Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2023 г. N 08АП-8774/22 по делу N А81-8944/2020

город Омск

10 января 2023 г.

Дело N А81-8944/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 января 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Халявина Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8774/2022) общества с ограниченной ответственностью "Газэнергострой" на решение от 30.05.2022 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу N А81-8944/2020 (судья Антонова Е.В.), по иску общества с ограниченной ответственностью "МСТ Групп" (ИНН 7734421485) к обществу с ограниченной ответственностью "Газэнергострой" (ИНН: 8904073818, ОГРН: 1138904003677) о взыскании 86 767 142 руб. 68 коп.,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Газэнергострой" - Дымчишина А.А. по доверенности от 01.01.2022 N 2,

от общества с ограниченной ответственностью "МСТ Групп" - Бальтер Е.В. по доверенности от 18.08.2022 N 17,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строй Инвест" (далее - ООО "Строй Инвест") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Газэнергострой" (далее - ООО "Газэнергострой") о взыскании задолженности по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС в размере 51 285 965 руб. 60 коп., неустойки в размере 29 617 363 руб. 49 коп.; задолженности по договору от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16-ГЭС-01/РС в размере 5 334 653 руб. 41 коп., неустойки в размере 529 160 руб. 18 коп., а также по день фактического исполнения решения суда.

Определением от 12.04.2022 в порядке процессуального правопреемства произведена замена ООО "Строй Инвест" на общество с ограниченной ответственностью "МСТ Групп" (далее - ООО "МТС Групп", истец).

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде первой инстанции, истец на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика задолженность по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС в размере 49 284 152 руб. 16 коп., неустойку в размере 33 617 947 руб. 38 коп.; задолженность по договору от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16-ГЭС-01/РС в размере 5 676 965 руб. 65 коп., проценты в размере 866 006 руб. 19 коп., а также неустойку и проценты по договорам по день фактической оплаты долга.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.05.2022 исковые требования удовлетворены. С ООО "Газэнергострой" в пользу ООО "МСТ Групп" взыскана задолженность по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС в размере 49 284 152 руб. 16 коп., неустойка за период с 01.07.2019 по 27.05.2022 в размере 33 617 947 руб. 38 коп., а также по день фактического исполнения обязательства исходя из 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки; задолженность по договору от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16-ГЭС-01/РС в размере 5 676 965 руб. 65 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 02.09.2019 по 17.05.2022 в размере 866 006 руб. 19 коп., а также по день фактического исполнения обязательства, расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. 00 коп.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Газэнергострой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, приводя в обоснование следующие доводы.

Судом не учтено, что выполнение работ по договорам должно подтверждаться исполнительной документацией, которая субподрядчиком не представлена. Судом не исследованы надлежащим образом обстоятельства направления истцу уведомлений о составлении акта механической готовности площадки, так как не принято во внимание, что уведомление от 31.07.2020 для составления акта 11.08.2020 получено ответчиком только 18.08.2020. Выводы суда о выполнении работ по договорам в июне 2020 года на заявленную сумму надлежащим образом не подтверждены, а также опровергаются заключением судебной экспертизы, которая подтвердила, что максимальный объем выполненных истцом работ за июнь 2020 года составляет не более 18 962 м3, тогда как к оплате предъявлено выполнение работ в объеме 67 416 м3. Судом первой инстанции не дана оценка представленным ответчиком документам о выполнении работ собственными силами (табели учета рабочего времени, данные системы Глонасс, путевые листы, комплект исполнительной документации). В нарушение статьи 71 АПК РФ судом не рассмотрено заявление ответчика о сальдировании встречных обязательств, а соглашение об отступном заключено первоначальным истцом с целью избежать сальдирования. Кроме этого, неустойка за просрочку оплаты рассчитана без учёта установленного договорами сроков оплаты, а также без учёта введённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 моратория на начисление имущественных санкций.

ООО "МСТ Групп" в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции откладывалось, в том числе, для представления сторонами дополнительных пояснений по обстоятельствам дела.

ООО "Газэнергострой" заявлено ходатайство о назначении по делу экспертизы, проведение которой поручить Союзу "Торгово-промышленная палата Тюменской области".

Также ООО "Газэнергострой" представлены письменные объяснения с приложением актов от 01.07.2019 N 339, от 31.08.2019 N 494, от 30.09.2019 N 539, от 30.11.2019 N 724, от 31.12.2019 N 765, от 21.05.2020 N 173, уведомления от 01.05.2020 N 361, платёжных поручений, письма от 23.10.2019 N 357/мск, актов о зачёте аванса от 31.05.2019, от 31.07.2019, от 31.08.2019.

От ООО "МСТ Групп" поступили письменные пояснения во исполнение определения суда с приложением трудовых договоров, путевых листов, табелей учёта рабочего времени за июнь-июль 2020 года, реестра исполнительной документации.

От ООО "МСТ Групп" поступили возражения на ходатайство ответчика о назначении экспертизы, пояснения к контррасчёту ответчика с приложением уведомления от 03.07.2020 N 142, акта сверки от 31.05.2020, платёжного поручения от 23.07.2020 N 4000.

Также ООО "МСТ Групп" заявлено ходатайство об отводе экспертов Щелконогова С.П., Белякова А.Н., Хатылева В.В., Гилязовой А.В., и экспертного учреждения - Союз "Торгово-промышленная палата Тюменской области".

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2022 произведена замена судьи Халявина Е.С. в составе суда на судью Веревкина А.В.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2022 в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда по рассмотрению апелляционной жалобы объявлен перерыв до 07.10.2022, в судебное заседание для дачи пояснений вызван эксперт общества с ограниченной ответственностью "Оценка и консалтинг" ХМАО-Югра".

От ООО "Оценка и консалтинг" поступило письменное ходатайство о переносе судебного заседания ввиду нахождения эксперта в служебной командировке и невозможности обеспечения его явки в судебное заседание.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2022 эксперту Демину В.И. повторно предложено обеспечить явку в судебное заседание посредством участия в веб-конференции.

От ООО "Оценка и консалтинг" поступило письменное ходатайство о переносе судебного заседания ввиду нахождения эксперта в служебной командировке и невозможности обеспечения его явки в судебное заседание.

От истца поступили письменные пояснения с приложением документов: заключения от 19.10.2022 N 633-1-/22, актов сверки; актов о приёмке выполненных работ от 31.05.2019 N 1, от 31.07.2019 N 1, N 2, от 31.08.2019 N 1, от 30.11.2019 N 1, от 15.12.2019 N 1, от 15.12.2019 N 2, N 3, от 29.02.2020 N 1, от 30.04.2020 N 1, от 30.06.2020 N 2, от 30.11.2019 N 2, от 15.12.2019 N 3, от 29.02.2020 N 4, от 30.04.2020 N 5, от 30.06.2020 N 6, актов зачёта от 01.07.2019, от 30.09.2019 N 539, от 31.08.2019 N 494, от 30.11.2019 N 724, от 31.12.2019 N 765, от 21.05.2020 N 173, от 30.11.2019 N 724, от 31.12.2019 N 765, от 21.05.2020 N 173, платёжных поручений от 15.08.2019 N 10389, от 25.10.2019 N 11895, N 11897, от 28.10.2019; N 7447, от 30.10.2019 N 11973, от 23.07.2020 N 4000, от 31.01.2020 N 426, от 31.01.2020 N 382, от 24.04.2020 N 2263, от 06.07.2020 N 3809, от 09.12.2019 N 12598, от 30.01.2020 N 413, от 11.03.2020 N 1363, от 13.05.2020 N 2630, ведомостей объёма работ подписанная и подверженная службой контроля заказчика, справок по выполненным работам, акта от 10.05.2020 N 1-КГС-2А03, лицензии на пользование недрами, протокола испытаний от 26.05.2020 N 197, протокола от 14.06.2020, схемы отбора проб, выписки из журнала определения влажности грунта, акта пробного уплотнения грунта N 197/2; общего журнала, исполнительной схемы, акта сверки взаимных расчётов, поручения об исполнении обязательств от 23.10.2019 N 357/мск, акта сверки между ООО "Изумруд" и ООО "Строй Инвест".

От ООО "Газэнергострой" поступило ходатайство о приобщении к материалами дела уведомления от 01.05.2020 N 361, сопроводительного письма от 21.08.2020 N 210/2108, электронного письма, решения от 17.12.2021 по делу N А81-1692/2021, уведомления от 31.12.2020 N 797, письма от 10.03.2021 N 04-И-21-03-10-9, списка от 08.04.2021 N 53, счетов-фактур, товарных накладных, товарно-транспортных накладных, ходатайство о постановке вопросов перед экспертом.

Также ООО "Газэнергострой" представлены письменные пояснения по делу, заявлено ходатайство об отложении судебного заседания и привлечении к участию в деле в качестве третьего лица конкурсного управляющего ООО "Строй Инвест", мотивированное тем, что в рамках дела о банкротстве первоначального истца оспаривается сделка по уступке права требования, на основании которой произведена замена истца по настоящему делу.

Конкурсным управляющим ООО "Строй Инвест" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: ответа от 25.11.2022 N 123 с приложением, заключения от 19.10.2022 N 633-10/22, решения Арбитражного суда г. Москвы от 05.09.2022 по делу N А40-111595/2020, определения Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2022 по делу N А40-111595/2020, постановления девятого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2022.

От ответчика поступили письменные пояснения по контррасчету суммы иска, а также заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу, мотивированное тем, что в настоящее время ООО "Прайд" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании соглашения об отступном от 18.02.2022, заключенного между ООО "МСТ Групп" и ООО "Строй Инвест", недействительным.

От эксперта Демина В.И. поступили письменные пояснения по вопросам сторон, запрошенные судом в порядке статьи 86 АПК РФ.

Истец возражал против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы, а также заявил об отводе экспертов Щелконогова С.П., Белякова А.Н., Хатылева В.В., Гилязовой А.В., и экспертного учреждения - Союз "Торгово-промышленная палата Тюменской области".

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 20.12.2022, в соответствии со статьёй 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 27.12.2022. Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон.

Представитель ответчика поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, поддержал ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, а также ходатайство о приостановлении производства по делу до разрешения спора об оспаривании соглашения об отступном, на основании которого произведена замена истца по настоящему делу.

Представитель ООО "МСТ Групп" просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Дополнительные пояснения и документы, представленные сторонами, приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела в порядке статей 81, 268 АПК РФ, абзаца пятого пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", далее - Постановление N 12).

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 21.10.2021 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Оценка и консалтинг" ХМАО-Югра, эксперту Демину Владимиру Игоревичу.

24.01.2022 в материалы дела поступило заключение эксперта N 101-СЭ/2021.

В соответствии со статьёй 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Апелляционный суд не усматривает указанных оснований для назначения дополнительной или повторной экспертизы, поскольку к таковым не относится несогласие стороны с выводами эксперта.

В настоящем случае ходатайство о назначении судебной экспертизы заявлено ответчиком не в целях устранения недостаточной ясности или полноты заключения эксперта, а является ходатайством о назначении новой экспертизы по уже разрешенным вопросам, при этом, на наличие обстоятельств, которые не могли быть учтены экспертом при проведении экспертизы, ответчик не ссылается.

Рассмотрев ходатайство ответчика о приостановлении производства по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого иным судом.

По смыслу приведённой нормы арбитражный суд обязан приостановить производство по делу при наличии в совокупности двух условий: если в производстве соответствующего суда находится дело, связанное с тем, которое рассматривает иной суд, и если это дело имеет существенное значение для выяснения обстоятельств, устанавливаемых арбитражным судом по отношению к лицам, участвующим в настоящем деле.

Вместе с тем, по мнению суда, оспаривание соглашения об отступном от 18.02.2022, заключенного между ООО "МСТ Групп" и ООО "Строй Инвест", не предполагает установления обстоятельств, имеющих значение для настоящего дела, в частности, касающихся выполнения работ по договорам.

В связи с чем, невозможность рассмотрения настоящего дела до рассмотрения другого дела судом не усматривается.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Между ООО "Строй Инвест" (субподрядчик) и ООО "Газэнергострой" (подрядчик) заключены договоры субподряда от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС, от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16-ГЭС-01/РС (далее - договор 1).

В соответствии с условиями договора 1 субподрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по отсыпке площадки с подъездной автодорогой к кусту газоконденсатных скважин 2А05 по объекту "Дообустройство второго опытного участка Ачимовских отложений Уренгойского НГКМ на полное развитие" в соответствии с Технической документацией, исходными данными, а подрядчик - принять и оплатить работы в предусмотренном договором порядке.

В пункте 5.2 (в редакции дополнительного соглашения от 16.12.2019 N 4) установлены дата начала работ - 05.03.2019, дата окончания работ - 31.12.2020.

В соответствии с пунктом 3.2 выполненные субподрядчиком за отчетный месяц работы оплачиваются подрядчиком в течение 30 рабочих дней с даты подписания акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, с ведомостями оборудования, по которым начаты монтажные работы (В-1), акта о зачёте аванса (по форме, установленной Приложением 5 к договору), при наличии надлежащим образом оформленного счёта-фактуры).

В соответствии с пунктом 3.2 (в редакции дополнительного соглашения от 13.12.2019 N 3) выполненные субподрядчиком за отчетный месяц работы оплачиваются подрядчиком в течении 70 рабочих дней с даты подписания акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, с ведомостями оборудования, по которым начаты монтажные работы (В-1), акта о зачёте аванса (по форме, установленной Приложением 5 к договору), при наличии надлежащим образом оформленного счёта-фактуры), данные условия действуют с даты подписания сторонами дополнительного соглашения согласно пункта 2 дополнительного соглашения.

В соответствии с условиями договора от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16-ГЭС-01/РС (договор 2) субподрядчик обязался выполнить работы по добыче планировочного (песчаного) грунта в карьере N 21-06п-16 для нужд строительства объекта "Дообустройство второго опытного участка Ачимовских отложений Уренгойского НГКМ на полное развитие" в объёме, указанном в Графике выполнения работ по добыче планировочного грунта (приложение N 2) и его отгрузке, а подрядчик - принять и оплатить работы в предусмотренном договором порядке.

В пункте 1.3 (в редакции дополнительного соглашения от 16.12.2019 N 2) установлены сроки выполнения работ: с 15.03.2019 по 15.05.2020.

В соответствии с пунктом 2.2 оплата за выполненные работы производится подрядчиком в течение 30 рабочих дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ (Приложение N 2) уполномоченными представителями сторон, при условии предоставления подрядчику, надлежащим образом оформленного счёта-фактуры.

В соответствии с пунктом 2.2 (в редакции дополнительного соглашения от 13.12.2019 N 1) оплата за выполненные работы производится подрядчиком в течение 70 рабочих дней с даты подписания акта о приёмке выполненных работ (приложение N 2) уполномоченными представителями сторон, при условии предоставления подрядчику, надлежащим образом оформленного счёта-фактуры, данные условия действуют с даты подписания сторонами дополнительного соглашения согласно пункта 2 дополнительного соглашения.

Согласно пункту 2.1 договора 1 (в редакции дополнительного соглашения от 15.01.2020 N 5) стоимость работ по договору с учётом НДС составляет 253 190 800 руб. 80 коп.

Согласно пункту 2.1 договора 2 (в редакции дополнительного соглашения от 16.12.2019 N 2) стоимость работ по договору с учетом НДС составляет 36 041 127 руб. 34 коп.

В подтверждение выполнения работ по договору 1 на общую сумму 222 816 074,34 руб. истцом представлены :

- справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 31.05.2019 N 1, акт о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 1, дообустройство второго опытного участка Ачимовских отложений Уренгойского НГКМ на полное развитие, на сумму 40 254 382 руб. 80 коп.

- справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 31.07.2019 N 1, акт о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 1 Дообустройство второго опытного участка Ачимовских отложений Уренгойского НГКМ на полное развитие, на сумму 18 088 412 руб. 40 коп.

- справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 31.08.2019 N 1, акт о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 1 Дообустройство второго опытного участка Ачимовских отложений Уренгойского НГКМ на полное развитие, на сумму 7 426 789 руб. 20 коп.

- справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 30.11.2019 N 1, акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 Дообустройство второго опытного участка Ачимовских отложений Уренгойского НГКМ на полное развитие стоимость работ, на сумму 47 012 066 руб. 40 коп.

- справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 15.12.2019 N 1, акты о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 1,2,3 Дообустройство второго опытного участка Ачимовских отложений Уренгойского НГКМ на полное развитие, на сумму составила 33 112 706 руб. 30 коп.

- справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 29.02.2020 N 1, акт о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 1 Дообустройство второго опытного участка Ачимовских отложений Уренгойского НГК на полное развитие, на сумму 38 476 812 руб.

00 коп.

- справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 30.04.2020 N 1, акт о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 1 Дообустройство второго опытного участка Ачимовских отложений Уренгойского НГК на полное развитие, на сумму 13 998 589 руб.

20 коп.

- а также справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 30.06.2020 N 1, акт о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 1 Дообустройство второго опытного участка Ачимовских отложений Уренгойского НГК на полное развитие стоимость работ, на сумму 24 446 316 руб. 20 коп., подписанные субподрядчиком в одностороннем порядке.

В подтверждение выполнения работ по договору 2 на общую сумму 27 784 943,57 руб. представлены:

акт о приемке выполненных работ от 31.07.2019 N 1 на сумму 7 700 109,06 руб.,

акт о приемке выполненных работ от 30.11.2019 N 2 на сумму 5 540 093,50 руб.,

акт о приемке выполненных работ от 15.12.2019 N 3 на сумму 3 870 754,80 руб.,

акт о приемке выполненных работ от 29.02.2020 N 4 на сумму 5 339 332,80 руб.,

акт о приемке выполненных работ от 30.04.2020 N 5 на сумму 1 942 549,81 руб.,

а также акт от 30.06.2020 N 6 на сумму 3 392 103,60 руб., подписанный субподрядчиком в одностороннем порядке.

Выполненные работы оплачены ответчиком частично, что послужило основанием для предъявления настоящего иска.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции об удовлетворении иска в полном объеме, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, данным Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Спора по подписанным сторонами актам выполненных работ по договору от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16-ГЭС-01/РС от 31.07.2019 N 1, от 30.11.2019 N 2, от 15.12.2019 N 3, от 29.02.2020 N 4, от 30.04.2020 N 5 на общую сумму 24 392 839,97 руб.,

а также по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ01/ГЭС-15/РС - от 31.05.2019 N 1, от 31.07.2019 N 1, от 31.08.2019 N 1, от 30.11.2019 N 1, от 15.12.2019 NN 1-3, от 29.02.2020 N 1, от 30.04.2020 N 1 на общую сумму 198 369 758,30 руб. между сторонами не имеется.

Акт сдачи-приёмки выполненных работ от 30.06.2020 N 6 по договору от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16-ГЭС-01/РС, акт приёмки выполненных работ от 30.06.2020 N 1 по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ01/ГЭС-15/РС подписаны субподрядчиком в одностороннем порядке.

Суд, оценивая представленные односторонние акты, руководствуется статьёй 753 ГК РФ, из которой следует, что при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 части 4 статьи 753 ГК РФ).

ООО "Газэнергострой" оспаривает факт выполнения работ по добыче грунта на сумму 3 392 103,60 руб. в июне 2020 года по договору 2, ссылаясь на непредставление истцом первичной исполнительной документации, в частности, заявок ответчика на отпуск грунта, с указанием количества грунта, подлежащего передаче, накопительных маркшейдерских сьемок, согласованных с уполномоченными представителем подрядчика (ответчика), составление которых предусмотрено условиями договора (раздел 3 договора).

Также, ответчик оспаривает факт выполнения работ по договору 1 согласно представленным документам за июнь 2020 года на сумму 24 444 502,80 руб., указывая на отсутствие первичной исполнительной документации, а также на выполнение работ собственными силами со ссылкой на подписанные заказчиком акты о приёмке выполненных работ от 30.06.2020 N 2 (отсыпка дороги) и от 31.07.2020 N 3 (отсыпка площадки), табели учёта рабочего времени (задействованные работники ответчика), а также данные системы "ГЛОНАСС" (задействованные транспортные средства ответчика).

В связи с возникшими между сторонами разногласиями определением суда от 21.10.2021 назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Оценка и консалтинг" эксперту Демину Владимиру Игоревичу.

В материалы дела представлено заключение эксперта N 101-СЭ/2021, в котором эксперт на основании анализа представленной документации пришёл к следующим выводам:

Объём и стоимость фактически выполненных истцом работ с 01.06.2020 по 30.06.2020, исходя из имеющихся в деле документов, по договорам составляет:

- строительство дороги автомобильной IV категории шириной В=6,5-м к кусту N 2АО3 (2-й участок) - 959 м - 15 816 м3 песчаного грунта на сумму 5 734 755 руб.

- инженерная подготовка на период бурения с учётом поселка буровиков площадки куста газоноконденсатных скважин N АО3 (4 скважины) 7765307, 7765308 - 3 146, 4 м3 песчаного грунта. Стоимость работ не может быть определена из расчёта договорной цены из-за неполного цикла выполненных работ.

Эксперт указал, что определить объёмы добытого в карьере N 21-06п-16 и, впоследствии, транспортируемого грунта на объект силами ООО "Строй Инвест" возможно при наличии путевых листов на работу автосамосвалов в июне месяце, Стоимость выполненных работ может быть определена при наличии расшифровки состава договорной цены на цикл работ по договору.

Исходя из имеющихся в деле документов по состоянию на 21.10.2021 на объекте карьер N 21-06п-16 в период с 01.06.2020 по 30.06.2020 объём выполненных субподрядчиком ООО "Строй Инвест" работ и их стоимость, исходя из условий договора от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16-ГЭС/ГЭС-01/РС, составляет:

- 18 962,40 м3 стоимостью 954 112, 12 руб., в том числе:

- на основании представленных путевых листов составляет 3146,4 м3, стоимостью 158 314, 26 руб.,

- на основании подписанного акта выполненных работ 15816 м3, стоимостью 795 797,86 руб.

Также эксперт указал, что, исходя из взаимосвязи договоров (добыча плюс транспортировка грунта с последующим его уплотнением), объём добытого в карьере грунта должен соответствовать перевезенному с последующим выполнением полного цикла работ по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС.

Определить соответствуют ли выполненные работы условиям договора от 20.02.2019 N КР/АЧ01/ГЭС-15/РС и договора от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16-ГЭС/ГЭС-01/РС в том числе технической документации, исходным данным, представленными подрядчиком и/или заказчиком, действующим стандартам, нормам и правилам производства данного вида работ; установить, имеют ли выполненные работы недостатки, а при их наличии определить являются ли недостатки существенными, устранимыми, а также стоимость их устранения не представляется возможным в связи с отсутствием проектной документации, выполнением последующих работ другими подрядчиками и отсутствием обследования объекта в натуре.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Суд апелляционный инстанции, оценив экспертное заключение N 101-СЭ/2021, подготовленное ООО "Оценка и консалтинг", считает, заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, противоречия в выводах экспертов отсутствуют.

Принимая во внимание выводы эксперта, апелляционная коллегия считает недоказанным факт выполнения субподрядчиком работ по договорам в объёме, указанном в односторонних актах за июнь 2020 года.

Вопреки доводам общества, представленные истцом в суде апелляционной инстанции в материалы дела документы (общий журнал работ, акты на скрытые работы, исполнительные схемы, путевые листы) указанные выводы не опровергают.

Из исследовательской части заключения следует, что выполнение в июне 2020 года по объекту: "Инженерная подготовка на период бурения с учётом поселка буровиков площадки куста газоконденсатных скважин N 2АО3 (4 скважины) 7765307,7765309" в объёме 51600 м3 песчаного грунта стоимостью 18 709 742,2 руб. не имеет подтверждающих документов, кроме исполнительной схемы от 19.06.2020, подписанной маркшейдерами ООО "Газпром Добыча Уренгой" и геодезистом ООО "Газэнергострой" 19.06.2020, но по ней невозможно определить исполнителя работ, кроме как ООО "Газэнергострой".

В материалах дела отсутствуют путевые листы, подтверждающие транспортировку силами ООО "Реал Строй" (ООО "Строй Инвест") песка на объект в количестве 51600 м3, а приложенные путевые листы только на один грузовой автомобиль марки MAN RS 4583-0000030, гос. номер В 341 НТ 89, которым было перевезено из карьера N 21 на куст3 3146,4 м3.

В путевых листах на работу всех механизмов объекты указаны некорректно. В журналах работ, актах на скрытые работы, исполнительных схемах отсутствует подпись и печать ООО "Реал Строй" (ООО "Строй Инвест") как субподрядной организации, что не даёт возможности идентифицировать, кем выполнены работы на подобъектах. Приложенные выписки из маркшейдерских справок не могут быть основанием для подтверждения выполнения работ ООО "Строй Инвест", потому что в них не отражён исполнитель работ и на них нет соответствующих штампа или печати. Из имеющихся в материалах дела схем отбора проб грунта, актов на скрытые работы, выписок из журнала работ, не представляется возможным определить ООО "Строй Инвест" как исполнителя работ. В представленных документах отсутствует упоминание об исполнителе ООО "Реал Строй", исполнителем работ указано ООО "Газэнергострой" и его подразделения. Подтверждение лабораторными исследованиями плотности грунта на выполненном объекте есть, но кем эти работы выполнены, определить не представляется возможным, так как везде указано только ООО "Газэнергострой".

В материалах дела имеются путевые листы за июнь 2020 года на работу бульдозера гос. номер 17-66 СК 89, автогрейдера гос. номер 12-87 СК 89, катка гос. номер 71-63 НХ 77 на объектах, но определить объёмы выполненных работ не представляется возможным из-за отсутствия: объёма грунта, добытого в карьере N 21 и перевезенного на объект автосамосвалами, исполнительной документации, подтверждающей выполнение полного комплекса работ по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ01/ГЭС-15/РС силами ООО "Реал Строй" (ООО "Строй Инвест").

Кроме того, определением от 02.12.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда эксперту Демину В.И. предложено представить письменные пояснения по следующим вопросам:

Учитывались ли при ответе на вопрос об объеме выполненных работ предусмотренные договорами условия сдачи-приёмки работ (в частности, касающиеся предоставления субподрядчиком комплекта исполнительной документации на выполненные работы)?

Была ли предметом исследования вся исполнительная документация, имеющаяся в материалах дела, на работы, выполненные в июне 2020 года?

Является ли достаточным объём документов, имеющихся в материалах дела, для определения исполнителя спорного объёма работ?

Согласно пояснениям эксперта от 15.12.2022 при ответе на вопросы вся исполнительная документация на работы, выполненные в июне 2020 года, представленная на исследование, экспертом изучена, а объём документов, имеющихся в представленных материалах дела, достаточен для ответа на поставленные вопросы.

Иные надлежащие доказательства, подтверждающие выполнение работ в большем объёме, чем определено экспертом, истцом в материалы дела не представлены.

Как указывает истец, часть документов, в том числе путёвых листов, на которые ссылается истец в пояснениях от 03.10.2022, не была представлена эксперту.

Между тем, представленные истцом путевые листы не подтверждают сдачу работ заказчику, а кроме того, составлены в одностороннем порядке (без отметок заказчика).

Приложенные к пояснениям от 06.11.2022 документы за июнь 2020 года (например, ведомость объемов работ, протокол качества уплотнения грунта, выписка из журнала определения влажности грунта, общий журнал работ, исполнительные схемы) не содержат сведений об истце как исполнителе работ.

Истец ни в суде первой инстанции, ни на стадии апелляционного рассмотрения дела не ссылался на недостоверность экспертного заключения, в том числе, со ссылкой на недостаточность исследованной экспертом исполнительной документации.

В свою очередь, в подтверждение выполнения работ на объекте в 2020 году собственными силами ООО "ГазЭнергоСервис" представило акты о приёмке выполненных работ от 30.06.2020 N 2 (отсыпка дороги) и от 31.07.2020 N 3, выписки из журнала работ, табель учёта рабочего времени от 31.03.2021 (задействованные работники), протоколы и схемы отбора проб, данные системы "ГЛОНАСС" (отчёт по прохождению) и правоустанавливающие документы на автомобильную и специальную (строительную) технику, комплект исполнительной документации (исполнительные схемы, акты освидетельствования скрытых работ, акты испытаний грунтов, справки).

Указанные доказательства истцом не оспорены.

Условиями договоров предусмотрено ведение и оформление сторонами исполнительной документации, отражающей фактически выполненные комплексы (виды) работ, что обусловлено спецификой подлежащих выполнению работ.

Между тем, надлежащим образом оформленный комплект документации по договорам истцом не представлен, равно как и не представлено доказательств передачи исполнительной документации ответчику, о чем также указано в заключении экспертизы.

С учетом изложенного, суд апелляционный инстанции считает, что выводы эксперта о том, что объём и стоимость выполненных истцом работ за июнь 2020 года по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС составил 15 816 м3 на сумму 5 734 755 руб., а по договору от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16-ГЭС/ГЭС-01/РС составил 18 962,40 м3 на сумму 954 112, 12 руб., надлежащими доказательствами не опровергнуты.

Доводы ООО "ГазЭнергоСервис" о выполнении всего объёма работ в июне 2020 года собственными силами со ссылкой на недостоверность экспертного заключения подлежат отклонению судом.

В силу части 5 статьи 71 АПК РФ, заключение эксперта по настоящему делу, как и любое другое доказательство, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

Исходя из буквального толкования статьи 87 АПК РФ, в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Заключение эксперта по форме и содержанию соответствует требованиям действующего законодательства, эксперт ответил на поставленные арбитражным судом вопросы, в выводах эксперта отсутствуют противоречия, сомнений в обоснованности выводов эксперта также не имеется.

Ссылка подателя жалобы на рецензию от 04.05.2022 N 042-04-00033, выполненную Центром строительной экспертизы и контроля Союза "Торгово-промышленная палата Тюменской области" отклоняется апелляционной коллегией. Рецензия не может являться доказательством, опровергающим выводы экспертизы, поскольку процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривает рецензирование экспертных заключений. Рецензия является субъективным мнением специалиста, составление одним экспертом критической рецензии на заключение другого эксперта одинаковой с ним специализации без наличия на то каких-либо процессуальных оснований и не может расцениваться как доказательство, опровергающее выводы другого эксперта.

Таким образом, судебная экспертиза, являясь одним из доказательств по делу, надлежащим образом подтверждает выполнение истцом работ за июнь 2020 года по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС на сумму 5 734 755 руб., по договору от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16-ГЭС/ГЭС-01/РС - на сумму 954 112, 12 руб.

Возражения истца о том, что при определении суммы долга по договору от 20.02.2019 не подлежит учету заявление о зачете от 01.05.2020 N 361 на сумму 12 841 060 руб. 36 коп., суд апелляционный инстанции отклоняет.

Как установлено судом, между ООО "Газэнергострой" (продавец) и ООО "Реал-Строй" (покупатель) заключен договор на заправку горюче-смазочными материалами от 07.03.2019 N 51/2019, по условиям которого продавец обязался предоставить, а покупатель принять и оплатить горюче-смазочные материалы (далее - ГСМ). Количество, развернутая номенклатура (ассортимент), цена, срок, условия поставки ГСМ, а так же иные существенные данные указываются помесячно в спецификации и подлежат изменению в зависимости от выданного ГСМ по заправочной ведомости (приложение N 2).

Оплата ГСМ производится покупателем путём перечисления денежных средств на расчетный счёт продавца или проведения взаимного зачёта обязательств по договору субподряда в течение 8 календарных дней с даты товарной накладной, на основе представленного продавцом счёта-фактуры, товарной накладной ТОРГ-12 т копий заправочных ведомостей (пункт 2.2 договора).

Из пояснений ответчика следует, что в ходе исполнения договора между сторонами сложился порядок оплаты за ГСМ зачётом встречных однородных требований, что подтверждается подписанными сторонами актами о прекращении денежных обязательств зачётом взаимных требований от 01.07.2019 N 339, от 31.08.2019 N 494, от 30.09.2019 N 539, от 30.11.2019 N 724, от 31.12.2019 N 765, от 21.05.2020 N 173.

Кроме этого, согласно уведомлению от 01.05.2020 N 361 частично прекращается обязательство ответчика перед первоначальным истцом по оплате выполненных работ на сумму 12 841 060 руб. 36 коп. по договору субподряда от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС:

- по счёту-фактуре от 31.07.2019 N 261 (акт от 31.07.2019 N 1) - 455 843 руб. 85 коп.,

- по счёту-фактуре от 31.08.2019 N 268 (акт от 31.08.2019 N 1) - 2 095 676 руб. 31 коп.,

- по счёту-фактуре от 15.12.2019 N 314 (акты от 15.12.2019 N 1, N 2, N 3) - 759 750 руб. 47 коп,,

- по счёту-фактуре от 29.02.2020 N 8 (акт от 29.02.2020 N 1) - 9 529 789 руб. 73 коп.,

и обязательство первоначального истца перед ответчиком по оплате полученного товара на сумму 12 841 060 руб. 36 коп. по договору поставки от 07.03.2019 N 51/2019:

- в полном объёме по счёту-фактуре от 31.03.2020 N 431 (товарная накладная от 31.03.2020 N 152) - 7 397 979 руб. 62 коп.,

- частично по счёту-фактуре от 30.04.2020 N 548 (товарная накладная от 30.04.2020 N 224) - 5 443 080 руб. 84 коп.

Согласно статье 410 ГК РФ зачёт является одним из способов прекращения обязательства: обязательство прекращается полностью или частично зачётом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачёт встречного однородного требования, срок которого не наступил

Из пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" (далее - Постановление N 6) следует, что для зачёта необходимо и достаточно заявления одной стороны.

Возражая против зачёта по указанному уведомлению, истец указывает, что направленное в адрес первоначального кредитора ООО "Строй Инвест" по почте заявление о зачёте не получено по причине указания неверного адреса.

Согласно отчёту об отслеживании почтового отправления с идентификатором N 80092351752710 уведомление о зачёте от 01.05.2020 N 361 направлено ответчиком 02.09.2020, данное отправление 03.06.2021 уничтожено как невостребованное отправление.

Однако из разъяснений, данных в абзаце 2 пункта 19 постановления N 6, изменивших подходы к возможности проведения зачёта на стадии судебного разбирательства, следует, что обязательства могут быть прекращены зачётом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачёте как во встречном иске (статья 132 АПК РФ), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом (часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7 статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 АПК РФ).

Выбор конкретной формы предъявления подобных возражений зависит от усмотрения ответчика.

В настоящем случае заявление о зачете считается полученным с момента заявления ответчиком соответствующих возражений по мотивам наличия встречных однородных правопритязаний.

Поэтому доводы истца о неполучении уведомления о зачете N 361 судом апелляционной инстанции отклоняются.

На основании изложенного, учитывая то, что задолженность перед истцом по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС на сумму 11 998 589 руб. 20 коп., а также по договору от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16-ГЭС/ГЭС-01/РС на сумму 1 942 549 руб. 81 коп. ответчиком не оспаривается, принимая во внимание заключение экспертизы, подтвердившего выполнение работ по договорам в июне 2020 года, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что задолженность по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС составляет 17 733 344 руб. 80 коп. (в том числе за июнь 2020 года на сумму 5 734 755,60 руб.), по договору от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16-ГЭС/ГЭС-01/РС - 2 896 661 руб. 93 коп. (в том числе за июнь 2020 года на сумму 954 112,12 руб.).

Также истцом заявлено требование о взыскании неустойки по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС в размере 33 617 947 руб. 38 коп.; процентов по договору от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16-ГЭС-01/РС в размере 866 006 руб.

19 коп., с последующим начислением по фактической оплаты долга.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 25.10 договора 1 предусмотрено, что за нарушение подрядчиком сроков оплаты работ, субподрядчик вправе требовать с подрядчика уплаты неустойки в размере 0,1 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

В соответствии со статьёй 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Учитывая, что ответчиком допущена просрочка в исполнении обязательств по оплате, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о наличии оснований для применения к обществу гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки и процентов.

Согласно расчёту истца, размер пени за просрочку исполнения обязательств по оплате выполненных работ за период с 01.07.2019 по 27.05.2022 составляет 33 617 947 руб. 38 коп.

По договору 2 согласно расчёту истца размер процентов за просрочку исполнения обязательств по оплате выполненных работ в соответствии со статьёй 395 ГК РФ за период с 02.09.2019 по 17.05.2022 составляет 866 006 руб. 19 коп.

Однако ответчиком представлен контррасчёт неустойки, с учётом пунктов 2 дополнительного соглашения от 13.12.2019 N 3 к договору от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС, дополнительного соглашения N 1 от 13.12.2019 к договору от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16-ГЭС/ГЭС-01/РС, согласно которому размер неустойки по договору от 20.02.2019 составил 10 537 621 руб. 73 коп., по договору от 15.03.2019 - 294 446 руб. 61 коп.

Доводы истца о том, что условия дополнительных соглашений к договорам от 13.12.2019 N 3 не подлежат применению при расчёте неустойки за просрочку оплаты до момента подписания соглашений, подлежат отклонению судом.

В силу статьи 453 ГК РФ при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде. В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора.

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения от 13.12.2019 N 1 к договору от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16-ГЭС/ГЭС-01/РС соглашение вступает в силу с даты его подписания сторонами и распространяется на правоотношения, возникшие с даты подписания договора.

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения от 13.12.2019 N 3 к договору от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС соглашение вступает в силу с даты его подписания сторонами и распространяется на правоотношения, возникшие с даты подписания договора.

Поскольку в дополнительных соглашениях прямо оговорено, что их условия распространяются на отношения, возникшие с даты заключения договоров, при определении периода просрочки должен приниматься срок оплаты, установленный сторонами в дополнительных соглашениях.

В соответствии с пунктом 1 договора от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16-ГЭС/ГЭС-01/РС в редакции дополнительного соглашения от 13.12.2019 N 1 оплата за выполненные работы производится подрядчиком в течение 70 дней с даты подписания акта сдачи-приёмки выполненных работ уполномоченными представителями сторон при условии предоставления подрядчику счёта-фактуры.

В соответствии с пунктом договора от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС в редакции дополнительного соглашения от 13.12.2019 N 3 выполненные субподрядчиком за отчётный месяц работы оплачиваются подрядчиком в течение 70 рабочих дней с даты подписания акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2 (модернизированная), справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (модернизированная), с ведомостями оборудования, по которым начаты монтажные работы (В-1), акта о зачёте аванса, при наличии надлежащим образом оформленного счёта-фактуры.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает обоснованным и соответствующим условиям договоров представленный ответчиком контррасчёт суммы иска, согласно которому размер неустойки по состоянию на 31.03.2022 по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС составляет 10 537 621 руб. 73 коп., а размер процентов по договору от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16/ГЭС/ГЭС-01/РС по состоянию на 31.03.2022 составляет 294 446 руб.61 коп.

Кроме того, судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии со статьями 702, 708, 709, 720 ГК РФ обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора (далее - основные обязательства): обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 ГК РФ).

Из встречного характера основных обязательств, из которых состоят обязательственные правоотношения по договору подряда, урегулированные положениями главы 37 ГК РФ, пунктов 1, 2 статьи 328 ГК РФ, следует, что в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство надлежащим образом.

Неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены в случае нарушения им обязательств по контракту, в том числе при просрочке выполнения работ, непредставлении обеспечения исполнения. Отклонение подрядчика от условий договора порождает необходимость перерасчета итогового платежа путём уменьшения цены договора на сумму неустойки, подлежащей начислению в связи с просрочкой или иного ненадлежащего исполнения обязательства. Подобное сальдирование вытекает из существа отношений по подряду и происходит в силу встречного характера основных обязательств подрядчика и заказчика (определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744 по делу N А75-7774/2018).

Применительно к изложенному, в суде первой инстанции ответчик заявил о сальдировании обязательств по спорным договорам и вышеуказанному договору поставки на сумму 11 032 450 руб. 69 коп., подтвержденную решением суда по делу N А81-1692/2020, а также неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 11 141 759 руб. 79 коп. по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС за период с 01.06.2020 по 31.12.2020 (заявление о сальдировании, л.д. 66-72 т.6).

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 25.2.1 договора субподрядчик несёт ответственность за нарушение начального и конечного срока выполнения работ в виде уплаты неустойки в размере 0,1% от стоимости работ, выполнение которых просрочено, за каждый день просрочки, но не более 10% от цены работ.

Дополнительным соглашением N 4 от 16.12.2019 к договору срок выполнения работ установлен с марта 2019 года по декабрь 2020 года. Далее, в соответствии с дополнительным соглашением N 5 от 15.01.2020 уточнен расчет стоимости строительства.

Доказательств выполнения работ, предусмотренных договором, в установленные сроки в материалы дела не представлено.

В ходе судебного разбирательства установлено, что после июня 2020 года работы по договору субподрядчиком не выполнялись, в связи с чем, имеются предусмотренные законом и договором основания для привлечения к ответственности за нарушение сроков выполнение работ.

По расчёту ответчика неустойка за нарушение сроков выполнения работ по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС составила 11 141 759 руб. 79 коп.:

- 52 064 298 руб. 10 коп. (стоимость невыполненных работ) х 214 дней (с 01.06.2020 по 31.12.2020) х 0,1% (л.д. 1-2 т. 6).

Вместе с тем, ответчиком начислена неустойка на стоимость невыполненных работ по договору без учёта стоимости фактически выполненных в срок работ в июне 2020 года, установленной в ходе судебного разбирательства по настоящему делу на основании заключения экспертизы.

Начисление неустойки без учёта надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые выполнены надлежащим образом.

В данном случае материалами дела подтверждается выполнение работ истцом в июне 2020 года по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС на сумму 5 734 755 руб.

В связи с чем, по расчёту суда апелляционной инстанции размер неустойки за просрочку выполнения работ по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС за период с 01.06.2020 по 31.12.2020 составляет 9 914 522 руб. 10 коп. (52 064 298 руб. 10 коп. - 5 734 755 руб. = 46 329 534 руб. 10 коп. х 214 х 0,1%).

Суд апелляционный инстанции отклоняет доводы истца об отсутствии оснований для начисления неустойки со ссылкой на пункт 5.4 договора, предусматривающего, что срок выполнение работ соразмерно увеличивается на период времени просрочки выполнение подрядчиком своих обязательств, которая приводит к невозможности исполнения субподрядчиком своих обязательств при условии письменного уведомления подрядчика с обоснованием и документальным подтверждением обстоятельств, которые могут негативно повлиять на соблюдением сроков, указанных в графике выполнение работ и при условии, что срок просрочки подрядчика превысит 30 рабочих дней.

Из материалов дела не следует, что субподрядчик применительно к условиям договора и статьям 716, 719 ГК РФ уведомлял ответчика о невозможности выполнения работ в установленные сроки.

Из условий договора не следует, что оплата работ является встречным обязательством заказчиком по отношению к обязательству субподрядчика по выполнению работ (статья 328 ГК РФ), напротив, по условиям договора оплата работ производится по факту их выполнения.

Ссылаясь на наличие задолженности за выполненные работ, субподрядчик, тем не менее, не уведомлял заказчика о приостановлении работ по указанному основанию, а также не доказал, что данная просрочка не позволила выполнять работы.

В связи с чем, суд не усматривает оснований для освобождения субподрядчика от уплаты неустойки.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает возможным произвести сальдирование взаимных обязательств сторон по договору 1 на сумму неустойки по данному договору в размере 9 914 522 руб. 10 коп.

Таким образом, размер задолженности ответчика по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС составляет 7 818 822 руб. 70 коп. (204 104 513,90 - 186 371 169,10 - 9 914 522,10).

Отклоняя доводы истца об отсутствии оснований для сальдирования со ссылкой на то, что между сторонами соглашения об отступном не совершалась сделка по переводу долга на цессионария (ООО "МСТ Групп"), апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона.

Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором (часть 2 статьи 382 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на проценты.

При этом, по общему правилу, личность кредитора для должника значения не имеет, поскольку уступка денежного требования не влечёт увеличения объема обязательства должника (пункт 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 54 "О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки").

Согласно пункту 23 Постановления N 54 должник вправе выдвигать против требования нового кредитора не только возражения, которые он уже имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору, но и возражения, основания для которых возникли к этому моменту (статья 386 ГК РФ).

Поэтому действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений, не являются переводом долга на нового кредитора, поскольку именно первоначальный кредитор своим ненадлежащим исполнением основного обязательства уменьшает уступленную денежную сумму, а не должник, заявивший о сальдировании. По смыслу закона первоначальный кредитор не может уступить новому кредитору больше прав, чем имеет сам.

В настоящем случае после возбуждения производства по настоящему делу истцом заявлено ходатайство о процессуальном правопреемстве на основании договора об отступном от 18.02.2022, согласно которому ООО "МСТ Групп" уступлено право денежного требования и процентов, вытекающих из договоров от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС и от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16-ГЭС-01/РС.

Ходатайство о процессуальном правопреемстве подано в суд первой инстанции 04.04.2022, фактически одновременно с предъявлением ответчиком встречного иска о взыскании неустойки.

Таким образом, на момент вынесения определения от 12.04.2022 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу N А81-8944/2020, которым произведено процессуальное правопреемство, ООО "МСТ Групп" знало о встречных требованиях ответчика к первоначальному кредитору.

Законодательством установлен повышенный стандарт поведения субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в гражданских правоотношениях (пункт 3 статьи 401 ГК РФ), предполагающий необходимость повышенной осмотрительности при приобретении и осуществлении ими гражданских прав, несоблюдение которого предполагает отнесение на субъекта предпринимательской деятельности соответствующих негативных последствий (определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.06.2016 N 308-ЭС14-1400).

В связи с чем процессуальное правопреемство на стороне истца не препятствует сальдированию обязательств.

Ответчик также заявил о сальдировании обязательств на сумму долга в размере 11 032 450 руб. 69 коп., подтвержденную решением суда по делу N А81-1692/2020.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу от 17.12.2021 N А81-1692/2021 с ООО "Строй Инвест" в пользу ООО "ГазЭнергоСтрой" взыскана задолженность по договору на заправку ГСМ от 07.03.2019 N 51/2019 в размере 11 032 450 руб. 69 коп., пени, начисленные за период с 09.05.2020 по 19.01.2021 в размере 2 484 944 руб. 71 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 90 587 руб., неустойка за период с 20.01.2021 по день фактического исполнения обязательств.

Постановлением Восьмого арбитражного суда от 24.03.2022 решение суда оставлено без изменения, а жалоба ООО "Строй Инвест" - без удовлетворения.

Таким образом, задолженность первоначального истца перед ответчиком подтверждена вступившим в законную силу судебным актом.

Доводы истца о невозможности сальдирования обязательств в связи с тем, что требования ответчика по договору поставки от 07.03.2019 N 51/2019 в размере 11 032 450 руб. 69 коп. включены в реестр требований кредиторов ООО "СтройИнвест" в рамках дела о банкротстве последнего, суд апелляционный инстанции отклоняет.

Исходя из правовой позиции, сформулированной в пункте 14 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договором финансовой аренды (лизинга), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.10.2021, при соотнесении взаимных предоставлений сторон по договору выкупного лизинга, совершенных до момента его расторжения, и определении сальдо из причитающихся лизингодателю требований подлежат исключению суммы лизинговых платежей (неустоек, процентов), в отношении которых имеются вступившие в законную силу и подлежащие принудительному исполнению судебные акты об их взыскании по тому же договору, но фактически не уплаченные лизингополучателем на момент рассмотрения дела.

Указанные разъяснения по аналогии подлежат применению к спорным правоотношениям.

Доказательств фактического исполнения решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу от 17.12.2021 N А81-1692/2021 в материалы дела не представлено.

При этом, для осуществления сальдирования предварительного исключения требования из реестра требований кредиторов должника не требуется (постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.01.2021 по делу N А40-201079/2019, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.09.2021 по делу N А46-13036/2020, постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.03.2021 по делу N А40-212063/2019).

Возможность сальдирования различных обязательств по разным, но взаимосвязанным сделкам, заключение которых связано с поставкой по этому же договору подряда необходимых для выполнения работ материалов, оборудования, а также оказанием услуг, допускается (определение Верховного Суда Российской Федерации от 01.04.2019 N 309-ЭС19-2176), при этом установление итогового сальдо обычно происходит в момент расторжения договоров или при намерении сторон увязать все обязательства в единое обязательственное отношение.

В данном случае договор поставки товара заключен с целью обеспечения выполнения работ по договорам подряда, на основании договора поставки ответчик обеспечивал заправку дизельным топливом техники истца, задействованной при выполнении работ.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает возможным произвести сальдирование взаимных обязательств сторон на сумму задолженности субподрядчика по договору от 07.03.2019 N 51/2019 в размере 11 032 450 руб. 69 коп.

С учетом изложенного, при сальдировании встречных обязательств задолженность по оплате работ по договорам от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС, от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16-ГЭС-01/РС у ответчика отсутствует, поскольку сумма задолженности субподрядчика (11 032 450 руб. 69 коп.) превышает размер задолженности подрядчика по спорным договорам (10 715 484 руб. 60 коп. с учетом сальдирования обязательств по уплате неустойки за просрочку выполнения работ по договору 1).

Согласно статье 319 ГК РФ если сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает, прежде всего, издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга.

В связи с чем неустойка, начисленная ООО "Газэнергострой" по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС в сумме 10 537 621 руб. 73 коп., подлежит уменьшению на сумму 316 966 руб. 06 коп. (11 032 450,69 - 10 715 484,60 руб.).

На основании изложенного, с ООО "Газэнергострой" в пользу ООО "МСТ Групп" подлежит взысканию неустойка по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС в сумме 10 220 655 руб. 67 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами по договору от 15.03.2019 N ДГ/АЧ-21-06п-16/ГЭС/ГЭС-01/РС в сумме 294 446 руб. 61 коп.

В удовлетворении иска в остальной части следует отказать.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 4 частью 1 статьи 270 АПК РФ, пункту 1 части 1 статьи 270 АПК РФ неправильное применение норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, являются основаниями для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции (пункт 2 статьи 269 АПК РФ).

Таким образом, решение от 30.05.2022 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу N А81-8944/2020 подлежит изменению.

Судебные расходы подлежат распределению пропорционально удовлетворенным исковым требованиям в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.05.2022 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу N А81-8944/2020 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Газэнергострой" (ИНН: 8904073818, ОГРН: 1138904003677) в пользу общества с ограниченной ответственностью "МСТ Групп" (ИНН 7734421485) неустойку по договору от 20.02.2019 N КР/АЧ-01/ГЭС-15/РС в сумме 10 220 655,67 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами по договору N ДГ/АЧ-21-06п-16/ГЭС/ГЭС-01/РС от 15.03.2019 в сумме 294 446,61 руб.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Газэнергострой" (ИНН: 8904073818, ОГРН: 1138904003677) в пользу общества с ограниченной ответственностью "МСТ Групп" (ИНН 7734421485) судебные расходы в сумме 40 072 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Е.С. Халявин