Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2023 г. N 09АП-21232/22 по делу N А40-192138/2021

г. Москва

19 января 2023 г.

Дело N А40-192138/21

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Валиева В.Р.,

судей: Александровой Г.С., Яниной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "КАСТА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 февраля 2022 года по делу N А40-192138/21, принятое судьей Огородниковой М.С.,

по иску ООО "КАСТА"

к ГБУ ГОРОДА МОСКВЫ "МНОГОФУНКЦИОНАЛЬНЫЕ ЦЕНТРЫ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ УСЛУГ ГОРОДА МОСКВЫ",

третье лицо: АКЦИОНЕРНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "АК БАРС" (ПАО)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Кочеткова А.А. по доверенности от 13.09.2022;

от ответчика: Потуданская Е.В. по доверенности от 09.01.2023;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "КАСТА" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ГОСУДАРСТВЕННОМУ БЮДЖЕТНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ГОРОДА МОСКВЫ "МНОГОФУНКЦИОНАЛЬНЫЕ ЦЕНТРЫ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ УСЛУГ ГОРОДА МОСКВЫ" о взыскании денежных средств, уплаченных ООО "Каста" по банковской гарантии N БГ-259332/2018 от 29 декабря 2018 г., обеспечивающей исполнение обязательств ООО "КАСТА" по Договору N 0373200597218000125_295062 от "10" января 2019 г., в сумме 1 575 308,10

руб., по банковской гарантии N БГ-241504/2018 от 23 октября 2018 г., обеспечивающей исполнение обязательств ООО "КАСТА" Договора N 0373200597218000134295062 от "26" октября 2018 г. в сумме 1 817 036,11

руб., по банковской гарантии N БГ-259333/2018 от 29 декабря 2018 г., обеспечивающей исполнение обязательств ООО "КАСТА" по Договору N 0373200597218000144_295062 от "10" января 2019 г. в сумме 2 781 491,25

руб., взыскании процентов согласно ст. 395 ГК РФ в сумме 13 077,50 руб. за период с 25.05.2021 по 20.07.2021, начисленных на сумму долга в размере 1 575 308,10 руб., в сумме 24 940,69 руб. за период с 13.04.2021 по 20.07.2021, начисленных на сумму долга в размере 1 817 036,11 руб., в сумме 22 671,05 руб. за период с 25.05.2021 по 20.07.2021, начисленных на сумму долга в размере 2 781 491,25 руб., а всего 60 689,24 руб., начисленных на общую сумму долга в размере 6 173 835,46 руб. за указанные периоды с начислением по дату фактического погашения долга.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17 февраля 2022 года в иске отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

Третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал, считает, что решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно.

Ответчик возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, представил письменные пояснения.

Третье лицо не представило письменные пояснения.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Между истцом и ответчиком были заключены договоры N 0373200597218000125_295062 от 10.01.2019 г., N 0373200597218000134_295062 от 26.10.2018 г. и N 0373200597218000144_295062 от 10.01.2019 г.

В качестве обеспечения исполнения обязательств истца АО Коммерческий банк "АК Барс" (ПАО) были выданы банковские гарантии N БГ-259332/2018 от 29.12.2018 г., N БГ-241504/2018 от 23.10.2018 г. и N БГ-259333/2018 от 29.12.2018 г.

Ответчик обратился в АО Коммерческий банк "АК Барс" (ПАО) с требованиями о выплате денежных средств по банковским гарантиям, ссылаясь на ненадлежащее выполнение истцом обязательств по договорам.

Банком произведено списание с пользу ответчика денежных средств в рамках банковских гарантий в размере 6 173 835 руб. 46 коп.

Истец в порядке регресса возместил банку денежные средства, уплаченные ответчику в размере 6 173 835 руб. 46 коп., что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела.

Истец полагает, что ответчик необоснованно обратился в банк с требованиями о выплате денежных средств по банковским гарантиям, поскольку услуги по договорам N 0373200597218000125_295062 от 10.01.2019 г., N 0373200597218000134_295062 от 26.10.2018 г. и N 0373200597218000144_295062 от 10.01.2019 г. были оказаны надлежащим образом.

Так, истец полагает, что в результате действий ответчиком он понес убытки в размере 6 173 835 руб. 46 коп.

По результатам исследования совокупности доказательств и обстоятельств по заявленным исковым требованиям, выслушав позицию лиц, участвующих в деле, суд пришел к выводу об отказе истцу в иске.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Учитывая изложенное, изучив заявленные доводы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в их удовлетворении.

Вопреки утверждению заявителя, судом первой инстанции на основании имеющихся в материалах дела доказательств сделаны правильные выводы о том, что в нарушение статей 15, 375.1, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) Истцом не доказана совокупность условий, необходимых для удовлетворения иска о возмещении убытков (противоправное поведение Ответчика, размер убытков и т.д.).

Взыскиваемые Истцом убытки фактически представляют собой штрафные санкции, уплаченные третьим лицом по требованию Ответчика ввиду ненадлежащего оказания услуг Истцом по Договору от 10 января 2019 г. N 0373200597218000125_295062 (далее - Договор 125), Договору от 26 октября 2018 г. N 0373200597218000134 295062 (далее - Договор 134) и по Договору от 10 января 2019 г. N 0373200597218000144_295062 (далее - Договор 144).

При этом удержанная по банковским гарантиям сумма штрафов начислена за конкретные нарушения, установленные судом при рассмотрении дел N А40-62475/21, N А40-151715/2021. Негативные последствия для Истца в виде истребования третьим лицом уплаченных по банковским гарантиям от 29 декабря 2018 г. N БГ-259332/2018, от 23 октября 2018 г. N БГ-241504/2018 и от 29 декабря 2018 г. N БГ-259333/2018 (далее - Банковские гарантии) денежных средств наступили ввиду нарушения самим Истцом условий Договора 125, Договора 134 и Договора 144, а именно ненадлежащего оказания услуг.

Довод Истца о том, что суд первой инстанции незаконно сослался на решение Лефортовского районного суда г. Москвы по делу N 2-3107/2021 не может быть принят во внимание ввиду следующего.

Действия нотариуса по обеспечению доказательств признаны законными решением Лефортовского районного суда г. Москвы от 5 августа 2021 г. по делу N 2-3107/2021 (т.4 л.д.65-69), оставленным без изменений Апелляционным определением Московского городского суда от 12 сентября 2022 г.

Отказывая в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "КАСТА" на решение Лефортовского районного суда г. Москвы по делу N 2-3107/2021 судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда указала, что Лефортовским районным судом г. Москвы правильно было установлено, что:

- ООО "КАСТА" надлежащим образом было уведомлено о времени и месте совершения нотариальных действий по обеспечению доказательств,

- у ООО "КАСТА" была возможность реализовать свои права, предусмотренные гражданско-процессуальным законодательством, однако оно отказалось от них по собственной воле, следовательно, риск возникновения неблагоприятных для ООО "КАСТА" последствий лежит полностью на нем.

- нотариусом правомерно произведены нотариальные действия по обеспечению доказательств и составлены соответствующие протоколы в порядке статьи 103 Основ законодательства о нотариате,

- нотариус вправе обеспечивать доказательства для последующего их представления заинтересованными лицами в порядке гражданскою и административного судопроизводства в рамках как гражданского, так и арбитражного процессов,

- отсутствуют основания для признания незаконными действий нотариуса, выразившихся в вынесении постановления о назначении строительно-технической экспертизы, в составлении протокола осмотра вещественных доказательств,

- ООО "КАСТА" пропущен срок на обращение в суд с заявлением о признании незаконными действий нотариуса города Москвы Хышиктуевой И.О., что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Кроме того, в рамках рассмотрения дел с участием ГБУ МФЦ города Москвы и ООО "КАСТА" N А40-151715/2021 (т. 15 л.д. 44-53), N А40-62475/2021 (т. 15 л.д 54-62). N А40-206906/21. N А60-38480/2021. N А60-38891/2021. N А60-38698/2021. N А40-158290/2022 арбитражными судами протоколы осмотра вещественных доказательств, постановление нотариуса Хышиктуевой И.О. о назначении экспертизы, заключения эксперта ООО "АРТА" по Договорам 125. 144, а также 10 аналогичным договорам между Истцом и Ответчиком признаны допустимыми и достоверными доказательствами ненадлежащего исполнения ООО "КАСТА" обязательств по договорам.

Доводы о нарушениях в части приемки оказанных услуг не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Заказчиком в соответствии с частью 3 статьи 94 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и п. 4.3 Договоров своими силами проведена экспертиза, в результате которой были выявлены замечания.

Данные о проведении экспертизы и ее результатах отражены в пунктах 5 Актов сдачи-приемки оказанных услуг (далее - Акты).

В связи с наличием замечаний к оказанным услугам Ответчик перед подписанием Актов в силу пункта 4.2 Договоров направил в адрес Истца письма с запросом разъяснений относительно результатов оказанных услуг от 10 марта 2021 г. N 02-9-4130/21 (по Договору 125), от 10 марта 2021 г. N 02-9-4124/21 (по Договору 144).

В ответ Истцом были направлены письма от 24 марта 2021 г. N исх. 354/21-МФЦ-внутр (по Договору 125)1, от 19 марта 2021 г. N Исх. 323/21-МФЦ-внутр (по Договору 144)2, согласно которым Исполнитель не согласился с выявленными нарушениями и отказался от их устранения.

И только после получения вышеуказанных писем ООО "КАСТА", о несогласии с выявленными нарушениями обязательств по Договорам, Заказчиком были подписаны Акты с листами замечаний за февраль 2021 г., а именно: по Договору 134-1 апреля 2021 г., по Договорам 125 и 144-6 апреля 2021 г.

В соответствии с положениями пункта 4.1 Договоров именно Исполнитель составляет и направляет в адрес Заказчика Акты сдачи-приемки оказанных услуг, подписанные со стороны Исполнителя. Форма Акта утверждена Договорами и не позволяет внести в нее какие-либо изменения.

О наличии замечаний к оказанию услуг по Договорам Исполнителю было известно при составлении актов фиксации нарушений, от устранения нарушений ООО "КАСТА" отказалось. Как указано выше, Акт сдачи-приемки оказанных услуг составляется Исполнителем, именно ему предоставлено право внести в Акт сведения о соответствии/несоответствии выполненных работ условиям договора (п.З Актов). Истец, зная о наличии нарушений, действуя добросовестно, должен был включить в Акты информацию о несоответствии оказанных услуг условиям Договоров, однако это не сделал, указав в Актах недостоверные данные.

Не соответствует фактическим обстоятельствам и опровергается представленными в дело доказательствами Утверждение Истца о том, что "наличие в подписанных актах сдачи-приемки услуг формулировки "замечания выявлены" без указания конкретных замечаний не свидетельствует об их наличии. Такая формулировка может свидетельствовать о том, что замечания были выявлены заказчиком, однако были устранены исполнителем".

Как указано выше, ООО "КАСТА" в направленных в адрес ГБУ МФЦ города Москвы письмах отказалось устранять выявленные нарушения, замечания к объемам и качеству оказанных услуг, что свидетельствует о том, что замечания Исполнителем не устранены.

Ссылаясь на то, что составленные в одностороннем порядке листы замечаний к Актам, которые в нарушение Закона о контрактной системе не размещены Заказчиком одновременно с Актами, Истец не указывает конкретные норму закона или положение Договоров, содержащих такое требование.

Истец указывает, что Акты размещены заказчиком в системе ЕИС Закупки без замечаний.

Указанный довод также не соответствует действительности, так как Акты, размещенные в ЕИС содержат информацию о выявлении недостатков при проведении Заказчиком своими силами экспертизы оказанных услуг (пункт 5 Актов), а также о том, что Акты подписаны с листами замечаний (на последних листах Актов) (Карточка контракта (гакцрккеоу.гц) - по Договору 125, Карточка контракта (гакирккеоу.ги) - по Договору 134, Карточка контракта (гакиркКкоу-ги) - по Договору 144).

Данные обстоятельства подтверждены, например, решением Арбитражного суда города МОСКВЫ ОТ 5 марта 2022 г. по делу N А40-206906/21, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2022 г. и Арбитражного суда МОСКОВСКОГО округа от 8 ноября 2022 г., по аналогичному спору между ООО "КАСТА" и ГБУ МФЦ города Москвы.

Доводы заявителя о том, что договорами предусмотрены этапы исполнения, в связи с чем, размер штрафа должен рассчитываться исходя из стоимости работ за определенный этап исполнения Договора не соответствует фактическим обстоятельствам, а также представленным в материалы дела доказательствам.

Согласно статье 783 ГК РФ общие положения о подряде и положения о бытовом подряде применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779-782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 3.1 Договоров, пунктом 2 Технического задания к Договорам срок оказания услуг установлен с даты заключения договора (но не ранее даты, определенной в каждом из них) и по определенную данными Договорами дату:

- по Договору 125 - по 28 апреля 2021 г.;

- по Договору 134 - по 16 февраля 2021 г.;

- по Договору 144 - по 28 апреля 2021 г.

Следовательно, указанными Договорами не предусмотрены этапы исполнения, поэтому для расчета штрафа подлежат применению пункты 7.6 Договоров.

В соответствии с пунктом 7.6 Договоров за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором, Исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере 5 % от цены договора.

При этом ООО "КАСТА" необоснованно указывает на пункт 2.5.2 Договоров как на доказательство присутствия в них положений об этапах исполнения обязательств. Указанный пункт регулирует порядок расчетов, но не оказание услуг. Данный факт не свидетельствует о выделении отдельного этапа исполнения договора, а говорит лишь об этапе оплаты. Данный вывод подтверждается многочисленно судебной практикой, например, постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2021 г. по делу N А56-22372/2020, постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 июля 2021 г. по делу N 56-22372/2020.

Таким образом, из ежемесячного подписания актов и проведения оплаты не следует, что стороны договорились о том, что продолжительность каждого этапа равна календарному месяцу. Аналогичный вывод указывается в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 29 января 2020 г. по делу N А40-76852/2019.

Следовательно, Ответчик рассчитал размер штрафа, подлежащего уплате по требованиям от 20 апреля 2021 г. N 02-6-7174/21, от 26 апреля 2021 г. N 02-6-7484/21, от 26 апреля 2021 г. N 02-6-7487/21, от 11 мая 2021 г. N 02-6-8332/21, в полном соответствии с условиями договоров и нормами действующего законодательства Российской Федерации.

Довод жалобы о несоразмерном начислении судом неустойки не соответствует нормам действующего законодательства.

Согласно п. 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского Кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п. 1 и п. 2 ст. 333 ГК РФ).

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (абз. 10 п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 г. N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации").

При этом каких-либо доказательств, подтверждающих несоразмерность неустойки, в материалы дела не представлено.

Кроме того, положения ст. 333 ГК РФ предоставляют суду право уменьшить подлежащую уплате неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, но не обязывают его сделать это (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 мая 2005 г. N 16697/04 по делу N А09-3141/04-2).

Ссылка ООО "Каста" на постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 апреля 2018 г. по делу N А40-71236/2021, Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 января 2014 г. N 11535/2013, от 15 июля 2014 г. N5467/2014, Определение Верховного Суда Российской Федерации N 05-ЭС-16-14207не состоятельна, поскольку судебные акты по данному делу вынесены по иным фактическим обстоятельствам (порядок расчета пени, а не штрафа).

Довод о том, что суд первой инстанции вопреки нормам права, судебной практике и условиям договоров пришел к выводу, что акты фиксации нарушений, составленные в одностороннем порядке, являются допустимыми и относимыми доказательствами подлежит отклонению по следующим основаниям.

Заявляя о том, что в целях составления актов фиксации нарушений по договорам ООО "Каста" не было извещено в порядке, предусмотренном законом и договорами, Истец не указывает конкретных пунктов договоров и норм права, предусматривающих такой порядок. Кроме того, ни закон, ни договоры не содержат такой обязанности.

Ссылка Истца на под. 5 п. 4.4 Технического задания к договору несостоятельна, т. к. указанное положение регулирует правоотношения сторон, связанные непосредственно с выполнением конкретных работ по заявкам, и не затрагивает порядок выявления и фиксации нарушений.

В соответствии с п. 1 ст. 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Таким образом, указанная норма, как и условия расторгнутых договоров, не содержат обязанности Заявителя как заказчика уведомлять исполнителя о намерении провести проверку. Суд первой инстанции учел все фактические обстоятельства и сделал правильный вывод о том, что Ответчик был вправе провести осмотр в отсутствие Истца и по результатам проведенного осмотра составлять акты фиксации нарушений в одностороннем порядке.

Вместе с тем, Ответчик осуществил действия по информированию Истца о планируемом проведении комиссионного осмотра и необходимости явки представителя.

В частности, ООО "КАСТА" по электронной почте были направлены факсограммы, в которых были указаны дата, время и место проведения осмотров3. Кроме того, факт присутствия представителя Истца при проведении комиссионных осмотров, а, следовательно, факт его заблаговременного уведомления, подтверждается возражениями представителей исполнителя на актах, составленных по результатам проведения такого осмотра4.

Довод заявителя жалобы о том, что решение подлежит отмене, т. к. суд первой инстанции не дал правовой оценки недобросовестному поведению Ответчика является несостоятельным и не соответствует нормам действующего законодательства.

Истец утверждает, что Заказчиком была нарушена процедура, предусмотренная договором и гарантией, в частности перед обращением в банк с требованием по банковской гарантии заказчик не направил исполнителю претензию.

Между тем согласно пункту 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 января 1998 года N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии", обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в банковской гарантии.

В банковской гарантии условие о необходимости предоставления документов, подтверждающих предварительное предъявление требования к принципалу, не предусмотрено, следовательно, бенефициар вправе без предварительного обращения к принципалу предъявлять гаранту требование об исполнении последним обязательств по банковской гарантии при наступлении предусмотренных в ней условий.

Таким образом, у Ответчика не было обязанности по соблюдению претензионного порядка перед обращением в банк, ввиду чего суд первой инстанции правомерно отразил в своем решении вывод о том, что материалами дела не подтверждается причинно-следственная связь между действиями (бездействием) Ответчика и возникшими у Истца убытками.

Довод Истца о том, что суд первой инстанции необоснованно положил в основу принятого решения заключение экспертной организации, назначенной нотариусом, не соответствует обстоятельствам дела и нормам действующего законодательства.

Согласно ч. 3 ст. 94 Закона о контрактной системе для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Между тем при принятии услуг, оказанных Истцом, ГБУ МФЦ города Москвы проводило экспертизу своими силами.

В соответствии с ч. 10 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 настоящей статьи. Таким образом, проведение указанной в данной статье экспертизы является правом, но не обязанностью Заказчика.

Строительно-техническая экспертиза проводилась Заказчиком не в рамках ч. 10 ст. 95 Закона о контрактной системе, а для обеспечения дополнительных доказательств ненадлежащего оказания услуг Заявителем в порядке, предусмотренном ст.ст. 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

При этом, как было указано выше (п.1 настоящего отзыва), Истец заблаговременно был уведомлен об указанных нотариальных действиях, однако по собственному волеизъявлению отказался участвовать при их совершении.5

В соответствии со ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате при выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации, поэтому полученные доказательства приобретают качества допустимости и достоверности.

Таким образом, строительно-техническая экспертиза, проводимая ООО "АРТА", была назначена и проведена в соответствии с нормами действующего процессуального законодательства, а значит аналогична экспертизе, назначаемой в судебном порядке, и имеет такую же доказательственную силу, как и экспертиза, назначенная судом, так как в обоих случаях эксперт предупрежден об уголовной ответственности (ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации)..

Пунктом 120 Регламента совершения нотариусами нотариальных действий, устанавливающих объем информации, необходимой нотариусу для совершения нотариальных действий, и способ ее фиксирования, утвержденного приказом Минюста России от 30 августа 2017 г. N 156, установлен объем информации, необходимой нотариусу для совершения нотариальных действий по обеспечению доказательств, среди которых отсутствует перечень документов, подлежащих передаче экспертам при назначении нотариусом экспертизы, а также порядок их передачи экспертам.

В постановлении нотариуса о назначении экспертизы приведен перечень материалов, имеющихся у представителя ГБУ МФЦ города Москвы в целях проведения экспертизы на момент обращения к нотариусу: договоры, регламенты проведения плановых технических осмотров помещений, акты фиксации нарушений, видеозаписи с камер наблюдения, установленных в административно-офисных помещениях ГБУ МФЦ города Москвы.

Следовательно, в распоряжение эксперта были переданы документы, которые имелись в наличии у ООО "Каста" как стороны договоров, в том числе и переписка между Исполнителем и Заказчиком.

Таким образом, само по себе отсутствие в постановлении о назначении строительно-технической экспертизы конкретного перечня документов, переданных в распоряжение экспертов, а также факт предоставления данных документов в распоряжение экспертов представителями ГБУ МФЦ города Москвы не могут являться основанием для признания нотариальных действий незаконными, а постановление о назначении строительно-технической экспертизы и заключения экспертов - неотносимым и недопустимым доказательством.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном ст. 161 АПК РФ, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

Однако, как указывалось выше, действия нотариуса Хышиктуевой И.О. по назначению экспертизы признаны законными вступившим в законную силу решением Лефортовского районного суда города Москвы от 5 августа 2021 г. по делу N 2-3107/2021.

Кроме того, данным доказательствам судами дана надлежащая оценка на предмет их относимости, допустимости и достоверности в рамках иных дел, что подтверждается в том числе вступившими в законную силу судебными актами по делам N А40-151715/21-93-1124, N А40-206906/21, N А60-38480/2021, N А60-38891/2021, N А60-38698/2021.

В заключениях эксперта сделаны выводы о том, что выявленные нарушения являются следствием ненадлежащего исполнения Исполнителем договоров, а также о том, что выявленные нарушения не только могли повлечь значительные негативные последствия для имущества Заказчика, но и создавали угрозу жизни и здоровью лицам, находящимся в исследованных экспертом помещениях объектов ГБУ МФЦ города Москвы6.

Таким образом, утверждение ООО "КАСТА" о том, что в заключениях эксперта содержатся нарушения, которые не могут быть вменены Исполнителю, поскольку не являются его обязательствами по договорам, а также о том, что Заказчиком перед экспертом не был поставлен соответствующий вопрос при назначении нотариусом города Москвы Хышиктуевой И.О. строительно-технической экспертизы, не соответствует фактическим обстоятельствам, а также представленным в материалы дела доказательствам.

При этом акты сдачи-приемки услуг были подписаны Заказчиком с замечаниями.

Таким образом, ООО "КАСТА" не исполнило вышеуказанные обязательства по Договору, а именно, не осуществило в установленный Техническим заданием к договору срок техническое обслуживание систем энергоснабжения надлежащим образом, в том числе не провело осмотр электропроводки, скрытой в коробах, лотках в запотолочном пространстве.

Следовательно, выявленные нарушения представляют собой некачественное и несвоевременное оказание, а также неоказание предусмотренных Договорами услуг, ввиду чего не могут квалифицироваться как гарантийный случай.

Кроме того, необходимо отметить, что в целях назначения экспертизы нотариусом Хышиктуевой И.О. в адрес Истца 26 марта 2021 г. была направлена телеграмма с указанием даты и времени вынесения постановления о проведении экспертизы, а также предмета и цели ее проведения8. ООО "КАСТА" на составление протокола не явилось, а в ответ 29 марта 2021 г. направило в адрес нотариуса телеграмму, где указало на несогласие с проведением экспертизы. Более того, ООО "Каста" было проинформировано о дате и месте проведения экспертиз в конкретных многофункциональных центрах, что подтверждается письмом ООО "АРТА" от 1 апреля 2021 г. N 324, однако в целях присутствия при проведении экспертиз своего представителя не направило.

Таким образом, у ООО "Каста" была возможность реализовать свои права, предусмотренные гражданско-процессуальным законодательством, однако оно отказалось от них по собственной воле, следовательно, риск возникновения неблагоприятных для ООО "КАСТА" последствий лежит полностью на нем.

В этой связи, оценив имеющиеся в деле доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства ООО "КАСТА" о проведении экспертизы.

Кроме того, доводы, аналогичные изложенным в апелляционной жалобе ООО "КАСТА" на решение суда первой инстанции по настоящему делу, заявлялись Истцом в деле N А40-206906/21, однако решением Арбитражного суда города Москвы от 5 марта 2022 г. по делу N А40-206906/21, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, ООО "Каста" отказано в удовлетворении искового заявления о взыскании с ГБУ МФЦ города Москвы денежных средств, полученных по банковской гарантии.

В рамках рассмотрения дела N А40-206906/21 судами установлено, что:

- Довод ООО "КАСТА" о том, что Заказчиком акты фиксации нарушений по договору составлены в одностороннем порядке в отсутствие представителей общества, не извещенных надлежащим образом, ввиду чего такие акты являются недопустимыми доказательствами, не соответствует нормам действующего законодательства, фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам.

- Истец был заранее уведомлен о наличии к нему претензий у Ответчика относительно сроков, объемов и качества оказываемых услуг по Договору. Следовательно, Исполнитель знал о том, что им допускаются многочисленные и систематические нарушения, был осведомлен о наличии претензий со стороны Заказчика, их существе.

- Довод Истца о том, что листы замечаний к Актам сдачи - приемки оказанных услуг впервые появились только в рамках рассмотрения дела и ранее ему не направлялись, не соответствует фактическим обстоятельствам;

- Акты сдачи-приемки оказанных услуг, размещенные в ЕИС содержат информацию о выявлении недостатков при проведении Заказчиком своими силами экспертизы оказанных услуг, а также о том, что Акты подписаны с листами замечаний.

- Оплата оказанных Исполнителем услуг не лишает Заказчика права начислить Исполнителю штраф за нарушения.

- Бенефициар вправе без предварительного обращения к принципалу предъявлять гаранту требование об исполнении последним обязательств по банковской гарантии при наступлении предусмотренных в ней условий.

- Нотариально удостоверенные протоколы осмотра вещественных доказательств, представленные Ответчиком в материалы дела, подтверждают факт того, что ООО "КАСТА", создавая видимость надлежащего оказания услуг.

- Факты наличия нарушения договора Исполнителем подтверждаются заключениями ООО "АРТА", согласно которым выявленные нарушения "являются существенным нарушением действующих технических норм и правил" и "могут повлечь значительные негативные последствия для имущества заказчика, а также угрозу жизни и здоровью лицам, находящимся в данных помещениях".

- Несогласие с выводами экспертизы не свидетельствует о наличии сомнения в обоснованности заключения эксперта и наличии противоречий в выводах эксперта, ввиду чего основания для проведения повторной экспертизы согласно ст. 87 АПК РФ отсутствуют.

- Факты наличия нарушений 000 "КАСТА" обязательств по договорам установлен судами при рассмотрении дел N А40-151715/2021, N А40-62475/2021.

- Доводы истца фактически сводятся к попытке повторного доказывания в рамках настоящего дела фактов добросовестного исполнения ООО "КАСТА" возложенных на него Договором обязательств, фактов устранения нарушений по Договору, с учетом уже установленных вступившими в законную силу судебными актами обстоятельств осведомленности исполнителя о наличии претензий заказчика в отсутствие устранения недостатков работ, а также обстоятельств нарушения ООО "КАСТА" обязательств по Договору. Доводы истца, противоречащие обстоятельствам, установленным вступившими в законную силу судебными актами по спору с участием тех же лиц, не могли быть положены в основу решения и постановления по настоящему делу".

В Постановлении от 21 декабря 2011 года N 30-П Конституционный Суд Российской Федерации (далее - КС РФ) указал, что действующие во всех видах судопроизводства общие правила распределения бремени доказывания предусматривают освобождение от доказывания входящих в предмет доказывания обстоятельств, к числу которых процессуальное законодательство относит обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным решением по ранее рассмотренному делу. Кроме того, КС РФ отметил, что признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Между ГБУ МФЦ города Москвы и ООО "КАСТА" были заключены договоры с идентичными предметом и условиями, по 7 из которых, в том числе по Договорам 125, 144 и 131 (договор, по которому получение Заказчиком денежных средств по банковской гарантии оспаривалось в рамках дела N А40-206906/21) Заказчиком приняты решения об одностороннем расторжении, в связи с установленными фактами нарушений обязательств по договорам.

Факты правомерности отказа от исполнения договоров, недобросовестного поведения Исполнителя и нарушения им условий договоров судами установлены и признаны доказанными при рассмотрении дел N А40-151715/2021, N А40-62475/2021, в том числе по Договорам 125,144, по которым Заказчиком принималось решение об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с наличием многочисленных существенных нарушений, послуживших основанием для начисления неустойки и предъявления требований по банковским гарантиям.

При этом среди прочих доказательств в рамках указанных дел признаны надлежащими и допустимыми Акты фиксации нарушений, результаты экспертизы, проведенной ООО "АРТА", нотариально удостоверенные протоколы осмотра вещественных доказательств.

Следовательно, судебные акты по делу N А40-151715/21 имеют преюдициальное значение для настоящего дела.

Вместе с тем, учитывая схожесть фактических обстоятельств, доказательной базы, заявленных ООО "КАСТА" требований и возражений в том числе в части Договора 134, правовой подход, изложенный во вступивших в законную силу судебных актах по делу N А40-151715/21, N А40-206906/21, подлежит применению в рамках настоящего дела.

На момент рассмотрения настоящего дела арбитражным судом первой инстанции у ГБУ МФЦ города Москвы отсутствовала возможность представить вступившие в законную силу решения суда по делу N А40-206906/2021 (решение вступило в законную силу 25 июля 2022 г.) и по делу N А40-151715/2021 (решение вступило в законную силу 16 марта 2022 г.).

Таким образом, заявленные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции ввиду их необоснованности.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 февраля 2022 года по делу N А40-192138/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Г.С. Александрова Е.Н.Янина