Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2023 г. N 09АП-85684/22 по делу N А40-133819/2021

г. Москва

31 января 2023 г.

Дело N А40-133819/21

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ю.Л. Головачевой,

судей Е.В. Ивановой, А.А. Комарова

при ведении протокола секретарем судебного заседания Г.Г. Пудеевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ПАО "Промсвязьбанк", ФНС России в лице ИФНС России N 5 по г. Москве на определение Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2022 о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника требования ООО "АД Констракшн" в размере 97 737 485,7 рублей, в рамках дела N А40-133819/21 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Монолит КапиталСтрой" (ОГРН 1107746262843, ИНН 7705914422)

при участии в судебном заседании: от АО "БАНК ДОМ.РФ" - Кузнецова П.А. (по дов. от 01.02.2022); от УФНС России - Мельникова А.Д. (по дов. от 06.12.2022), Нарыжная О.Д. (по дов. от 20.12.2022); от ПАО "Промсвязьбанк" - Гучков А.И. (по дов. от 14.07.2022); от ООО "АД Констракшн" - Кононов А.А. (по дов. от 13.05.2022)

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10 февраля 2022 г. в отношении ООО "Монолит КапиталСтрой" введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Имамов Камиль Рамильевич.

В Арбитражный суд города Москвы 14.03.2022 поступило заявление ООО "АД Констракшн" о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2022 включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника требования ООО "АД Констракшн" в размере 97 737 485,7 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО "Промсвязьбанк", ФНС России в лице ИФНС России N 5 по г. Москве (далее - апеллянты) обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят определение Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2022 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование отмены судебного акта заявители апелляционных жалобссылаются на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в обжалуемомсудебном акте, обстоятельствам дела.

Представители апеллянтов и АО "БАНК ДОМ.РФ в судебном заседании поддержали доводы апелляционных жалоб.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционных жалоб.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 АПК РФ.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Руководствуясь статьями 123, 266 и 268 АПК РФ, изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции находит основания для отмены определения арбитражного суда, исходя из следующего.

Требования заявителя основаны на том, что ООО "Монолит КапиталСтрой" имеет неисполненные обязательства в общей сумме 97 737 485, 7 руб., из них по договору подряда N 1 на строительство "Hilton Garden Inn" от 05.11.2018 в сумме 93 784 924, 94 руб., что подтверждается актом сверки взаимных расчетов по договору; 3 952 557, 78 руб. - сумма неотработанного аванса, установленная актом сверки взаимных расчетов по договору подряда N 03-12/2020 от 03.12.2020. В этой связи, заявитель просил признать обоснованным и включить в реестр требований кредиторов требования ООО "АД Констракшн".

Возражая против заявленных требований, АО "Банк ДОМ.РФ" указало следующее: не представлены документы, подтверждающие реальность отношений по договорам; должник и заявитель аффилированы; не имеется доказательств добросовестности действий кредитора и целесообразности заключения договора подряда.

ПАО "Промсвязьбанк" также возражало против удовлетворения заявленных требований, указав на аффилированность сторон и на наличие компенсационного финансирования.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, требования заявителя основаны на неисполнении обязательств со стороны ООО "Монолит КапиталСтрой" договору подряда N 1 на строительство "Hilton Garden Inn" от 05.11.2018, а также договору подряда N 03-12/2020 от 03.12.2020, задолженность подтверждается актами сверок взаимных расчетов.

Общая сумма задолженности составила 97 737 485, 7 рублей.

Обстоятельства аффилированности опровергнуты ООО "АД Констракшн". Заявитель не отрицает, что Ширай Оксана Михайловна, действительно несколько лет назад была генеральным директором ООО "Монолит КапиталСтрой", затем уволилась и создала собственную строительную фирму ООО "АД Констракшн". Собственный бизнес у нее не получился в той мере, на которую она рассчитывала, и она продала фирму гражданину Турции. Сведений позволяющих установить аффилированность "АД КОН ИНШААТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ" в материалы дела не представлено.

В своем логотипе ООО "Монолит КапиталСтрой", действительно, использовало английский краткий перевод с турецкого наименования своего турецкого участника "АД КОН ИНШААТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ" - "AD CONSTRUCTION", а Ширай О.М. при создании своей фирмы использовала это название в связи с хорошей репутацией этой фирмы в строительном секторе экономики.

Равно не отрицается участие, зарегистрированной в Турции фирмы в уставном капитале должника, генеральный директор ООО "АД Констракшн", действительно, является гражданином Турции.

Суд первой инстанции учел, что в рамках дела о банкротстве ООО "Монолит КапиталСтрой" интересы должника и ООО "АД Констракшн" представляет одни и тот же юрист, а документы направлялись из одного почтового отделения. Вместе с тем, сведений позволяющих установить подконтрольность сторон в материалы дела не представлено.

В судебном заседании 28.07.2022 ООО "АДК" представило в материалы дела выписки ПАО "СберБанк" и АО "Зираат Банк" за запрашиваемый период.

Из анализа указанных выписок следует, что на расчетный счет поступали деньги от двух застройщиков: ООО "Платто" (Заказчик по Объекту гостиница "Hilton Garden Inn") и ООО "Стрела" (Заказчик по объекту "Многофункциональный офисный центр" по адресу: Москва, ул. Обручева, вл. 23, корп.2, стр. 3). ООО "АДК" производило регулярные отчисления в СРО "Ассоциация Объединения генподрядчиков в строительстве", налоговые органы, оплату труда, а также подрядным организациям, в том числе ООО "Монолит КапиталСтрой".

Таким образом, анализ транзакций (происхождения и расходования денежных средств) на расчетных счетах ООО "АДК" показал, что расчетные счета должника не использовались в качестве транзитных.

Вместе с тем, Договор на строительство гостинцы с ООО "Монолит КапиталСтрой" был заключен в ноябре 2018 года, Договор на строительство многофункционального центра в декабре 2020 года, то есть задолго до введения процедуры наблюдения (февраль 2022) года, и до того, как компания попала в ситуацию имущественного кризиса в апреле 2021 года.

Из материалов обособленного спора следует, что 05 ноября 2018 года между ООО "АД Констракшн" (Заказчик, Заявитель) и ООО "Монолит КапиталСтрой" (Подрядчик, Должник) был заключен Договор подряда N 1 на строительство гостиницы "Hilton Garden Inn".

В соответствии с пунктом том 2.1. Договора Заказчик поручает и финансирует, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению полного комплекса работ по сбору, оформлению и подготовке исходно-разрешительной документации, проектированию, строительству, необходимого для возведения и ввода в эксплуатацию гостиницы "Hilton Garden Inn", расположенной по адресу: РФ, г. Москва, ЦАО, ул. Кожевническая, вл. 2-4, далее по тексту "Объект" со всеми необходимыми внутренними инженерными (городски ми, внутриплощадными) сетями, благоустройством, озеленением, благоустройствомподъездной дороги, в порядке и на условиях настоящего Договора.

В соответствии с пунктом 2.2. Договора Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить комплекс работ на Объекте в соответствии с условиями Договора, приложениями к нему, требованиями технических регламентов, строительных норм и правил (СНиП и/или СП), а также работы по исправлению недостатков, и по окончании работ сдать результат Работ Заказчику в срок, предусмотренный настоящим Договором.

В соответствии с пунктом 2.4. Договора Стороны пришли к соглашению, что объем Работ по мере исполнения Договора может быть скорректирован Заказчиком, как по объемам, так и по порядку выполнения. При этом все изменения Работ будут считаться действительными и подлежащими выполнению только при условии оформления таких изменений в письменном виде в форме дополнительного соглашения к Договору, подписанному обеими Сторонами.

В соответствии с пунктом 4.1. Договора Общая стоимость Работ (далее - "Цена Договора") по настоящему Договору в соответствии с Графиком работ и финансирования (Приложение N 2 к Договору) составляет 896 325 ООО рублей. Цена договора включает в себя НДС.

В соответствии с пунктом 4.8. Авансовые платежи - Авансирование по настоящему Договору осуществляется согласно Графика производства и работ и финансирования (Приложение N 2 настоящего Договора).

14 ноября 2019 года между Сторонами заключено Дополнительное соглашение N 1 в связи с изменением (увеличением) объемов Работ, подлежащих выполнению Подрядчиком по Договору по инициативе Заказчика.

В соответствии с пунктом 1 Дополнительного соглашения N 1 Заказчик поручает, Подрядчик обязуется выполнить дополнительные работы, далее - "Дополнительные работы" на Объекте строительства гостиницы "Hilton Garden Inn", расположенной по адресу: РФ, г. Москва, ЦАО, ул. Кожевническая, вл. 2-4.

Состав и стоимость Дополнительных работ определены в Приложении N 1 к настоящему Дополнительному соглашению, составляет 730 833 195 рублей 01 копеек, в том числе НДС 20% - 146 166 639 рублей 00 копеек, и определена на основании "Смета на дополнительные работы", составляющего Приложение N1 к настоящему Дополнительному соглашению.

Оплата Дополнительных работ, приведенных в Смете (Приложение N 1 к Соглашению), осуществляется согласно Графику финансирования (Приложение N 3 к Соглашению).

09 марта 2020 года между сторонами заключено Дополнительное соглашение N 2 к Договору подряда N 1 от 05 ноября 2018 года и Дополнительному соглашению N 1 от 14 ноября 2019 года, в соответствии с которым стороны пришли к соглашению изменить общую стоимость основных и дополнительных работ в связи с изменением ставки НДС. Общая стоимость основных работ по настоящему Дополнительному соглашению в соответствии с Приложением N 1/1 составляет 904 963 424,67 рублей, в том числе НДС. Общая стоимость дополнительных работ по настоящему Дополнительному соглашению в соответствии с Приложением N 1/2 составляет 824 292 151,99 рублей, в том числе НДС.

ООО "АД Констракшн" произвел оплату работ на общую сумму в размере 1 605 443 029,68 рублей, что подтверждается доказательствами представленными в материалы дела.

Заявитель указал, что ООО "Монолит КапиталСтрой" выполнило работы не в полном объеме.

09 июня 2021 года между Сторонами заключено Дополнительное соглашение N 3, в соответствии с которым стороны договорились о приостановке всех проектных, строительно-монтажных и ирных работ на Объекте по Договору.

20 августа 2021 года между сторонами заключено Соглашение о расторжении Договора подряда на строительство гостиницы.

Все обязательства сторон по Договору подряда, кроме гарантийных и финансовых обязательств сторон, прекращаются с момента его расторжения.

Согласно Акту сверки взаимных расчетов по Договору подряда N 1 от 05.11.2018 задолженность на 20 августа 2021 года в пользу ООО "Монолит КапиталСтрой" по основным работам по договору без учета дополнительных работ по дополнительному соглашению N 1 составляет 7 910 692,72 рубля.

Согласно Акту сверки взаимных расчетов по Дополнительному соглашению N 1 от 14.11.2019 к Договору подряда N 1 от 05.11.2018 на 20.08.2021 в пользу ООО "АД Констракшн" составляет 101 695 617, 66 рублей.

Таким образом, сумма задолженности ООО "Монолит КапиталСтрой" перед ООО "АД Констракшн" по Договору подряда N 1 от 05.11.2018 с учетом Дополнительных соглашений составляет 93 784 924,94 рублей.

Относительно задолженности по Договору подряда N 03-12/2020 от 03 декабря 2020 года на строительство объекта - "Многофункциональный офисный центр" по адресу: Москва, ул. Обручева, вл. 23, корп.2, стр. 3, суд первой инстанции указал следующее.

03 декабря 2020 года между ООО "АД Констракшн" (Генподрядчик, Заявитель) и ООО "Монолит КапиталСтрой" (Подрядчик, Должник) был заключен Договор подряда N 03-12/2020.

Согласно пункту 2.1. Договора, Подрядчик обязуется в установленный настоящим Договором срок выполнить работы согласно Смете - Приложение N 2 к настоящем) Договору и передать результат Работ Генподрядчику не позднее Планируемой даты завершения Работ, а также исполнять все свои обязательства в течение Гарантийного периода, а также все иные обязательства, необходимые для достижения результата Работ. Генподрядчик обязуется предоставить Подрядчику Строительную площадку для производства работ, оплачивать Работы в соответствии с условиями настоящего Договора, а по завершении Работ - принять их результат от Подрядчика, а также выполнять иные обязательства, возложенные на него настоящим Договором.

В соответствии с пунктом 2.2. Договора в состав Работ входит (включая, но не ограничиваясь) закупка и доставка всего необходимого Оборудования и Материалов строительные и пусконаладочные работы (если применимо), указанные в Смете I Приложение N 2 к настоящему Договору), устранение Недостатков, в том числе в течение Гарантийного периода, а также исполнение иных обязательств, предусмотренных настоящим Договором, а также тех обязательств, которые прямо не предусмотрены настоящим Договором, но необходимы для достижения результата Работ.

В соответствии с пунктом 2.3. Договора Работы выполняются иждивением Подрядчика. Материалы и Оборудование должны соответствовать Проекту, Рабочей документации и Техническим Требованиям.

В соответствии с пунктом 2.4. Договора, Содержание и объемы поручаемых Подрядчику Работ определяется Сметой, приведенной в Приложении N 2 к настоящему Договору.

В соответствии с пунктом 3.1. Договора, Работы, предусмотренные Договором, выполняются в соответствии с Графиком выполнения работ, Приложение N 1 к настоящему Договору.

В соответствии с пунктом 3.2. Договора, Срок выполнения работ подлежит корректировке посредством подписания Дополнительного соглашения к Договору в случаях, перечисленных в данном пункте Договора.

Согласно пункту 4.1. Договора, Цена работ, выполняемых Подрядчиком по настоящему Договору, определяется в соответствии с Приложением N 2 к настоящему Договору. Цена Работ является твердой и не подлежит изменению, кроме случаев, прямо предусмотренных настоящим Договором, также в случаях, если:

- при необходимости производства дополнительных работ, о чем Сторонами будет составлено Дополнительное соглашение;

-изъятия Генподрядчиком объема работ Подрядчика, в случаях и порядке, предусмотренных Договором;

-увеличения или уменьшения срока производства Работ/отдельных Видов Работ/Этапов Работ, по причинам, зависящим от Генподрядчика: в этом случае, изменяется только стоимость содержания Строительной площадки, пропорционально изменению срока;

- нарушение срока оплаты авансовых платежей и/или платежей за выполненные Работы;

- изменение законодательства в части размеров налогов.

- изменения стоимости основных материалов более чем на 7 % (как в большую, так и в меньшую стороны).

В соответствии с пунктом 4.2. Договора, Стороны подтверждают, что Цена Работ, определенная в соответствии с настоящим разделом настоящего Договора, включает в себя все и любые затраты Подрядчика на выполнение всех его обязательств, необходимых для.достижения результата Работ, даже если они не выделены отдельно в Проектной документации, в Рабочей документации или в любой документации, имеющей отношение к настоящему Договору, но технологически необходимы для выполнения работ, указанных в Смете (Приложение N 2 к Договору). Риск возникновения любых расходов на выполнение любых работ или иных обязательств, не выделенных отдельно в документации, относится на Подрядчика, и все такие выявленные расходы и/или работы не являются Дополнительными работами и не подлежат дополнительной оплате.

В соответствии с пунктом 5.1. Договора, Общая сумм авансовых платежей по договору составляет 69.000.000 руб., в т.ч. НДС 20%.

Оплата авансовых платежей производится на основании полученного от Подрядчика оригинала счета на оплату в размере и сроки указанные в Графике авансирования к настоящему Договору.

Подрядчик обязан использовать авансовые платежи исключительно на исполнение принятых на себя обязательств по Договору.

Авансовые платежи зачитываются пропорционально стоимости Работ, выполненных Подрядчиком за отчетный период.

ООО "АД Констракшн" произвело оплату работ на общую сумму в размере 69.000.000 рублей, что подтверждается доказательствами представленными в материалы дела.

09.04.2021 ООО "Монолит КапиталСтрой" частично возвратило ООО "АД Констракшн" аванс по Договору N 03-12/2020 на сумму в размере 6.000.000 руб., в том числе НДС 20%, что подтверждается платежным поручение: N 2642.

31 мая 2021 года между Сторонами заключено Соглашение о расторжении Договор подряда N 03-12/2020 от 03 декабря 2020 года.

В соответствии с пунктом 1 Соглашения о расторжении дальнейшее исполнен Договора прекращается с даты заключения настоящего Соглашения.

Согласно пункту 2 Соглашения, Стороны подтвердили, что Подрядчиком выполнены, а Генподрядчиком приняты работы на сумму 73.577.824,02 руб., в том чис. НДС-20%.

Согласно пункту 3 Соглашения, в соответствии с условиями пункта 5.5. Договора из стоимости выполненных Работ Генподрядчиком удержана сумма Удержания в размере 2.207.334,72 руб., включая НДС (20%).

Согласно пункту 4 Соглашения, стороны подтвердили, что Генподрядчиком оплачены Работы в размере 51.898.111,51 руб., в том числе НДС в соответствии с законодательством РФ, действующим на дату оплаты.

Согласно пункту 5 Соглашения, стоимость неоплаченных Работ за вычетом Удержания (п.3 Соглашения) составляет 19.472.377,79 руб., включая НДС (20%).

Согласно пункту 6 Соглашения, стороны подтвердили, что Генподрядчик осуществил выплату Подрядчику авансовых платежей в размере 69.000.000 руб. 00 коп., включая НДС (20%).

Согласно пункту 7 Соглашения, в целях установления завершающего сальдо взаимных представлений Сторон по Договору, обязательства Генподрядчика по оплате выполненных Работ согласно п.5 настоящего Соглашения в сумме 19.472.377,79, включая НДС (20%), считается надлежащим образом исполненными (прекращенными) путем прекращения обязательства Подрядчика по возврату неотработанного аванса, в сумме 25.632.270,29 руб., включая НДС (20%).

Согласно пункту 8 Соглашения, в результате установленного Сторонами завершающего сальдо взаимных представлений согласно п.7 настоящего Соглашения сумма неотработанного аванса составляет 6.159.892,50 руб., включая НДС (20%),

Согласно пункту 9 Соглашения, стороны договорились, что в целях установления завершающего сальдо взаимных представлений Сторон по Договору, обязательства Генподрядчика по оплате Удержаний считается надлежащим образом исполненными прекращенными) путем прекращения обязательства Подрядчика по возврату неотработанного аванса согласно п.8 Соглашения, в сумме 2.207.334,72 руб., включая НДС (20%).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что сумма неотработанного аванса составляет 3.952.557,78 руб.

Согласно Акту сверки взаимных расчетов по Договору подряда N 03-12/2020 от 03.12.2020 года, задолженность ООО "Монолит КапиталСтрой" в пользу ООО "АД Констракшн" составляет 3.952.557,78 руб.

Таким образом, сумма задолженности ООО "Монолит КапиталСтрой" перед ООО "АД Констракшн" по Договору подряда N 03-12/2020 от 03.12.2020 г. на день подачи заявления в суд составляет 3.952.557,78 руб.

Ввиду вышеизложенного, суд первой инстанции признал требования обоснованными и включил их в реестр требований кредиторов должника.

Апелляционный суд не может согласится с выводами суда первой инстанции.

ООО АД Констракшн и Должник входят в группу строительных компаний, подконтрольную турецкой компании AD HOUSING CONSTRUCTION MACHINE ELECTRICITY CONTRACTING TRADING L.L.C. (наименование на турецком языке AD KONUT INSAAT MAKINA ELEKTRIK TAAHHUT TICARET LTD. STI., Компания AD HOUSING), бенефициаром и Председателем Правления которой является Ахмад Дубар.

Так, с 23.09.2013 по 27.06.2019 доли в уставном капитале Должника в равном размере в 50% принадлежали Дубару А. и Колесникову Д.Е. С 27.06.2019 по настоящее время 50% доли в уставном капитале Должника по-прежнему принадлежит Колесникову Д.Е., а другие 50% перешли к турецкой Компании AD HOUSING. Дубар А. также упоминается в качестве президента ООО "Монолит КапиталСтрой".

ООО "АД Констракшн" вместе с Должником входят в список аффилированных лиц Компании AD HOUSING, о чем указано на официальном сайте (приложение N 4). С 11.10.2021 по настоящее время единственным участником ООО "АД Констракшн" является гражданин Турции Пасин Йылдырым Танер.

В период с 08.09.2015 по 22.09.2016 генеральным директором Должника была Ширай Оксана Михайловна, она же с 06.07.2018 по 11.10.2021 являлась единственным участником ООО "АД Констракшн". Так же Ширай Оксана Михайловна с 22.07.2014 по 16.11.2021 владела 50% доли в ООО "Монолит Инвест", после чего передала свою долю Гольцовой Оксане Александровне.

С 26.03.2018 по настоящее время Гольцова Оксана Александровна является генеральным директором и с 16.11.2021 владельцем 50% доли в ООО "Монолит Инвест". Также с 25.07.2018 по настоящее время Гольцова Оксана Александровна является генеральным директором ООО "Платто" ? заказчиком по договору подряда от 05.11.2018 N 1 на строительство гостиницы "Hilton Garden Inn".

Таким образом, Должник и ООО "АД Констракшн" являются юридически аффилированными лицами так как подконтрольны турецкой Компании AD HOUSING с конечным бенефициаром Дубаром А. Гостиница "Hilton Garden Inn" представлена среди прочих проектов Компании AD HOUSING.

В материалы спора также представлены доказательства фактической аффилированности Должника и ООО "АД Констракшн" и примеры нетипичного поведения для независимых участников хозяйственных отношений:

- Адрес Должника: г. Москва, Большой Строченовский переулок, д. 7, оф. 203, на официальном сайте в качестве адреса филиала Компании ADHOUSING в России указан тот же адрес: г. Москва, Большой Строченовский переулок, д. 7. По этому же адресу зарегистрировано аффилированное ООО "Монолит Инвест";

Должник использует фирменное наименование и логотип MonolitCapitalStroy AD CONSTRUCTION на бланках исходящих документов;

Более того, налоговой инспекцией в ходе проверки установлено совпадение сведений об IР-адресе (195.46.172.217), с которого ООО "Монолит КапиталСтрой" и ООО "АД Констракшн" отправлялась налоговая отчетность;

Должник не возражал против включения требований ООО"АД Констракшн" в реестр и признал его обоснованным, тогда как занимал активную процессуальную позицию и заявлял возражения против требований других кредиторов, даже если они были подтверждены судебными актами;

Представителем ООО "АД Констракшн" и ООО "Техно Глобал" (кредитора, аффилированность Должника с которым установлена определением от 27.10.2022) был один юрист (Признаки фактической аффилированности вследствие единой процессуальной позиции и наличия одних и тех же представителей допускаются как Верховным Судом РФ, например, в определении от 18.08.2022 N 307-ЭС22-4273 по делу N А56-63293/2020, так и арбитражными судами округов, например, в постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 02.11.2017 по делу N А40-129453/2016, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 03.10.2018 по делу N А46-21855/2017);

Договор подряда от 05.11.2018 N 1 на строительство гостиницы "Hilton Garden Inn" расторгнут 20.08.2021, сторонами зафиксирована задолженность ООО "Монолит КапиталСтрой" в размере 93 784 924,94 руб. Однако ООО "АД Констракшн" не предпринимало меры для принудительного взыскания задолженности и обратилось с заявлением о включении в реестр требований кредиторов Должника только в марте 2022 года;

Договор подряда от 03.12.2020 N 03-12/2020 на строительство офисного центра на ул. Обручева заключен в декабре 2020 года, когда у Должника уже было отставание от сроков строительства гостиницы "Hilton Garden Inn".

Таким образом, Должник и ООО "АД Констракшн" входят в одну группу строительных компаний, подконтрольных Компании AD HOUSING с конечным бенефициаром Дубаром А. Об аффилированности свидетельствует как участие в уставном капитале и органах управления Должника и ООО "АД Констракшн" одних и тех же лиц, так и фактические доверительные отношения.

В силу п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

При установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (ч. 3 ст. 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

При оценке достоверности факта наличия требования, основанного на передаче должнику наличных денежных средств, подтверждаемого только его распиской или квитанцией к приходному кассовому ордеру, суду надлежит учитывать среди прочего следующие обстоятельства: позволяло ли финансовое положение кредитора (с учетом его доходов) предоставить должнику соответствующие денежные средства, имеются ли в деле удовлетворительные сведения о том, как полученные средства были истрачены должником, отражалось ли получение этих средств в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности и т.д. Также в таких случаях при наличии сомнений во времени изготовления документов суд может назначить соответствующую экспертизу, в том числе по своей инициативе (п. 3 ст. 50 Закона о банкротстве).

В круг доказывания по спору об установлении размера требований кредиторов в деле о банкротстве в обязательном порядке входит исследование судом обстоятельств возникновения долга.

С учетом специфики дел о банкротстве при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве установленными могут быть признаны только такие требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Для предотвращения необоснованных требований к должнику в условиях банкротства должника и конкуренции его кредиторов и, как следствие, нарушений прав его кредиторов к доказыванию обстоятельств, связанных с возникновением задолженности должника-банкрота, предъявляются повышенные требования (п. 26 постановления N 35, п. 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом ВС РФ 20.12.2016, определение ВС РФ от 11.09.2017 N301-9С17-4784, определение ВС РФ от 25.09.2017 N 309-9С17-3444 (2)).

Требования заявителя основаны на неисполнении обязательств со стороны должника по договору подряда от 05.11.2018 N 1 на строительство гостиницы "HiltonGardenInn" (далее - Объект-1, договор от 05.11.2018), расположенной по адресу: РФ, г. Москва, ЦАО, ул. Кожевническая, вл. 2-4, а также договору подряда от 03.12.2020 N03-12/2020 на строительство объекта "Многофункциональный офисный центр" по адресу: г. Москва, ул. Обручева, вл. 23,корп.2, стр. 3 (далее - Объект-2, договор от 03.12.2020), задолженность подтверждается актами сверок взаимных расчетов.

Между тем, в материалы дела не представлены доказательства в полном объёме, подтверждающие наличие возможности у кредитора оплатить работы, источник появления денежных средств. учитывая, что кредитор был создан (05.04.2018) за 7 месяцев до заключения договора от 05.11.2018, обороты по счетам не позволяли кредитору заключить данные договоры.

В материалы дела не представлены доказательства в полном объёме, подтверждающие наличие взаимоотношений и реальное фактическое исполнение сделок(КС-2, КС-3, ТН, ТТН, УПД, счета-фактуры, переписка, доверенности лиц на подписание документации, прочие первичные документы).

В материалы дела не представлены сведения о корпоративном одобрении сделок кредитором и должником, исходя из аффилированнсти сторон сделок, исходя из того, что сделка является крупной для кредитора. Размер балансовой стоимости активов кредитора: за 2019 - 399 283 тыс. руб., за 2020 -235 657 тыс. руб. Стоимость сделки от 05.11.2018 -общий размер -1 605 443 0029.68 рублей.

В материалы дела кредитором не представлены сведения об отражении сведений о сделках в его налоговой и бухгалтерской отёчности.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику (п. 1 ст. 703 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных се этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно (п. 1 ст. 711 ГК РФ).

Исходя из смысла названной нормы по результат работы по договору подряда оплачивается после ее выполнения при условии надлежащего качества и соблюдения установленного срока. С согласия заказчика работа может оплачиваться по завершении отдельных ее этапов. Если такого условия в договоре нет, то в качестве условия делового оборота оплата объекта по этапам строительства не применяется, о чем свидетельствует судебная практика.

В соответствии с п. 2 ст. 711 ГК РФ подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Исследовав материалы спора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сделки, на основании которых образовалась задолженность, являются мнимыми, совершёнными заинтересованными лицами, для создания искусственной задолженности, с целью получения контроля в процедуре банкротства должника.

С расчетного счета ООО "Монолит Капиталстрой" ИНН 7705914422 на расчетный счет ООО "АД Констракшн" ИНН 7727381697 перечислены денежные средства на общую сумму 78820000.00 руб. (всего 3 перечислений), в том числе:

- 01.10.2020 - 39970000.00 руб. с описанием платежа "Возврат аванса по ДоговорN 1 от 05.11.2018 г. Сумма 39970000-00 В т.ч. НДС (20%) 6661666-67";

- 01.10.2020 - 32850000.00 руб. с описанием платежа "Возврат аванса по ДоговорN 1 от 05.11.2018 г. Сумма 32850000-00 В т.ч. НДС (20%) 5475000-00":

- 09.04.2021 - 6000000.00 руб. с описанием платежа "Возврат аванса по Договор N 03-12/2020 от 03.12.2020 Сумма 6000000-00 В т.ч. НДС (20%) 1000000-00".

По данным книг покупок поставка товара от ООО "АД Констракшн" ИНН 7727381697 в адрес должника ООО "Монолит Капиталстрой" ИНН 7705914422 не осуществлялась (товарный взаимозачет отсутствует).

Подконтрольное бенефициарам ООО "АД Констракшн" в силу аффилированности не могло не знать о том, что ООО "Монолит Капиталстрой" находится в ситуации имущественного кризиса, т.е. существует реальная угроза неоплаты выполненных работ. В такой ситуации вполне ожидаемым поведением любого не связанного с должником разумного участника гражданского оборота явился бы отказ от заключения договоров. Это предопределено сущностью конструкции коммерческой организации, предполагающей имущественную обособленность названного субъекта (п. 1 ст. 48 ГК РФ), извлечение им прибыли в качестве основной цели деятельности (п. 1 ст. 50 ГК РФ).

С учетом доводов об аффилированности сторон, с учетом повышенного стандарта доказывания требования кредитора, в материалы дела кредитором не представлены надлежащие доказательства в обоснование заявленных требований, подтверждающие фактическое выполнение работ ООО "АД Констракшн" в пользу должника, не представлены доказательства наличия у ООО "АД Констракшн" возможности выполнения работ в заявленном объеме, сроки и при соблюдении иных условий, указанных в договорах подряда, не представлены доказательства наличия экономической целесообразности заключения данной сделки с должником.

Кроме того, учитывая наличие аффилированности, заинтересованности сторон,в материалы дела не представлены документы, установленные Федеральным закономот 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной возможностью" (ст. 45 закона), подтверждающие наличие корпоративного одобрения сделок с заинтересованностью.

Ввиду чего требование ООО "АД Констракшн" об оплате работ, по сути, является мнимой сделкой.

На основании правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.05.2014 по делу N 441-36402/2012, возможность конкурсных кредиторов в деле о банкротстве доказать необоснованность требования другого кредитора обычно объективным образом ограничена, поэтому предъявление к ним высокого стандарта доказывания привело бы к неравенству таких кредиторов.

При этом другой стороне, настаивающей на наличии долга, не должно составлять затруднений опровергнуть указанные сомнения, поскольку именно она должна обладать всеми доказательствами своих правоотношений с несостоятельным должником.

При рассмотрении подобных споров конкурсному кредитору достаточно представить суду доказательства primafacie, подтвердив существенность сомнений в наличии долга. При этом другой стороне, настаивающей на наличии долга, не должно составлять затруднений опровергнуть указанные сомнения, поскольку именно она должна обладать всеми доказательствами своих правоотношений с несостоятельным должником (постановление Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 N 1446/14 по делу N А41-36402/2012).

Кредитор должен исключить любые разумные сомнения в реальности долга, поскольку общность экономических интересов, в том числе повышает вероятность представления кредитором внешне безупречных доказательств исполнения по существу фиктивной сделки с противоправной целью последующего распределения конкурсной массы в пользу "дружественного" кредитора и уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю кредиторов независимых (определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6), от 11.09.2017 N 301-ЭС17-4784, "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020), что не отвечает стандартам добросовестного осуществления прав.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2022 по делу N А40-133819/21 отменить.

Признать необоснованными требования ООО "АД Констракшн".

Отказать в удовлетворении заявления ООО "АД Констракшн" о включении в реестр требований кредиторов ООО "Монолит КапиталСтрой" задолженности в размере 97 737 485,7 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ю.Л. Головачева

Судьи

Е.В. Иванова А.А. Комаров