Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2023 г. N 09АП-87342/22 по делу N А40-155358/2022

г. Москва

27 января 2023 г.

Дело N А40-155358/22

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Пилипчука В.А.

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2022 по делу N А40- 155358/22

по заявлению ИП Пилипчука Василия Афанасьевича (ИНН 504105058577)

к Московскому областному УФАС России (ИНН 7703671069)

третьи лица: Елисеев Андрей Евгеньевич,

о признании решения незаконным,

при участии:

от заявителя:	Пилипчук В.А. по ЕГРЮЛ;
от заинтересованного лица:	Голубченкова Ю.А. по дов. от 24.08.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ИП Пилипчук В.А. (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России (далее - административный орган) о признании недействительным решение от 20.04.2022 N ДС/7407/22.

Решением суда от 13.10.2022 заявление ИП Пилипчука В.А. оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился ИП Пилипчук В.А. и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. От ИП Пилипчука В.А. поступило ходатайство об исключении из числа доказательств фотографии экрана монитора, представленные ИП Елисеевым А.Е. в качестве доказательств.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ИП Пилипчуа В.А. поддержал доводы жалобы, представитель Московского областного УФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в Управление поступило обращение ИП Елисеева А.Е. (далее - Третье лицо) (вх. N 14588/21 от 15.04.2021) о признаках нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в действиях предпринимателя.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Для решения вопроса о нарушении хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства необходимо, чтобы действия указанного субъекта содержали все необходимые признаки недобросовестной конкуренции, а именно:

1) Совершались хозяйствующим субъектом-конкурентом;

2) Были направлены на получение преимущества в предпринимательской деятельности;

3) Противоречили положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

4) Причинили или были способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесли ущерб его деловой репутации.

Недоказанность хотя бы одного из перечисленных признаков влечет невозможность признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК) на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В силу статьи 1479 ГК на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак) в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

В силу пункта 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно общедоступным сведениям из Реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации Третьему лицу принадлежит исключительное право на товарный знак "Нельма" (свидетельство N 412900 от 07.07.2010) (далее - Товарный знак).

Указанный Товарный знак является комбинированным товарным знаком, зарегистрированным в отношении товаров 28 класса МКТУ. К данным товарам относятся, в частности, рыболовные принадлежности.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В силу пункта 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Товарный знак используется Третьим лицом в отношении реализуемых им рыболовных катушек, что подтверждается приложенными к обращению копиями договора поставки N 21/К-25/03 от 25.03.2021, счета N 15 от 26.03.2021 и платежного поручения N 313 от 29.03.2021.

При этом, заявитель в ответе на запрос от 24.04.2021 N ДС/7474/21 (вх. N 24378/21 от 21.06.2021) указал, что предприниматель осуществляет продажу рыболовных катушек, изготавливаемых по принадлежащей ему конструкторской документации.

Таким образом, продуктовые границы товарного рынка определены следующим образом: "продажа рыболовных катушек".

Также, Управлением установлено, что заявитель и третье лицо являются хозяйствующими субъектами, осуществляют деятельность на одном товарном рынке продажи рыболовных катушек в географических границах Российской Федерации с 2019 года по настоящее время и являются конкурентами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно пункту 1 статьи 1482 ГК в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения илиих комбинации.

Товарный знак, правообладателем которого является Третье лицо, относится к комбинированным товарным знакам.

Обозначение, использованное Предпринимателем, является словесным обозначением.

Согласно пункту 42 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482, словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам. Признаки, указанные в данном пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В соответствии с разделом IV Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденного приказом ФГБУ ФИПС от 20.01.2020 N 12 (далее - Руководство), вывод о сходстве до степени смешения обозначений делается на основе восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят это обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов, которые могут присутствовать в составе заявленного обозначения. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветового решения. Исходя из того, что обозначения могут быть представлены в виде слова, сочетания слов, звуков и т.д., общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

Согласно пункту 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

В настоящем случае сопоставив словесное обозначение "Нельма" с Товарным знаком, Управление пришло к выводу об их сходстве до степени смешения по причине того, что словесное обозначение "Нельма" является элементом Товарного знака. Следовательно, словесное обозначение "Нельма" и элемент Товарного знака "Нельма" являются сходными по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

Факт использования словесного обозначения "Нельма" Предпринимателем подтверждается представленными Третьим лицом фотографиями сайтов: https://nelma-official.ru, https://vk.com/nelma_reelcentrepin, а также прайс-листа Предпринимателя, содержащего информацию о ценах на рыболовные катушки "Нельма".

Кроме того, в состав адресов названных сайтов входит элемент "nelma", представляющий собой транслитерацию словесного обозначения "Нельма".

Также, Управлением учтено наличие YouTube-канала "Авторские Катушки NelmaOfficial)) (https://www.youtube.eom/c/NelmaReelCentrepin), на котором также используются обозначения "nelma" и "Нельма". Информация на нем размещается в интересах Предпринимателя, о чем свидетельствует размещенная на канале гиперссылка на сайт https://nelma-official.ru.

Фактическое введение Третьим лицом товара (рыболовные катушки) с Товарным знаком в гражданской оборот подтверждается осуществлением продаж в 2021 году.

В правовой позиции по делу (вх. N 32295-ЭП/21 от 13.08.2021) Предприниматель сообщил, что для изготовления катушек КП114, КП80, КП64 (и их модификаций) использовались кронштейны с выполненной чертежным шрифтом надписью "Нельма_)), приобретенные у Третьего лица в 2020 году (договор от 04.03.2020 N 04032020/051-004-КП), поэтому надпись "Нельма_" может присутствовать на реализуемых Заявителем кронштейнах.

Согласно позиции Суда по интеллектуальным правам, отраженной в постановлении от 10.12.2019 N С01-1248/2019 по делу N А70-2017/2019, для применения положений статьи 1487 ГК необходимо получение согласия правообладателя на соответствующий способ использования товарного знака.

Предпринимателем не представлено доказательств получения им разрешения Третьего лица на использование Товарного знака, в том числе в сети "Интернет".

При данных обстоятельствах, использование Предпринимателем словесного обозначения "Нельма", сходного до степени смешения с Товарным знаком, противоречит закону и не отвечает требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, предъявляемым к участникам гражданского оборота.

Таким образом, в действиях заявителя содержатся все признаки нарушения пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Довод Заявителя о регистрации доменного имени www.nelma-official.ruв период, когда правовая охрана на товарный знак не действовала, не состоятелен ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1491 ГК РФ, исключительное право на товарный знак действует в течение десяти лет с даты подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности либо в случае регистрации товарного знака по выделенной заявке с даты подачи первоначальной заявки.

Частью 2 статьи 1491 ГК РФ установлено, что срок действия исключительного права на товарный знак может быть продлен на десять лет по заявлению правообладателя, поданному в течение последнего года действия этого права. Продление срока действия исключительного права на товарный знак возможно неограниченное число раз. По ходатайству правообладателя ему может быть предоставлено шесть месяцев по истечении срока действия исключительного права на товарный знак для подачи указанного заявления.

Как указывает суд по интеллектуальным правам в решении от 15.10.2021 по делу N СИП-422/2021, "срок действия исключительного права на товарный знак может быть продлен по соответствующему ходатайству правообладателя в течение шести месяцев по истечении срока действия исключительного права на товарный знак.

С учетом того, что, как на дату принятия возражения к рассмотрению, так и непосредственно на дату его рассмотрения не истек установленный законом шестимесячный срок, в течение которого правообладатель противопоставленного товарного знака вправе подать заявление о продлении срока действия исключительного права на этот товарный знак, Роспатент сделал вывод об отсутствии оснований для исключения факта правовой охраны товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 234712 из числа обстоятельств, препятствующих предоставлению правовой охраны обозначению по заявке N 2019737346 в качестве товарного знака".

Новая дата, до которой продлен срок действия исключительного права, 12.03.2029.

Учитывая, что заявление о продлении срока действия исключительного права на товарный знак подано до истечения установленного законом шестимесячного срока (14.08.2019), что подтверждается заключением по результатам рассмотрения заявления, довод Заявителя о регистрации доменного имени www.nelma-official.ruв период, когда правовая охрана на товарный знак не действовала, не состоятелен.

Довод Заявителя о недоказанности причинения Третьему лицу убытков действиями Предпринимателя безоснователен.

Направленность действий Заявителя на получение преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности проявилась в намерении перераспределить потребительский спрос от товаров, реализуемых Третьим лицом, к товарам, реализуемым Заявителем.

По смыслу нормы права, содержащейся в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, недобросовестной конкуренцией признаются и такие действия, направленные на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, которые потенциально могут причинить убытки конкурентам либо могут причинить вред их деловой репутации.

Поскольку смешение товаров само по себе направлено на перераспределение спроса, оно способно привести к убыткам в виде упущенной выгоды.

Помимо этого, неправомерное использование товарного знака без заключения лицензионного договора либо договора коммерческой концессии и без уплаты лицензионных платежей также способно привести к убыткам правообладателя в виде упущенной выгоды.

Таким образом, для квалификации действий Заявителя в качестве акта недобросовестной конкуренции доказывание возникновения конкретных убытков не является обязательным, так как достаточно вероятности их возникновения у конкурента.

Как указал суд по интеллектуальным правам в постановлении от 15.07.2019 N С01-658/2019 по делу N А40-195272/2018, "недобросовестной конкуренцией признаются и такие действия, направленные на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, которые потенциально могут причинить убытки конкурентам и могут причинить вред их деловой репутации.

Конкуренция, приводящая к созданию смешения товаров конкурирующих производителей, сама по себе направлена на перераспределение спроса и способна привести к убыткам в виде упущенной выгоды и, кроме того, может причинить вред деловой репутации конкурента. Исходя из этого, доказывание возникновения конкретных убытков не является обязательным - в рассматриваемом случае достаточно вероятности их возникновения у конкурента".

Приведенный заявителем довод о прекращении использования им сайта по адресу https://nelma-official.ru правового значения для настоящего спора не имеет, поскольку в материалы дела не представлены доказательства прекращения использования предпринимателем словесного обозначения "Нельма", сходного до степени смешения с Товарным знаком, на иных информационных ресурсах, ввиду чего Заявителю выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Московское областное УФАС России исполнило процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ИП Пилипчука В.А. удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2022 по делу N А40- 155358/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева