномоченный орган не включил его в реестр недобросовестных поставщиков, то заявитель в результате заключения и исполнения государственных контрактов мог бы получить выгоду в размере 1633666,6 руб. Ввиду чего истец полагает, что возникшие убытки (неполученная выгода) находятся в причинно-следственной связи с вынесенным антимонопольным органом незаконным решением.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", рассматривая дело по иску о возмещении убытков, причиненных антимонопольным нарушением, помимо факта нарушения законодательства о защите конкуренции суду необходимо установить, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возникли убытки, установить факты нарушения обязательства или причинения вреда и наличие убытков: реального ущерба и упущенной выгоды, например, вызванной потерей клиентов (статьи 15, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов регулируются Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 44-ФЗ). В силу статьи 24 Закона N44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Как участие в закупочных процедурах, так и подписание контрактов себя выполнение определенных действий, таких как, надлежащее предъявление заявки, внесение обеспечения исполнения договора, своевременное направление самого проекта договора заказчику, а также, сам факт подписания договора.

Данная процедура является многоступенчатой и предполагает выполнение совокупности обязательств, как со стороны участника закупки, так и со стороны заказчика.

По правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Какие-либо достоверные документальные данные, свидетельствующие о реальности заключения истцом контрактов в период его нахождения в реестре недобросовестных поставщиков на заявленную им сумму в материалы дела не представлены.

Апелляционной коллегией также отклоняется довод истца о возможности заключить в период нахождения сведений о нем в реестре недобросовестных поставщиков количество контрактов равное либо сопоставимое с более ранним периодом его деятельности, поскольку является предположительным и документально не обоснован.

Суд первой инстанции обоснованно учел позицию, изложенную в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2012 N ВАС-5621/12, о том, что само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности.

В силу статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации заявитель обладает общей правоспособностью и, осуществляя предпринимательскую деятельность, не ограничен участием в конкурсах и аукционах, проводимых для размещения заказов для государственных и муниципальных нужд.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что в рассмотренном случае отсутствует прямая причинно-следственная связь между принятием Управлением решения от 23.08.2021 года и возникшей у истца, по его мнению, упущенной выгодой, в связи с чем, у суда отсутствуют основания для удовлетворения иска.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебной коллегией рассмотрены и отклоняются, поскольку не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушения и неправильного применения норм материального или процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.10.2022 по делу N А53-21479/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.В. Пименов