Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 января 2023 г. N 15АП-20089/22 по делу N А32-38923/2021

город Ростов-на-Дону

09 января 2023 г.

дело N А32-38923/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 28 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 января 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Абраменко Р.А., Яицкой С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросьян Н.В.,

при участии:

от истца (путем использования системы веб-конференции): представитель Басманова Е.С. по доверенности от 04.04.2022;

от ответчика общества с ограниченной ответственностью "Экспресс Вин": представитель Солдатова В.Ю. по доверенности от 10.06.2022;

иные лица не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Винный дом Фотисаль"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.09.2022 по делу N А32-38923/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью "Винный дом Фотисаль" (ОГРН 1149102024092, ИНН 9104000379)

к ответчикам обществу с ограниченной ответственностью "Экспресс Вин"

(ИНН 7723811910, ОГРН 1117746722455),

обществу с ограниченной ответственностью "Таманская винная компания-Кубань" (ИНН 7728305113, ОГРН 1037728054033),

при участии третьего лица Федеральной антимонопольной службы

(ИНН 7703516539, ОГРН 104779626966)

о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Винный дом Фотисаль" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ООО "Таманская Винная Компания-Кубань" и ООО "Экспресс Вин" солидарно убытков, причиненных актом недобросовестной конкуренции, связанной с созданием смешения на товарном рынке, в виде реального ущерба в размере 1 188 430, 60 руб.; о взыскании с ООО "Таманская Винная Компания-Кубань" убытков в виде упущенной выгоды в размере 400 276 419, 40 руб.; о взыскании с ООО "Экспресс Вин" убытков в виде упущенной выгоды в размере 189 304 517, 90 руб. (общая сумма 590 769 367, 90 руб. с учетом уточнений).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 22.09.2022 в иске отказано. Решение мотивировано следующим.

Исковые требования истца основаны на установлении ФАС России факта недобросовестной конкуренции со стороны ООО "Таманская Винная Компания-Кубань" и ООО "Экспресс Вин" решением N АК/40935/21 от 21 мая 2021 г. по делу N 08/01/14.6.-61/2020, что, по мнению истца, является безусловным основанием для признания недобросовестной конкуренции со стороны ООО "Таманская Винная Компания-Кубань". Решение N АК/40935/21 признано недействительным вступившим в законную силу судебным актом - решением Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2021 по делу N А40-130688/2021.

ООО "Винный дом Фотисаль" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, исковые требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы указывает следующее.

Представленным истцом доказательствам сходства до степени смешения упаковок вина истца и ответчиков в нарушение ст. 71, ч. 1 ст. 168, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ не дана мотивированная оценка. Уд необоснованно отказал в проведении судебной социологической экспертизы. АПК РФ не содержит обязательного требования по внесению денежных средств в депозит суда непременно перед заявлением стороной ходатайства об экспертизе и до его рассмотрения судом. Не дана надлежащая оценка представленным в материалы дела отчету и отзыву "Левада-Центр". В нарушение ч. 1 ст. 49 АПК РФ суд первой инстанции безосновательно отказал истцу в изменении предмета иска. Первоначально истец предъявил к ответчикам требования о взыскании убытков. Впоследствии заявлено об изменении предмета иска по делу, а именно: истец просил запретить ответчикам использовать оформление линейки вин "Исторический Крым", сходное с оформлением линейки вин "Сокровища Крыма", производимой ООО "Винный дом Фотисаль". Измененные исковые требования следовали из тех же обстоятельств недобросовестной конкуренции, на которых были основаны первоначальные исковые требования. Истцом в настоящее дело N А32-38923/2021 представлены дополнительные доказательства недобросовестной конкуренции, которые в рамках дела N А40-130688/2021 не предоставлялись и не исследовались, однако подлежали исследованию в силу положений ст. 71 АПК РФ, п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства". Закон о защите конкуренции не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд.

В апелляционной жалобе заявлено ходатайство о проведении судебной социологической экспертизы.

Указанное ходатайство рассмотрено судебной коллегией и отклонено, поскольку экспертиза в соответствии со ст. 82 АПК РФ назначается судом для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, при этом конкретный вид и область экспертизы зависит от круга и содержания вопросов, по которым она должна быть проведена.

Во-первых, отказ в проведении судебной экспертизы надлежаще мотивирован судом первой инстанции, в связи с чем процессуальные основания к проведению экспертизы в суде апелляционной инстанции отсутствуют.

Кроме того, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. В обоснование своей позиции истец представил соответствующие доказательства, которым была дана оценка судом первой инстанции.

В судебном заседании апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей ответчика общества с ограниченной ответственностью "Таманская винная компания-Кубань" и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства. Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора. Представитель ответчика общества с ограниченной ответственностью "Экспресс Вин" против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании истец заявил ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения Федеральной антимонопольной службой дела N 08/01/14.6-61/2020. Указывает, что после отмены в судебном порядке ФАС России возбуждено повторно производство по антимонопольному делу N 08/01/14.6-61/2020, по итогам пересмотра может быть установлена вина ООО "Таманская винная компания - Кубань" в совершении антимонопольного нарушения по части 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Ходатайство о приостановлении производства по делу рассмотрено судебной коллегией и отклонено ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьёй143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Довод заявителя о том, что суд необоснованно отказал в принятии уточнения исковых требований, отклоняется апелляционным судом.

Частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

По смыслу части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается одновременное изменение предмета и основания иска, являющееся, по существу, предъявлением нового требования (абзац 5 пункта 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции").

Суд первой инстанции установил, что первоначально заявленные требования о взыскании убытков не связаны с требованием истца запретить ответчикам использовать оформление линейки вин "Исторический Крым", сходное с оформлением линейки вин "Сокровища Крыма", производимой ООО "Винный дом Фотисаль".

Требование о запрете использования оформления линейки вин, представляет собой новое, ранее не заявлявшееся, требование; следовательно, оно не может быть принято судом к рассмотрению как не соответствующее нормам части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления общества "Винный дом Фотисаль", правомерно исходил из следующего.

При подаче иска общество "Винный дом Фотисаль" указало, что является производителем винодельческой продукции, в том числе, вина "Сокровища Крыма".

Истцу стало известно о появлении на рынке алкогольной продукции - вина под наименованием "Исторический Крым" в упаковке, имитирующей упаковку вина "Сокровища Крыма" производства ООО "Винный дом Фотисаль".

Истец считает, что действия по имитации упаковки вина "Сокровища Крыма" производителя ООО "Винный дом Фотисаль" при производстве и продаже продукции под наименованием "Исторический Крым" нарушают положения пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ и являются актом недобросовестной конкуренции.

По данному факту недобросовестной конкуренции по заявлению истца 21 мая 2021 года Федеральной антимонопольной службой (ФАС) России по делу N 08/01/14.6-61/2020 о нарушении антимонопольного законодательства вынесено Решение N АК/40935/21, согласно которому действия ООО "Таманская Винная Компания-Кубань" и ООО "Экспресс Вин" в отношении ООО "Винный дом Фотисаль" признаны недобросовестной конкуренцией, связанной с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации вин под наименованием "Исторический Крым", имитирующих продукцию ООО "Винный дом Фотисаль" - вина под наименованием "Сокровища Крыма", что нарушает пункт 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

В качестве реальных убытков заявлены расходы на оплату услуг представителя в Федеральной антимонопольной службе.

На оказание услуг представительства в ФАС России истец заключил с ООО "Юридическая фирма "Ладонин и партнеры" договор об оказании юридических услуг N 01-18/02-20 от 18.02.2020 вместе с дополнительным соглашением N 1 от 10.04.2020 к нему. По указанному дополнительному соглашению ООО "Юридическая фирма "Ладонин и партнеры" оказало истцу (заказчику) услуги, направленные на восстановление нарушенных прав истца путем подготовки обращения и защиты интересов истца в ФАС России, на общую сумму 1 188 430,60 руб.

Факт несения расходов в заявленной сумме подтверждается договором, счетами, актами об оказанных услугах, помесячными отчетами с указанием перечня услуг и расчета их стоимости, а также платежными поручениями по оплату услуг по проекту "ФАС. Исторический Крым".

Сумма убытков в форме реального ущерба, причиненного истцу недобросовестной конкуренцией ответчиков, заявленная ко взысканию по настоящему иску, составляет 1 188 430,60 руб.

В качестве упущенной выгоды заявлено из расчета стоимости столового вина "Исторический Крым", введённого в оборот ответчиками.

Отказ в иске судебная коллегия считает правомерным ввиду следующего.

В силу ст. 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган выполняет функции по обеспечению государственного контроля за соблюдением требований антимонопольного законодательства; выявлению нарушений антимонопольного законодательства; предупреждению недобросовестной конкуренции; принятию мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения.

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении поступившего к нему заявления и по результатам проведенной им проверки должно выяснить, имело ли место правонарушение, и находится ли выявленное нарушение в рамках отношений, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В ст. 39 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (ч. 1). Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (п. 2 ч. 2).

Согласно п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе, незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Иск основан на решении Федеральной антимонопольной службы России по делу N 08/01/14.6-61/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, которое было признано недействительным в судебном порядке.

Истец указывает, что судом не были оценены иные доказательства, представленные в материалы настоящего дела, помимо отменённого решения ФАС России.

Пунктом 56 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума N 2) для доказывания факта нарушения законодательства о защите конкуренции, по общему правилу, требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 3 части 2 статьи 23 и часть 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции).

При этом согласно абзацу четвертому 4 пункта 61 постановления Пленума N 2, если нарушение антимонопольного законодательства не устанавливалось антимонопольным органом, бремя доказывания факта нарушения антимонопольного законодательства, в том числе по проведению анализа рынка, возлагается на истца.

В настоящем деле судебная коллегия считает ссылку истца на п. 61 постановления Пленума N 2 необоснованной, поскольку нарушение антимонопольного законодательства было установлено антимонопольным органом, а впоследствии это решение было признано незаконным.

В силу статьи 12 ГК РФ одним из способов защиты гражданских прав является возмещение убытков.

В пункте 2 статьи 15 Кодекса определено, что под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 4 статьи 393 Кодекса предусмотрено, что при взыскании упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В пункте 12 Постановления N 25 разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В пункте 13 указанного Постановления определено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 АПК РФ).

Обстоятельства, установленные по делу N А40-130688/21-149-922, имеют преюдициальное значение для настоящего спора, а именно:

- федеральной антимонопольной службой не доказаны имитация или копирование внешнего вида упаковки вина "Сокровища Крыма"; отсутствует возможность смешения вина "Сокровища Крыма" и вина "Исторический Крым", способного вызвать ошибочный выбор товара потребителем, а также наличие соперничества, состязательности на данном рынке; у ООО "Винный Дом Фотисаль" отсутствуют какие-либо убытки, а также возможность их причинения; отсутствует подтверждение приобретения значительной степени узнаваемости у дизайна этикетки вина "Сокровища Крыма" до даты ввода на рынок дизайна этикетки "Исторический Крым", как и подтверждение фактической даты ввода вина "Сокровища Крыма" с рассматриваемой этикеткой; в действиях ООО "Таманская Винная Компания-Кубань" отсутствует направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и экономии заявителем на разработке дизайна и продвижении своего товара.

Таким образом вопреки доводам апелляционной жалобы, в деле N А40-130688/21 проанализирован вопрос о сходстве (имитация или копирование) внешнего вида упаковки вина "Сокровища Крыма" и "Исторический Крым", факта недобросовестной конкуренции не установлено.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2013 N 9837/13, действия организации-заявителя по обеспечению доказательств в целях обоснования своей позиции по делу, привлечению представителя по ведению дела в антимонопольном органе непосредственно связаны с восстановлением права, нарушенного в результате действий ответчика по осуществлению недобросовестной конкуренции, то есть взыскиваемые расходы являются убытками в понимании статьи 15 ГК РФ.

Вместе с тем, поскольку решение ФАС России отменено, наличие убытков материалами дела не подтверждается.

Поскольку не подтверждено нарушение ответчиками пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, в отсутствие акта недобросовестной конкуренции, не подлежат удовлетворению требования о взыскании упущенной выгоды.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

С учетом изложенного оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайств о проведении судебной социологической экспертизы и о приостановлении производства по делу отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.09.2022 по делу N А32-38923/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Краснодарского края в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Р.А. Абраменко С.И. Яицкая