Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2022 г. N 12АП-11284/22 по делу N А12-28525/2021

г. Саратов

26 декабря 2022 г.

Дело N А12-28525/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2022 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Котляровой А.Ф.,

судей Дубровиной О.А., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Решетовой П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Волгоградские межрайонные электрические сети"

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26 октября 2022 года по делу N А12-28525/2021

по исковому заявлению акционерного общества "Волгоградские межрайонные электрические сети" (ОГРН 1183443005778, ИНН 3459076049)

к обществу с ограниченной ответственностью "Горэнергосбыт" (ОГРН 1123460003996, ИНН 3445125955),

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуального предпринимателя Будко Оксаны Алексеевны (ИНН 340200876166, ОРГНИП 317344300046108)

о взыскании задолженности по договору на оказание услуг по передаче электрической энергии N 175 от 23.07.2012 за май 2021 года в размере 668 863,11 руб., пени с 21.06.2021 по 24.09.2021 в размере 33 340,25 руб.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом в соответствии со статьей 186 АПК РФ,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Волгоградские межрайонные электрические сети" (далее - АО "ВМЭС", истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением, неоднократно уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Горэнергосбыт" (далее - ООО "Горэнергосбыт", ответчик) о взыскании задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии по договору N 175 от 23.07.2012 за май 2021 года в сумме 668 863,11 руб., пени с 21.06.2021 по 24.09.2021 в 33 340 руб., судебных расходов.

Ссылаясь на статьи 307-309, 310, 549, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положения Федерального закона Российской Федерации от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - "Закон об электроэнергетике"), Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), истец мотивирует свои требования тем, что указанная задолженность сформирована на основании Акта N 000170/19 от 27.04.2021 о неучтенном потреблении электрической энергии у потребителя - индивидуального предпринимателя Будко Оксаны Алексеевны (далее - ИП Будко О.А., предприниматель).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 26.10.2022 по делу N А12-28525/2021 в иске отказано. С АО "ВМЭС" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 5 000 руб., а также с АО "ВМЭС" в пользу ИП Будко О.А. судебные расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 20 000 руб.

АО "ВМЭС" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит состоявшийся по делу судебный акт отменить по основаниям, изложенным в жалобе, принять новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить полностью.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на составленный в процессе проведения проверки Акт неучтенного потребления N 000170/19 от 27.04.2021, в котором зафиксирован факт безучетного потребления, связанный с механическим вмешательством в работу измерительного комплекса, а именно срабатывание индикатора антимагнитной ЗВК N 57*0741110, что также подтверждено заключением завода-изготовителя ООО "Альфа-Силтек" N 580 от 05.07.2021, согласно которому, на пломбу N57*0741110 производилось воздействие магнитным полем с магнитной индукцией порядка 30-50 мТл. Таким образом, считает доказанным и подтвержденным факт безучетного потребления электрической энергии потребителем ИП Будко О.А., поэтому у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении исковых требований. Кроме того, истец выражает несогласие с выводами судебной экспертизы N64-09/2022 от 06.09.2022.

Представители лиц участвующих в деле в судебное заседание не явились. О месте и времени судебного заседания указанные лица извещены надлежащим образом, в порядке статьи 123 АПК РФ.

Публикация судебного акта в сети Интернет произведена 03.12.2022.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении указанных лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, руководствуясь частью 3 статьи 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 АПК РФ.

Изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в пределах, установленных статьёй 268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 23.07.2012 между АО "ВМЭС" (исполнитель) и ООО "Горэнергосбыт" (заказчик) заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии N 175, по условиям которого исполнитель обязуется осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства принадлежащих ему электрических сетей, от точек приема электрической энергии в сеть исполнителя до точек отпуска потребителям (покупателям), а заказчик обязуется оплатить оказанные услуги (п. 2.1).

Указанный договор действует в редакции соглашения о передаче прав и обязанностей по договору N 175 от 23.07.2012.

В соответствии с п. 3.2.1. договора, исполнитель обязался обеспечить передачу принятой в свою сеть электроэнергии от точек приема до точек отпуска Потребителям (Покупателям), указанным в приложении N 1 к договору, в пределах разрешенной (договорной) мощности, в соответствии с согласованными параметрами надежности и с учетом технологических характеристик энергопринимающих устройств.

Расчетным периодом является календарный месяц (пункт 5.2 договора).

В приложении к договору стороны согласовали договорные величины поставки, перечень точек поставки и характеристики СКУЭ.

Согласно п. 5.3. договора, исполнитель по итогам расчетного периода формирует объем электрической энергии, отпущенный потребителям (покупателям) из электрических сетей исполнителя в натуральном выражении по актам о безучетном потреблении электрической энергии и по данным предоставленным заказчиком в соответствии с п. 3.1.10.

Пунктами 5.5 и 5.6 договора предусмотрено составление исполнителем акта выполненных работ (оказанных услуг) по передаче электрической энергии, который согласовывается с заказчиком.

Заказчик обязан рассмотреть, оформить со своей стороны полученные от исполнителя акт выполненных работ (оказанных услуг) по передаче электрической энергии и в срок не позднее 16-го числа месяца, следующего за расчетным, возвратить исполнителю. Акт выполненных работ считается согласованным с заказчиком, если до указанного срока заказчик не направит исполнителю свои мотивированные возражения (п. 5.6. договора).

В случае невозможности согласования разногласий спор передается на рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области (п. 5.7. договора).

В соответствии с пунктом 6.8 договора (в редакции дополнительного соглашения от 09.02.2017), окончательный расчет за услуги по передаче электрической энергии производится не позднее 20 числа месяца, следующего за расчетным.

АО "ВМЭС" направлен в адрес ООО "Горэнергосбыт" акт выполненных работ (оказанных услуг) за период май 2021 года. Денежные средства в неоспариваемой части приняты к учету и оплачены в полном объеме ООО "Горэнергосбыт".

После уточнения требований истца, разногласия касаются начислений объемов электрической энергии по Акту безучетного потребления N 000170/19, составленному 27.04.2021 в отношении потребителя ИП Будко О.А., объем разногласий составляет 168 363 кВт/ч на сумму 668 863,11 руб., что послужило основание для обращения в Арбитражный суд Волгоградской области с настоящим исковым заявлением.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации N 442 от 04.05.2012 (далее - Основные положенияN 442), принимая во внимание Акт о безучетном потреблении N 000170/19 от 27.04.2021, заключение завода-изготовителя N 580 от 05.07.2021, а также заключение судебной экспертизы N 64-09/2022 от 06.09.2022, с учетом фактических обстоятельств дела, пришел к выводу о недоказанности истцом факта безучетного потребления энергии со стороны ответчика, а также и, как следствие, отсутствию оснований для взыскания заявленного объема и стоимости поставленной энергии.

Проверив в порядке главы 34 АПК РФ правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, соответствие выводов суда о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и, исходя из доводов апелляционной жалобы и возражений относительно нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике).

Согласно статье 4 указанного Закона об электроэнергетике нормативные правовые акты в области государственного регулирования отношений в сфере электроэнергетики принимаются в соответствии с федеральными законами Правительством Российской Федерации и уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти. Кроме того, к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила параграфа 6 главы 30 ГК РФ (пункт 4 статьи 539 ГК РФ).

Согласно ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пунктов 1, 3 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Пунктом 1 статьи 541 ГК РФ предусмотрено, что энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Оплата энергии на основании п. 1 ст. 544 ГК РФ производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (ст. 547 ГК РФ).

Согласно п. 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электроэнергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электроэнергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электроэнергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электроэнергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электроэнергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электроэнергии.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям Основных положений, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки (п. 172 Основных положений).

На основании пункта 176 Основных положений результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке.

Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

В силу пункта 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением понимается потребление электроэнергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и названных Положений порядка учета электроэнергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Исходя из абз.13 п.2 Правил N 442, состав безучетного потребления образуют как активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, так и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации, в том числе осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Пунктом 173 Основных положений N 442 также установлено, что проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке. Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 Основных положений N 442.

Исходя из совокупного толкования названных норм права, факт безучетного потребления может быть выявлен сетевой организацией или гарантирующим поставщиком как в результате проверки состояния приборов учета (плановой) и проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (внепланового) в порядке, предусмотренном пунктами 167, 169 - 178 Основных положений N 442, так и в иных случаях, в результате которых был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии.

В соответствии с п.192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного потребления электроэнергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего безучетное потребление.

Факт безучетного потребления электроэнергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Пунктом 193 Основных положений N 442 предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электроэнергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта фиксируется с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

По факту выявленного безучетного потребления расчетный прибор учета признается вышедшим из строя.

В соответствии с пунктом 186 Основных положений N 442 расчет объема безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктом 187 или 189 настоящего документа в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), Расчет объема безучетного потребления направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 177 настоящего документа.

В соответствии с п.187 Основных положений N 442 объем безучетного потребления в отношении потребителей электрической энергии (мощности), за исключением населения и приравненных к нему категорий потребителей, определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Из приведенных правовых норм следует, что факт безучетного потребления электроэнергии выявляется при проведении проверки, по результатам которой делается заключение о пригодности прибора учета для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию, а также о наличии либо отсутствии безучетного потребления.

В соответствии с пунктом 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996).

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Контроль за надлежащим исполнением абонентом своего обязательства воздержаться от повреждения расчетных приборов учета, изменения схемы включения приборов учета или хищения электроэнергии обеспечивается надлежащим исполнением энергоснабжающей организацией своей обязанности по пломбированию приборов учета, в том числе измерительных трансформаторов тока (пункт 2.11.18 Правил N 6).

Согласно пункту 2.11.18 Правил N 6 энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями. Таким образом, обязанность по опломбированию приборов учета возложена на энергоснабжающую организацию.

Нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения поверительных клейм, срыв пломб энергоснабжающей организации, искусственное торможение диска, изменение схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т.д.

Приведенные нормы Правил носят императивный характер и направлены на исключение возможности искажения результатов измерений.

Из пунктов 177, 178 Правил N 442 следует, что факт безучетного потребления электроэнергии устанавливается на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, право на составление которого принадлежит гарантирующему поставщику, а также сетевой организации.

Из этого следует, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен содержать сведения, позволяющие достоверно установить обстоятельства, которыми абзац восьмой пункта 2 Основных положений обусловливает квалификацию потребления электрической энергии в качестве безучетного.

В ходе проведенной сетевой организацией 27.04.2021 проверки прибора учета электрической энергии Меркурий 231 АМ-01 N 20235869, расположенного по адресу: г.Волгоград, ул. Пролетрская,45 (торговый павильон), принадлежащего ИП Будко О.А., выявлены недостатки, а именно: нарушена пломба сетевой организации ИМП N 57*0741110, сработал индикатор магнитного поля, что свидетельствует о факте безучетного потребления электроэнергии.

Поверка проведена в присутствии представителя потребителя Гололобова Д.А., составлен Акт проверки N Ткар180/04.21 от 27.04.2021.

По результатам проверки сетевой организацией АО "ВМЭС" составлен Акт безучетного потребления электроэнергии N 000170/19 от 27.04.2021, в котором зафиксированы указанные выше нарушения. Представитель потребителя от подписи в акте отказался. В акте отражено ведение фото- и видеозаписи в момент проверки.

Спорная пломба ранее была установлена сетевой организацией при проведении предыдущей проверки 07.03.2019 с участием представителя потребителя Гололобова Д.А., что подтверждается Актом проверки N Ткар 42 03/19 от 07.03.2019.

На основании Акта безучетного потребления N 000170/19 от 27.04.2021 сетевой организации произведен расчет объема безучетного потребления электрической энергии, который составил 168 363 кВтч на сумму 668 863,11 руб.

Антимагнитная пломба 57*0741110 была демонтирована сетевой организацией, упакована в пакет, опломбирована для направления на завод - изготовитель с целью проведения экспертизы.

В подтверждение своей позиции истцом в материалы дела представлено заключение завода-изготовителя ООО "Альфа-Силтэк" N 580 от 05.07.2021, согласно которому, магнитный индикатор антимагнитной пломбы ИМП МИГ N 57*0741110 сработан. Степень потемнения соответствует воздействию на индикатор магнитным полем с магнитной индукцией 30-50 мТл.

При этом, установление названного факта не лишает потребителя возможности представить доказательства, опровергающие пороки учета и необходимость исчисления объема полученного ресурса расчетным путем.

Ответчик и третье лицо возражая против удовлетворения исковых требований указывали на то, что ссылаются на то, что Акт безучетного потребления электроэнергии оставлен с нарушением Основных положений N 442, поскольку факт вмешательства в работу прибора учета не доказан, на момент проверки антимагнитная пломба не была повреждена, факт срабатывания индикатора магнитного поля отсутствовал.

Считают, что воздействие на антимагнитную пломбу ИМП-2 N 57*074111 фото и видео фиксацией не подтверждается.

Более того на фото, приложенным к акту, отчетливо видны две полоски, на видео также в момент проверки можно увидеть две черные полоски.

Так же при демонтаже спорной пломбы сетевой организацией не были соблюдены правила хранения и транспортировки антимагнитной пломбы, в связи с чем, заключение завода-изготовителя не может быть признано надлежащим доказательством по делу.

Третье лицо представило свои возражения против заключения ООО "Альфа-Силтэк", указав, что при проведении заводом-изготовителем исследования антимагнитной пломбы были нарушены процессуальные права участников судебного разбирательства.

Для устранения возникших разногласий, по ходатайству третьего лица судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза в ООО "Негосударственное экспертное учреждение Истина", эксперту Валову Вадиму Юрьевичу, отводов эксперту заявлено не было, эксперт был предупрежден об уголовной ответственности, кроме того экспертом даны пояснения в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Имеется ли соответствие (сходство или различие) между состоянием индикатора магнитного поля ИМП-2 (МИГ) N 57*0741110, находящегося в материалах дела, в сравнении с состоянием индикатора ИМП-2 (МИГ) в ходе проведения проверки прибора учета 27.04.2021 согласно фото и видео материалам?

Согласно выводам судебной экспертизы N 64-09/2022 от 06.09.2022 "Состояние индикатора антимагнитной пломбы-наклейки ИМП-2 (МИГ) N57*0741110 на момент проведения проверки от 27.04.2021 не соответствует его фактическому состоянию на момент проведения судебной экспертизы. НА момент проведения проверки индикатор на антимагнитной пломбе ИМП-2 (МИГ) N57*0741110 находился в несработанном состоянии. Наличие на индикаторе антимагнитной пломбы ИМП-2 (МИГ) N57*0741110 затемнения черного цвета, вероятнее всего, обусловлено дефектом индикатора при производстве пломбы. Ответить на вопрос в категоричной форме не представляется возможным по причине того, что на момент проведения судебной экспертизы индикатор антимагнитной пломбы находился в полностью сработанном состоянии".

При этом, в исследовательской части экспертного заключения отражено, что детальным изучением видеоматериалов с материалами дела установлено, что при осмотре антимагнитной пломбы ИМП-2 (МИГ) N 57*0741110 в момент проверки основание пломбы признаков нарушения целостности нет. Данная пломба на момент проведения проверки не снималась, повторно не устанавливалась, признаков криминального (несанкционированного) воздействия на клеевое основание не установлено. Осмотром индикаторного окна антимагнитной пломбы ИМП-2 (МИГ) N 57*0741110 в момент проведения проверки установлено, что в зоне расположения индикаторного окна четко просматриваются две вертикальные черные полоски на бледно зеленом фоне, при этом в верхнем левом и нижнем правом углах индикаторного окна просматриваются затемнения черного цвета в виде косых пятен.

Антимагнитная пломба N 57*0741110 производства ООО "Альфа-Силтэк" является сертифицированным индикатором магнитного поля ИМП-2 ("МИГ"), предназначенным для регистрации факта воздействия на приборы учеты внешним магнитным полем.

Согласно данным производителя принцип действия данной пломбы состоит в том, что на пленку оливкового цвета нанесены две контрольные полоски черного цвета и при воздействии на индикатор магнитным полем светлый фон темнеет и сливается с цветом контрольных полосок. СУ-индикатор не подвергался несанкционированному воздействию, если индикатор имеет две различимых вертикальных полоски черного цвета и фон оливкового цвета.

Экспертом проведено сравнение фактического состояния антимагнитной пломбы ИМП-2 (МИГ) N 57*0741110 с изображением на кадрах видеозаписи проверки от 27.04.2021.

В результате исследования эксперт пришел к выводу о том, что различающиеся признаки значимы и в своем объеме достаточны для вывода о том, что индикатор на антимагнитной пломбе-наклейке ИМП-2 (МИГ) N 57*0741110 на момент проведения проверки от 27.04.32021 находился не в сработанном состоянии.

В судебном заседании эксперт Валов В.Ю. ответил на дополнительные вопросы, указав, что индикатор антимагнитной пломбы ИМП-2 (МИГ) N 57*0741110 не имеет достаточных признаков ее срабатывания, когда светлый фон темнеет и сливается с цветом контрольных полосок. При установке магнита магнитный индикатор пломбы срабатывает практически мгновенно. Пломба считается сработавшей, если черные полоски сливаются со светлым фоном. В данном случае в зоне расположения индикатора четко просматривались две вертикальные черные полоски. То обстоятельство, что спорная пломба была доставлена на завод изготовитель в сработанном виде, говорит о том, что имелся дефект индикатора, поскольку магнитного поля не было, частицы, помещенные в капсулу, постепенно растеклись, тогда как, сам по себе индикатор не мог поменять цвет. Данное обстоятельство свидетельствует о выходе из строя индикатора, если было бы воздействие магнитным полем, то индикатор стал бы черным мгновенно.

Не согласившись с выводами эксперта, АО "ВМЭС" указывает на то, что ни из заключения экспертизы, ни из допроса эксперта в судебном заседании, не был получен ответ на вопрос, каким образом эксперт определил наличие дефекта на индикаторе.

Таким образом, апеллянт полагает, что выводы эксперта основаны на неверном толковании представленных материалов дела, что является нарушением принципа объективности и всесторонности, следовательно, заключение эксперта является недопустимым доказательством, просил заключение эксперта считать недопустимым и исключить из части доказательств по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является всего лишь одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу. Таким образом, процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами.

Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу, что в силу статьи 162 АПК РФ означает исследование доказательств с соблюдением принципа непосредственности.

В соответствии с частями 1,3,4 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Правовой статус заключения эксперта определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции признает экспертное заключение допустимым доказательством по делу, не доверять которому у суда нет оснований.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.09.2017 г. N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии обусловлено совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета.

Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких - либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, характер действий потребителя в зависимости от очевидности вторжения в работу прибора учета влияет на распределение бремени доказывания между гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и потребителем относительно корректности работы такого прибора.

Указанный в акте вывод об осуществлении потребителем безучетного потребления электрической энергии не подтвержден представленными в материалы дела доказательствами.

Вывод сетевой организации, отраженный в акте о безучетном потреблении электроэнергии, является несостоятельным, учитывая состояние магнитного индикатора ИМП-2 (МИГ) N 57*074111 на момент проведения проверки 27.04.2021 (находился не в сработанном состоянии), воздействие магнитного поля, которое могло приводить к остановке счетного механизма, и как следствие, безучетному потреблению электроэнергии, не доказано, в действительности какого-либо механического воздействия либо вмешательства в работу прибора учета не установлено, что подтверждается выводами судебной экспертизы от 06.09.2022 N 64-09/2022.

Истцом результаты судебной экспертизы не опровергнуты, ходатайство о проведении по делу повторной или дополнительной экспертизы не заявлено.

Коллегией судей не установлено доказательств допущения потребителем бездействия, выразившегося в отсутствии надлежащей технической эксплуатации измерительного комплекса, равно как и доказательств злоупотребления ответчиком своими правами и обязанностями.

Факт вмешательства ответчика в работу прибора учета, приведшего к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, судами первой и апелляционной инстанции не установлен и материалами дела не подтвержден.

Таким образом, поскольку материалами дела следы воздействия на работу счетного механизма не выявлены, а также в совершении потребителем иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, с учетом заключения судебной экспертиз, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что факт искажения сведений о фактических объемах потребленной ответчиком электрической энергии не нашел своего документального подтверждения.

При этом, ни истцом, ни третьим лицом в материалы настоящего дела не представлено дополнительных доказательств неисправности прибора учета, вмешательства в его работу. В акте проверки не отражены иные нарушения.

Оценив в совокупности и взаимосвязи, согласно требованиям статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, исходя из условий заключенного между сторонами договора, отсутствие доказательств вмешательства в работу прибора учета, а также наличием последующей проверки узла учета и выводам эксперта по результатам судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии пороков в работе в прибора учета а, следовательно, и вывод о наличии безучетного потребления электроэнергии является преждевременным.

На основании части 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированного со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 АПК РФ).

С учетом изложенных выше норм права и установленных фактических обстоятельств дела суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что истцом не доказан факт вмешательства ответчиком в работу прибора учета и как следствие наступление факта безучетного потребления электрической энергии в период использования средства измерения, учет потребленной ответчиком энергии проводился прибором учета, пригодным к использованию в качестве расчетного, учет электроэнергии нарушен не был. Оснований для вывода, что показания счетчика не соответствуют фактически потребленным и оплаченным потребителем объемам, нет

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции правомерно счёл, что в данном конкретном случае истцом и третьим лицом не доказаны обстоятельства, с которыми действующее законодательство связывает наступление правовых оснований для взыскания с ответчика стоимости бездоговорного потребления электрической энергии.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, оснований для его переоценки не имеется.

При распределении судебных расходов судом первой инстанции не допущено нарушений норм процессуального права. Доказательств обратного не установлено, а апеллянтом не представлено.

Оценивая доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленных требований по существу. Податель жалобы не ссылается на доказательства, опровергающие выводы суда первой инстанции, и таких доказательств к апелляционной жалобе не прилагает. В целом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая их, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 АПК РФ не является основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26 октября 2022 года по делу N А12-28525/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.Ф. Котлярова

Судьи

О.А. Дубровина М.Г. Цуцкова