Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2022 г. N 09АП-82165/22 по делу N А40-237539/2021

г. Москва

28 декабря 2022 г.

Дело N А40-237539/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Расторгуева Е.Б.,

судей Елоева А.М., Проценко А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Вальковым А.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Мосводоканал" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2022 года по делу N А40-237539/2021, принятое судьей Дьяконовой Л.С.

по иску АО "Мосводоканал" (ОГРН 1127747298250) к АО "ОДК" (ОГРН 1107746081717) о взыскании платы

третьи лица: ЗАО "РОСА", ООО "Главный контрольно-испытательный центр питьевой воды"

при участии в судебном заседании:

от истца: Чумиков В.В. по доверенности от 30.12.2021,

от ответчика: Громилов В.И. по доверенности от 27.05.2022,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосводоканал" (далее - истец, исполнитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с акционерного общества "Объединенная двигателестроительная корпорация" (далее - ответчик, абонент) платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения в размере 25 236 894 руб. 35 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ЗАО "РОСА", ООО "Главный контрольно-испытательный центр питьевой воды".

Решением суда от 30 сентября 2022 г. в иске отказано.

При этом суд исходил из того, что истец произвел отбор проб в нарушение закона в неустановленных договором местах, что подтверждается вступившими в законную силу судебными актами по делам N N А40-278336/19, А40-225446/21, А40-241590/2021. Факт несогласованности точек отбора проб сточных вод является основанием для отказа в удовлетворении иска.

Так же суд первой инстанции установил истечение срока исковой давности на момент обращения с настоящим иском в суд, поскольку о нарушенном праве истец должен был узнать в день отбора проб и осуществления в этот день их анализа. Указанная позиция также подтверждается сложившейся судебной практикой (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.07.2022 N Ф05- 14000/2022, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2022 N 09АП-42672/2022-ГК по делу N А40-225446/2021, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.07.2022 по делу NА40-171774/21).

Истец не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его незаконности и необоснованности, иск - удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель в жалобе, с учетом уточнений представителя в судебном заседании, ссылается на то, что в настоящем деле, обращаясь в суд с иском, исполнитель ссылался на Договор и дополнительное соглашение от 07.07.2015, которое не было предметом проверки по указанным судом первой инстанции другим делам. При этом в приложении N 1 к данному дополнительному соглашению определены точки отбора проб, которые совпадают с точками отбора проб, указанных в акте отбора проб. О нарушенном праве истец узнал после получения результатов отбора проб, поэтому срок исковой давности по пробам сточных вод от 01.10.2018 г. (результат получен 10.10.2018 г.) и от 15.10.2018 г. (результат получен 24.10.2018 г.) не пропущен.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на следующие обстоятельства:

пропущен срок исковой давности;

акты отбора проб составлены с нарушением требований Правил N 525;

протоколы исследования проб сточных вод составлены с нарушением ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009;

актами сопоставимости истец подтверждает, что результаты анализов являются несопоставимыми по отбору проб. При этом Анализ состава и свойств сточных вод проведен в сроки, не позволяющие воспользоваться ответчику правом на осуществление анализа резервной пробы;

истец надлежащим образом не осуществил сопоставление параллельных проб;

истцом и ЗАО "РОСА" допущены нарушения в процедурах отбора, транспортировки, хранения и исследования проб; данные лица являются аффилированными.

Рассмотрев дело в отсутствие извещенных надлежащим образом о судебном разбирательстве третьих лиц в порядке статей 123, 156, 266, 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене ввиду нарушения норм материального права и неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ММП "Мосводоканал" и ММПП "Салют" заключен договор от 26.12.2000 N 300068 на отпуск воды и прием сточных вод в городскую канализацию (далее - Договор).

Акционерное общество "Мосводоканал" является правопреемником ММП "Мосводоканал", акционерное общество "Объединенная двигателестроительная корпорация" является правопреемником ММПП "Салют".

В соответствии с условиями Договора исполнитель обязуется обеспечивать подачу абоненту питьевой воды и прием от него сточных вод (п. 3.1.2. Договора), а абонент - оплачивать данную питьевую воду и услуги по приему сточных вод в порядке и сроки, установленные Договором (разделом 6 Договора).

В силу подпункта "а" пункта 113 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утв. постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 N 644 (далее - Правила N 644), запрещается производить сброс в централизованные системы водоотведения веществ, материалов, отходов и сточных вод, запрещенных к сбросу в централизованные системы водоотведения, по перечню согласно приложению N4.

В соответствии с пунктом 118 Правил N 644, в случае если сточные воды, принимаемые от абонента в централизованную систему водоотведения, содержат загрязняющие вещества, иные вещества и микроорганизмы, негативно воздействующие на работу такой системы, не отвечающие требованиям, установленным пунктами 113 и 114 настоящих Правил, абонент обязан компенсировать организации, осуществляющей водоотведение, расходы, связанные с негативным воздействием сточных вод на работу централизованной системы водоотведения (далее - плата за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения), в порядке и размере, которые определены настоящими Правилами.

Поскольку в нарушение договорных обязательств и Правил N 644 абонент сбрасывает в централизованную систему водоотведения исполнителя сточные воды, содержащие загрязняющие вещества, запрещенные к сбросу в централизованную систему водоотведения, что подтверждается результатами отбора проб в протоколах исследования пробы от 13.08.2018 г. N N 158319 158320, 158321 (т.3 л.д.78, 84,90), от 10.10.2018 г. N N 159910, 159911, 159912 (т.1 л.д.45, 51, 57) и от 24.10.2018 г. N N 160331, 160332 и 160333 (т.1 л.д.90, 96, 102), исполнитель на основании пунктов 113, 118, 119, 120 Правил N 644 предъявил ответчику счета от 31.12.2018 N300068-29 и N300068-35 на общую сумму 25 236 894 руб. 35 коп., которые в добровольном порядке ответчиком не оплачены, что послужило основанием для обращения с иском в суд.

В силу пункта 10 статьи 7 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ) в случае, если сточные воды, принимаемые от абонента в централизованную систему водоотведения, содержат загрязняющие вещества, негативно воздействующие на работу такой системы, абонент обязан компенсировать организации, осуществляющей водоотведение, расходы, связанные с негативным воздействием указанных веществ и микроорганизмов на работу централизованной системы водоотведения, в размере и порядке, которые установлены Правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 Правил N 644 "контрольный канализационный колодец" - колодец, предназначенный для отбора проб сточных вод абонента, определенный в договоре водоотведения или едином договоре холодного водоснабжения и водоотведения, договоре по транспортировке сточных вод, или последний колодец на канализационной сети абонента перед ее врезкой в централизованную систему водоотведения.

В соответствии с пунктами 18, 19, 21 Правил осуществления контроля состава и свойств сточных вод, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2013 N 525 (далее - Правила N 525), отбор проб сточных вод осуществляется в присутствии абонента, за исключением случаев его неявки к месту отбора проб. В случае неявки абонента к месту отбора проб сточных вод в течение 15 минут после времени, указанного в уведомлении о проведении отбора проб сточных вод, пробы сточных вод отбираются без абонента.

Согласно пункту 22 Правил N 525 отбор проб сточных вод проводится из контрольных канализационных колодцев, указанных в программе контроля состава и свойств сточных вод или договоре водоотведения, едином договоре холодного водоснабжения и водоотведения.

Суд первой инстанции согласился с правовой позицией ответчика о том, что истец произвел отбор проб в нарушение закона в неустановленных договором местах, что подтверждается вступившими в законную силу судебными актами по делам N N А40-278336/19, А40-225446/21, А40-241590/2021.

Между тем, судом первой инстанции не учтено, что данным судебным актом установлено, что доводы истца о том, что контрольные канализационные колодцы согласованы сторонами в приложениях N 3 и N 4 к договору в редакции дополнительного соглашения от 28.05.2013 не соответствует действительности, так как в данных приложениях к договору сторонами согласованы лишь сведения об ожидаемом сбросе загрязняющих веществ в канализационные сети и расчет плановых сумм ежемесячных платежей за ожидаемый согласованный сторонами сброс загрязняющих веществ по каждому канализационному колодцу, а поэтому они не могут рассматриваться как преюдициальные, освобождающие суд от обязанности проверить доводы истца о согласовании точек отбора проб.

Так, в настоящем деле, обращаясь в суд с иском, исполнитель ссылался на договор и дополнительное соглашение от 07.07.2015, которые не были предметом проверки по указанному другому делу.

В приложении N 1 к данному дополнительному соглашению определены точки отбора проб, которые совпадают с точками отбора проб, указанных в актах отбора проб (т.1 л.д.26, 27, 31, 76, т.3 л.д.69).

При этом, уполномоченный представитель ответчика в актах отбора пробы удостоверил в том, что схема канализационных сетей верна, с точками отбора проб согласен (т.1 л.д.34, 79, т.3 л.д.72).

Суд первой инстанции не дал оценки указанным доказательствам, что привело к неправильному установлению обстоятельств по делу и неверному выводу об отборе проб в несогласованных колодцах.

Кроме того, исходя из пункта 2 Правил N 644, в случае отсутствия в договоре сведения о контрольных колодцах, отбор проб должен производится из последнего колодца на канализационной сети абонента перед врезкой в централизованную систему водоотведения.

Истец указывает на то, что помимо того, что колодцы, указанные в актах, являются контрольными, они также являются последними перед врезкой в централизованную систему водоотведения, что следует из деклараций (т.1 л.д.133, 138) самого ответчика, позволяющих прийти к выводу о нахождении спорных колодцев относительно централизованной системы.

Данные выводы ответчиком не опровергнуты.

Ссылка суда первой инстанции и ответчика на вступившие в законную силу решения и постановления суда по делам N А40-225446/2021 и N А40-241590/2021 отклоняется, поскольку постановлениями Арбитражного суда Московского округа судебные акты судов первой и апелляционной инстанций по данным делам отменены, дела направлены на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции с соответствующими указаниями.

Выводы суда апелляционной инстанции по настоящему делу соответствуют правовым позициям суда кассационной инстанции по указанным аналогичным делам N А40-225446/2021 и N А40-241590/2021, с участием тех же сторон спора и о том же предмете, по тому же договору, за иной период.

Положения ГОСТов и Методических указаний, на применение которых ссылается ответчик, и которым, по мнению ответчика, не соответствуют акты отбора проб и протоколы исследования проб, носят рекомендательный характер, утверждены для добровольного применения, в то время как процедура отбора проб и порядок определения размера и порядка компенсации расходов регулируются ФЗ "О водоснабжении и водоотведении", Правилами N 644 и N 525, которые истцом соблюдены.

Передача проб в ЗАО "РОСА" подтверждается указанными актами отбора проб (п. 9 Акта), а процедура вскрытия и исследования проб сточных вод подтверждается актами вскрытия и протоколами исследования проб, в которых указаны номера пломб, которые доказывают, что именно отобранные пробы из контрольного колодца ответчика подвергались исследованию в ЗАО "РОСА".

Результаты исследования проб зафиксированы в указанных протоколах исследования проб и показали наличие в сточных водах ответчика запрещенное к сбросу вещество, а также загрязняющее вещество, что является основанием для начисления платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения. Протоколы ЗАО "РОСА" по результатам исследования проб сточных вод соответствуют п. 5.10.2 ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009.

Ответчик произвел параллельный отбор проб сточных вод и провел их анализ в аккредитованной лаборатории, результаты которых представил истцу для проведения оценки сопоставимости результатов в соответствии с п. 36 Правил N 525.

Истец осуществил сопоставление контрольных и параллельных проб и направил ответчику акты сопоставления сопроводительными письмами.

На основании п. 37 Правил N 525 в случае если результаты анализа отобранных проб сточных вод не сопоставимы и хотя бы одна из сторон отказывается принимать за истинное значение результатов анализа среднее арифметическое значение результатов анализа параллельных проб, за счет такой стороны в течение 1 рабочего дня проводится анализ резервной пробы. При наличии такой возможности анализ резервной пробы осуществляется в аккредитованной лаборатории, не участвовавшей в анализе параллельных проб сточных вод. За истинное значение результатов анализа по каждому из исследуемых показателей принимается среднее арифметическое результатов резервной пробы и одной из параллельных проб, результаты которой меньше отличаются от результатов резервной пробы.

Ответчик в нарушение п.36 и п.37 Правил N 525 до настоящего времени акты сопоставления не возвратил истцу.

В соответствии с п.2 постановления Правительства Российской Федерации от 29 июля 2013 г. N 644 "Об утверждении Правил холодного водоснабжения и водоотведения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации является уполномоченным органом по разъяснению Правил N 644.

Минстрой РФ в письме от 11.07.2018 N 30347-00/06 указывает, что резервная проба до момента проведения процедуры сопоставления абоненту не выдается.

Таким образом, отбор и последующий анализ проб сточных вод, а также расчет платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения истцом произведены в соответствии с действующим законодательством.

Расчет платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения указан в счетах, проверен судом, соответствует п. 120 и п. 123 Правил N 644, что ответчиком не опровергнуто.

Передача проб в ЗАО "РОСА" подтверждается актами отбора проб (п. 9 Актов), а процедура вскрытия и исследования проб сточных вод подтверждается актами вскрытия и протоколами исследования проб, в которых указаны номера пломб, которые доказывают, что именно отобранные пробы из контрольного колодца ответчика подвергались исследованию в ЗАО "РОСА".

Рекомендуемые сроки исследования проб сточных вод установлены ГОСТом 31861-2012 "Вода. Общие требования к отбору проб".

В соответствии с п. 3.7 ГОСТ 31861-2012 "Вода. Общие требования к отбору проб" пробы воды должны быть подвергнуты исследованию в течение сроков, указанных в п. 5.5 данного ГОСТа с соблюдением условий хранения. Выбранный метод подготовки отобранных проб к хранению должен быть совместим с методом определения конкретного показателя, установленного в НД. При этом, если в НД на метод определения указаны условия хранения проб, то соблюдают условия хранения проб, регламентированные в этом НД.

Таким образом, сроки хранения веществ указаны в п. 5.5 рекомендуемого к применению ГОСТа 31861-2012 и в аккредитованных методиках исследования веществ.

Исследование трихлорметана и тетрахлорметана проводилось ЗАО "РОСА" по аккредитованной методике ПНД Ф 14.1:2:4.71-96, указанной в протоколе исследования пробы.

Таким образом, согласно рекомендуемым требованиям п. 3.7 ГОСТа 31861-2012 требования к отбору и дальнейшему исследованию пробы указаны в аккредитованных методиках, но ни в ГОСТах, указанных Ответчиком.

Исследование рассматриваемых проб сточных вод проводилось в соответствии с аккредитованными методиками ЗАО "РОСА", что соответствует ч. 3 ст. 30.3 Закона N 416-ФЗ.

Довод Ответчика об аффилированности АО "Мосводоканал" и ЗАО "РОСА" несостоятелен, что подтверждается следующим.

Согласно ч. 3 ст. 30.3 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" анализ отобранных проб сточных вод осуществляется юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, аккредитованными в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" не запрещает аффилированным участникам закупки участвовать в закупке заказчика, учредителя таких участников закупки.

ЗАО "РОСА" является самостоятельным юридическим лицом, аккредитованным в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации, и истец не может влиять на его деятельность. Сведения об аккредитации содержатся на сайте Федеральной службы по аккредитации (http://fsa.gov.ru/) и на сайте ЗАО "РОСА" по адресу: http://www.rossalab.ru/about/.

Тот факт, что истец владеет 25% акций ЗАО "РОСА" не может быть безусловным основание для вывода о заинтересованности ЗАО "РОСА" и признания результатов анализов проб недопустимым доказательством.

АО "Мосводоканал" при проведении процедуры закупки действовало в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Таким образом, выполнение анализов проб сточных вод ЗАО "РОСА" по заказам АО "Мосводоканал" не подпадает под нарушение действия законодательства о конкуренции.

Данные выводы суда апелляционной инстанции согласуются с правовой позицией Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 22.09.2020 по аналогичному делу N А40-93469/2019.

При таких обстоятельствах, иск является обоснованным.

Суд апелляционной инстанции не согласен с основаниями, по которым суд первой инстанции пришел к выводу о пропуске срока исковой давности, ввиду следующего.

Суд первой инстанции посчитал, что о нарушенном праве истец должен был узнать в день отбора проб и осуществления в этот день их анализа.

Однако, суд апелляционной инстанции отмечает, что у истца отсутствует установленная законом обязанность проведения анализа и получения его результата в день отбора пробы воды.

Само по себе составление акта об отборе проб не свидетельствует о том, что срок исковой давности должен был исчисляться с данного момента, поскольку данный акт не содержит сведений о том, что загрязняющие вещества, либо запрещенные к сбросу вещества были сброшены в централизованную систему водоотведения.

Истец мог узнать о негативном воздействии только после получения протокола исследования проб.

С учетом требований Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связных с применением сроков исковой давности", пункта 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, началом течения срока исковой давности по пробам сточных вод от 02.08.2018 г., от 01.10.2018 г. и от 15.10.2018 г. являются даты получения результатов - протоколов исследования проб, соответственно 11.08.2018 г., 10.10.2018 г. и 24.10.2018 г.

С учетом 30 дней на осуществление претензионного порядка срок исковой давности истек по пробе от 02.08.2018 г., а по пробам от 01.10.2018 г. и от 15.10.2018 г. иск подан в арбитражный суд в пределах исковой давности и в этой части подлежит удовлетворению.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о пропуске срока исковой давности сделан при неправильном применении норм материального права.

Данные выводы суда апелляционной инстанции согласуются с правовой позицией Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 11.11.2022 г. по аналогичному делу N А40-225446/2021.

На основании изложенного, иск подлежит удовлетворению в размере 6 489 330 руб. 99 коп.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 сентября 2022 года по делу N А40-237539/2021 отменить.

Взыскать с АО "ОДК" (ОГРН 1107746081717) в пользу АО "Мосводоканал" (ОГРН 1127747298250) плату за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения в размере 6 489 330 руб. 99 коп. и в возмещение расходов на оплату государственной пошлины за рассмотрение иска 38 361 рублей и за рассмотрение апелляционной жалобы - 771 руб. 60 коп.

Отказать в удовлетворении остальной части иска.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Б. Расторгуев

Судьи

А.М. Елоев А.И. Проценко