Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2023 г. N 15АП-19463/22 по делу N А32-6444/2021

город Ростов-на-Дону

18 февраля 2023 г.

дело N А32-6444/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко Н.В.,

судей Емельянова Д.В., Николаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ракитянской А.Ю.,

при участии в судебном заседании:

от ИФНС России N 3 по г. Краснодару: представитель Коваленко А.В. по доверенности от 13.12.2022; представитель Семенова И.О. по доверенности от 12.07.2022; представитель Жулькова Л.В. по доверенности от 31.10.2022; представитель Дорошенко С.В. по доверенности от 27.10.2022; представитель Павлусенко И.И. по доверенности от 18.01.2023;

от ООО "Альфастройсервис": представитель Боровец Е.В. по доверенности от 08.02.2021; представитель Есипенко О.М. по доверенности от 15.03.2021,

генеральный директор ООО "Альфастройсервис" Сверчкова А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по городу Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.09.2022 по делу N А32-6444/2021 об удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Альфастройсервис" о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по городу Краснодару от 19.10.2020 N 2034 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Альфастройсервис" (далее - общество, ООО "Альфастройсервис", налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по городу Краснодару (далее - налоговый орган, инспекция) от 19.10.2020 N 2034 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.09.2022 по делу N А32-6444/2021 ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела документов удовлетворено. В удовлетворении ходатайства заинтересованного лица об исключении доказательства из материалов дела отказано. Признано недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по городу Краснодару от 19.10.2020 N 2034 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.09.2022 по делу N А32-6444/2021, Инспекция обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Податель жалобы указал, что общество неправомерно заявило налоговые вычеты по НДС и завысило расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль организаций, по сделкам с контрагентом ООО "ДельтаЮгСтрой", что повлекло неполную уплату НДС и налога на прибыль. Апеллянт указал, что у ООО "ДельтаЮгСтрой" отсутствовала возможность для самостоятельного выполнения обязательств по договорам, заключенным с налогоплательщиком и выполнении строительно-монтажных работ непосредственно ООО "ДельтаЮгСтрой", поскольку ООО "ДельтаЮгСтрой" исключено из государственного реестра СРО, поэтому не имело права осуществлять подрядные работы на сумму более 10 млн. руб., отсутствовали необходимые ресурсы (имущество, транспортные средства, техническое оборудование, работники). Между налогоплательщиком и ООО "ДельтаЮгСтрой" создан формальный документооборот, направленный на необоснованное увеличение вычетов по НДС и расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, при фактическом выполнении работ собственными силами с привлечением иностранных граждан, что является нарушением статей 54.1, 171, 172, 252 НК РФ.

Податель жалобы не согласен с выводом суда о том, что исполнение ООО "ДельтаЮгСтрой" работ по заключенным с налогоплательщиком договорам подтверждается представленными первичными документами, поскольку эти документы являются недостоверными и не отражают реальные хозяйственные операции. В представленных обществом документах отсутствовали отчеты о расходовании давальческого материала, а также накладные на отпуск материалов на сторону по форме М-15, фиксирующие факт передачи материалов. Отсутствуют приложения к договорам, являющиеся их неотъемлемой частью. В ходе проверки не представлен журнал учета выполненных работ по форме КС-6а. В ходе сопоставления актов выполненных работ налоговый орган установил пороки, свидетельствующие о нереальности совершения хозяйственных операций. Налогоплательщик представил документы формально соответствующие требованиям законодательства, которые не подтверждают фактическое участие в выполнении работ сотрудников ООО "ДельтаЮгСтрой" или привлеченных организаций.

Апеллянт указал, что в подтверждение реальности совершения налогоплательщиком хозяйственных операций суд сослался на экспертное заключение. Между тем, вопросы, поставленные перед экспертом, не соответствуют виду строительно-технической экспертизы. Экспертное заключение не опровергает выводы налогового органа о том, что работы не были выполнены ООО "ДельтаЮгСтрой", при этом фактическое строительство объектов налоговым органом не оспаривается.

Налоговый орган не согласен с выводом суда о том, что факт оплаты обществом выполненных контрагентом и принятых налогоплательщиком работ подтверждает реальность взаимоотношений между заявителем и ООО "ДельтаЮгСтрой", поскольку денежные средства, полученные от ООО "Альфастройсервис", подрядчик - ООО "ДельтаЮгСтрой" перечислял в течение 1 - 3 банковских дней на расчетные счета контрагентов 2-го звена: ООО СК "Фотон", ООО "Альтаир", а также ИП Маркаряна А.Г. (учредитель ООО "ДельтаЮгСтрой") по предоставленному займу. Налоговым органом установлено, что ООО СК "Фотон", ООО "Альтаир" обладают признаками организаций, не осуществляющих реальную хозяйственную деятельность, и являются техническими организациями.

Согласно доводам апеллянта, фактически все работы выполнены силами налогоплательщика и силами привлеченных бригад, в том числе иностранными гражданами, которые не были оформлены и получали заработную плату наличными денежными средствами.

Податель жалобы указал, что вывод суда об отсутствии фактов умышленных действий налогоплательщика опровергается представленными в материалы дела сведениями. Установленные в ходе проверки обстоятельства в совокупности свидетельствуют о создании формального документооборота без осуществления реальных хозяйственных отношений, в целях занижения налоговой базы при исчислении налога на прибыль и НДС, в связи с включением в состав расходов и налоговых вычетов по НДС стоимости работ, услуг, оказанных ООО "ДельтаЮгСтрой". Проведенный налоговым органом анализ деятельности ООО "ДельтаЮгСтрой" свидетельствует о невозможности выполнения им работ, основной целью совершения налогоплательщиком сделок с ООО "ДельтаЮгСтрой" являлось уклонение от уплаты налогов, а не фактическое осуществление предпринимательской деятельности.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Альфастройсервис" просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от 26.09.2022 по делу N А32-6444/2021 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям

Как следует из материалов дела, ООО "Альфастройсервис" зарегистрировано в качестве юридического лица: ОГРН 1152309004044, дата присвоения ОГРН: 29.10.2015, ИНН 2309148119, адрес: Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Кубанская Набережная, д. 64, помещение 56, с 29.10.2015 состоит на учете в инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по городу Краснодару.

Инспекция Федеральной налоговой службы России N 3 по городу Краснодару провела выездную налоговую проверку ООО "АльфаСтройСервис" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов за период с 01.01.2015 по 31.12.2017, НДФЛ за период с 29.10.2015 по 31.12.2017, страховых взносов на ОПС и социальное страхование за период с 01.01.2017 по 31.12.2017, по результатам которой составлен акт проверки от 09.01.2020 N 9.

По результатам рассмотрения акта проверки, материалов налоговой проверки, дополнения к акту проверки, возражений налогоплательщика налоговым органом принято решение от 19.10.2020 N 2034 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение от 19.10.2020 N 2034).

В соответствии с решением инспекции от 19.10.2020 N 2034 налогоплательщику доначислены налоги на общую сумму 85 988 575 руб., в том числе: НДС в размере 48 783 878 руб., налог на прибыль организаций в размере 37 204 697 руб., пени в размере 29 875 523,79 руб.; штрафные санкции, предусмотренные пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 26 931 680 руб. Всего доначислено 142 795 778,79 руб.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод налогового органа об отсутствии у ООО "ДельтаЮгСтрой" возможности для самостоятельного осуществления обязательств по договорам, заключенным с ООО "АльфаСтройСервис", и выполнении спорных строительно-монтажных работ непосредственно обществом, создании между обществом и ООО "ДельтаЮгСтрой" формального документооборота, направленного на необоснованное увеличение вычетов по НДС и расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, при фактическом выполнении работ собственными силами, что является нарушением пункта 2 статьи 54.1, статьи 171, статьи 172, статьи 252, пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

ООО "АльфаСтройСервис" подало апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю на решение Инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по городу Краснодару от 19.10.2020 N 2034.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 15.01.2021 N 24-12-12 апелляционная жалоба ООО "АльфаСтройСервис" на решение ИФНС России N 3 по городу Краснодару от 19.10.2020 N 2034 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с выводами налогового органа, сделанными по результатам выездной налоговой проверки, ООО "АльфаСтройСервис" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по городу Краснодару от 19.10.2020 N 2034.

Признавая недействительным решение инспекции от 19.10.2020 N 2034, суд первой инстанции исходил из того, что работы, указанные в договорах подряда, заключенных между ООО "АльфаСтройСервис" и ООО "ДельтаЮгСтрой", выполнены и приняты по актам приема-сдачи, налогоплательщик и ООО "ДельтаЮгСтрой" составили акты сверки расчетов: за 2016 год (за период с 01.07.2016), за 1, 2, 3, 4 кварталы 2017 года, за 1 квартал 2018 года. Суд указал, что акты сверки свидетельствуют о том, что выполненные ООО "ДельтаЮгСтрой" работы оплачены обществом денежными средствами на расчетный счет в полном объеме, между сторонами осуществлен полный расчет в целях исполнения договорных обязательств. Договоры и соглашения ООО "АльфаСтройСервис" с ООО "ДельтаЮгСтрой" не оспорены, являются действительными.

Согласно выводам суда первой инстанции, исполнение ООО "ДельтаЮгСтрой" работ по заключенным с ним договорам подтверждается первичными документами, оформленными в установленном порядке: сметами, актами выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, журналом учета выполненных работ по форме КС-6а, первичными документами по форме М-15 (накладная на отпуск материалов на сторону), М-29 (отчет о расходе основных материалов), которые представлены налоговому органу, а также техническими исполнительными документами: актами освидетельствования выполненных работ по договорам, в том числе актами освидетельствования скрытых работ, и другими исполнительными документами, наличие которых подтверждается заключением эксперта N 44-э/2022 по результатам финансово-экономической судебной экспертизы по уголовному делу N 12102030003000090.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что представленными в материалы дела документами (акты выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ КС-3 за период с 01.07.2016 по 31.12.2017) подтверждается, что выполненные ООО "ДельтаЮгСтрой" работы приняты обществом по 340 актам формы КС-2, из них в период с 01.07.2016 по 31.12.2016 - по 60 актам, в период с 01.01.2017 по 31.12.2017 - по 280 актам. Работы, выполненные на объекте строительства, расположенном по адресу: г. Анапа, ул. Ленина, 185А, приняты по 206 актам КС-2; на объекте строительства, расположенном по адресу: г. Анапа, ул. Владимирская, 55 В, работы приняты по 68 актам КС-2, на объекте строительства, расположенном по адресу:

г. Анапа, ул. Ленина, 185, работы приняты по 6 актам КС-2.

Согласно выводам суда первой инстанции, ООО "АльфаСтройСервис" получило экономически обоснованный результат выполненных работ по договорам подряда с ООО "ДельтаЮгСтрой": работы приняты заказчиками общества, входят в состав работ строительства жилых домов в соответствии с проектом строительства, строительство домов завершено, жилые дома сданы в эксплуатацию, общество получило оплату от заказчиков строительства и прибыль.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что совершение обществом реальных хозяйственных операций с ООО "ДельтаЮгСтрой" и отсутствие искажений обществом в сведениях о хозяйственных операциях по сделкам с ООО "ДельтаЮгСтрой" подтверждается пояснениями 14 опрошенных налоговым органом лиц.

Суд принял в качестве надлежащего доказательства и положил в основу своих выводов заключение экспертов Союза "Анапская Торгово-промышленная палата" о результатах исследования от 13.01.2022 N 057-21 (далее - заключение N 057-21 от 13.01.2022), согласно которому эксперты пришли к следующим выводам:

- в заключенных договорах подряда между ООО "АльфаСтройСервис" и ООО "ДельтаЮгСтрой" оговорены особенности отношений при выполнении работ за счет материалов заказчика и другие специальные отношения, налагающие обязанности и устанавливающие ответственность сторон, их исполнение согласно актам о приемке выполненных работ подтверждает реальность деловых отношений и цели совершения хозяйственных операций - выполнение указанных в договорах строительных работ;

- выполнение работ, указанных в договорах, заключенных между ООО "АльфаСтройСервис" и ООО "ДельтаЮгСтрой", и актах выполненных работ КС-2 на указанных объектах, и привлечение к их исполнению субподрядчика (ООО "ДельтаЮгСтрой") обусловлено необходимостью значительного количества рабочих для их выполнения и отсутствия необходимого количества работников у генерального подрядчика ООО "АльфаСтройСервис"; для выполнения работ только по устройству железобетонных конструкций по договорам N 1 от 01.07.2016, N 6 от 05.12.2016, N 7 от 05.12.2016, N 8 от 05.12.2016, N 9 от 05.12.2016, N 13 от 01.07.2017 на объекте: "Многоквартирный жилой комплекс" по адресу: г. Анапа, ул. Ленина, д.185 А" необходимо до 59 человек в день в течение всего периода выполнения данного вида работ;

- стоимость фактически выполненных ООО "ДельтаЮгСтрой" строительных работ по адресам: город Анапа, улица Ленина, д. 185, д. 185а, улица Владимирская, д. 55В, соответствует установленным и действующим в соответствующий период строительно-техническим нормам, иным применимым в строительной практике нормам и правилам. Договоры подряда на выполнение строительно-монтажных работ, заключенные между ООО "АльфаСтройСервис" (генподрядчик) и ООО "ДельтаЮгСтрой" (субподрядчик), сметы, акты о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) соответствуют нормативным требованиям, общепринятой строительной практике и являются достаточным подтверждением фактического выполнения субподрядчиком ООО "ДельтаЮгСтрой" строительных работ в соответствии с договорами подряда, заключенными с ООО "АльфаСтройСервис";

- сделки между ООО "АльфаСтройСервис" и ООО "ДельтаЮгСтрой" совершены в пределах рыночной стоимости генподрядных работ, отвечают рыночным условиям, стоимость работ по данным сделкам соответствует рыночной;

-документооборот между генеральным подрядчиком ООО "АльфаСтройСервис" и субподрядчиком ООО "ДельтаЮгСтрой" при строительстве жилых домов по адресам: город Анапа, улица Ленина, д. 185, д. 185а, улица Владимирская, д. 55 В, соответствует нормативным требованиям, общепринятой строительной практике и является достаточным подтверждением фактического выполнения субподрядчиком ООО "ДельтаЮгСтрой" строительных работ в соответствии с договорами, заключенными с ООО "АльфаСтройСервис".

Как следует из обжалуемого решения Арбитражного суда Краснодарского края от 26.09.2022 по делу N А32-6444/2021, суд первой инстанции принял в качестве надлежащего доказательства и положил в основу судебного акта выводы эксперта, изложенные в экспертном заключении N 44-э/2022, по результатам финансово-экономической судебной экспертизы по уголовному делу N 12102030003000090.

В частности экспертом установлено и учтено судом при признании недействительными решения инспекции от 19.10.2020 N 2034, что из доказательств (документов), предоставленных для исследования, не следует, что у ООО "АльфаСтройСервис" имелась цель уклонения от налогообложения в результате согласованных с ООО "ДельтаЮгСтрой" действий, ООО "АльфаСтройСервис" действовало в рамках поведения ожидаемого от разумного участника хозяйственного оборота; документы, представленные для проведения настоящего исследования, не содержат противоречивых, неполных сведений о работах, выполненных ООО "ДельтаЮгСтрой" и принятых ООО "АльфаСтройСервис", о налоге на прибыль организаций и НДС по этим работам, и подтверждают наличие оснований для получения ООО "АльфаСтройСервис" налоговой выгоды в соответствии с НК РФ.

В заключении эксперта N 44-э/2022 по результатам финансово-экономической судебной экспертизы по уголовному делу N 12102030003000090 сделаны следующие выводы:

- имеющиеся в период с 29.10.2015 по 31.12.2017 документы по хозяйственным операциям между генеральным подрядчиком ООО "АльфаСтройСервис" и субподрядчиком ООО "ДельтаЮгСтрой" отвечают установленным требованиям для уменьшения налоговой базы при исчислении НДС (по вопросу 1);

- документооборот между генеральным подрядчиком ООО "АльфаСтройСервис" и субподрядчиком ООО "ДельтаЮгСтрой" при строительстве жилых домов по адресам: город Анапа, улица Ленина, д. 185, д. 185 А, улица Владимирская, д. 55 В, соответствует нормативным требованиям, общепринятой строительной практике (по вопросу 3);

- документооборот между генеральным подрядчиком ООО "АльфаСтройСервис" и субподрядчиком ООО "ДельтаЮгСтрой" при строительстве жилых домов по адресам: город Анапа, улица Ленина, д. 185, д. 185А, улица Владимирская, д. 55В, является достаточным документальным подтверждением выполнения субподрядчиком ООО "ДельтаЮгСтрой" строительных работ в соответствии с договорами, заключенными с генеральным подрядчиком ООО "АльфаСтройСервис" (по вопросу 4);

- предъявление к вычету налогоплательщиком ООО "АльфаСтройСервис" налога на добавленную стоимость за период с 29.10.2015 по 31.12.2017, с учетом представленных на экспертизу материалов по взаимоотношениям с ООО "ДельтаЮгСтрой", документально обосновано (по вопросу 6);

- при достоверности документально установленных фактов выполнения работ ООО "ДельтаЮгСтрой" по заключенным с ООО "АльфаСтройСервис" договорам подряда со стороны налогоплательщика ООО "АльфаСтройСервис" за период с 29.10.2015 по 31.12.2017 при предъявлении к вычету налога на добавленную стоимость не допущены нарушения положений статьи 54.1 НК РФ (по вопросу 7)".

С учетом выводов экспертов, суд первой инстанции заключил, что ООО "АльфаСтройСервис" документально подтвердило выполнение ООО "ДельтаЮгСтрой" строительных работ и их оприходование в бухгалтерском учете, отражение в бухгалтерской и налоговой отчетности. Суд указал, что налогоплательщик обоснованно в соответствии с положениями главы 21 и главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации предоставил в налоговый орган декларации по налогу на прибыль и НДС по реальным хозяйственным операциям с ООО "ДельтаЮгСтрой" на основании первичных документов о них и уплатило налог на прибыль и НДС в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

Исследовав материалы дела по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами, и никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Как следует из обжалуемого судебного акта, суд при рассмотрении дела в качестве основного доказательства, свидетельствующего о неправомерном определении налоговым органом налоговых обязательств ООО "АльфаСтройСервис", учел выводы финансово-экономической судебной экспертизы, проведенной по уголовному делу, а также представленное налогоплательщиком заключение N 057-21 от 13.01.2022.

Решение суда первой инстанции от 26.09.2022 основано на выводах экспертов, изложенных в экспертных заключениях.

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъясняется, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, заключение эксперта исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами по делу, из чего следует, что правовой статус заключения экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы.

Исследовав заключение N 057-21 от 13.01.2022 и экспертное заключение N 44-э/2022 по результатам финансово-экономической судебной экспертизы по уголовному делу в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что они не являются надлежащими доказательствами по рассматриваемому делу, поскольку для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов в целях исчисления налога на прибыль не имеет правового значения то, что налогоплательщик сдал результаты работ своему заказчику. Правовое значение имеет оценка первичных документов, представленных для подтверждения вычетов и расходов с точки зрения их достоверности и реальности выполнения работ именно тем подрядчиком, документы по взаимоотношениям с которым предъявлены в целях получения налоговой выгоды. В рассматриваемом случае эксперты использовали представленные обществом документы без проверки их достоверности. При этом, возможность выполнения работ заявленным подрядчиком экспертами не исследовалась и не устанавливалась.

Предметом финансово-экономической экспертизы являются сведения о финансовых операциях и финансовых показателях хозяйствующего субъекта, а также фактические данные, характеризующие образование, распределение и использовании на предприятии доходов, денежных средств, негативные отклонения в этих процессах, повлиявшие на показатели хозяйственной деятельности или способствующие совершению преступлений, связанных с несоблюдением финансовой дисциплины. То есть при проведении финансово-экономической экспертизы эксперт исходит из тех документов, которые представлены для проведения экспертного исследования, в частности: первичных документов (платежные поручения, приходные и расходные кассовые ордера, накладные, счета-фактуры, акты выполненных работ, платежные и расчетные ведомости, квитанции, чеки и пр.); регистров бухгалтерского учета (карточки аналитического учета, журналы-ордера, оборотные ведомости, главные книги); материалов инвентаризации; калькуляции, смет, бизнес-планов, технико-экономического обоснования и пр.; бухгалтерской и налоговой отчетности; организационно-распорядительной документации; учредительных документов; различных видов договоров, контрактов; документов справочно-технического характера и т.д.

Вместе с тем, факт отражения на счетах бухгалтерского учета операций по выполнению работ не свидетельствует о реальности финансово-хозяйственной операции, которая определяется не только фактическим выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно заявленным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным субподрядчиком - ООО "ДельтаЮгСтрой".

Представление налогоплательщиком документов как в обоснование налоговых вычетов по НДС, так и расходов по налогу на прибыль не является само по себе достаточным основанием для получения соответствующей налоговой выгоды, если налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а обязан оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Для оценки обоснованности налоговой выгоды существенное значение имеют обстоятельства заключения и исполнения договора, мотивы, по которым был избран тот или иной контрагент, при этом из обстоятельств заключения и исполнения договора должно следовать, что налогоплательщиком приняты все разумные меры к проверке легитимности участия контрагента в гражданском обороте.

На основании положений статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 16.07.2009 N 924-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "ЛК Лизинг" на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 106, 110, 169, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации", нормы налогового права не предполагают формального подхода при разрешении налоговых споров, так арбитражные суды в случае сомнений в правильности применения налогового законодательства обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность юридически значимых обстоятельств (факт оказания услуг, реализации товара, наличие иных документов, подтверждающих хозяйственные операции, и другие) (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 24.01.2008 N 33-О-О и от 05.03.2009 N 468-О-О).

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов и расходов по налогу на прибыль достоверной и надлежащим образом оформленной первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, исчисленных поставщиками.

С учетом вышеизложенного, вывод о наличии у налогоплательщика права на применение вычетов по НДС и расходов по документам спорного контрагента может быть сделан только исходя из совокупности доказательств и фактов, свидетельствующих о реальности хозяйственных отношений между обществом и спорным контрагентом. Следовательно, в целях подтверждения обоснованности заявленной налоговой выгоды должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной хозяйственной и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об участниках и условиях хозяйственных операций, а не основывается лишь на результатах проведенной финансово-экономической экспертизы, в которой указанные факты и обстоятельства, с учетом норм Налогового кодекса Российской Федерации и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, не устанавливаются. При этом, сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

Установив фактические обстоятельства дела, дав правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, и имеющимся в деле доказательствам, судебная коллегия пришла к выводу, что выводы экспертов, изложенные в заключении N 057-21 от 13.01.2022 и заключении N 44-э/2022 по результатам финансово-экономической судебной экспертизы по уголовному делу не имеют доказательственного значения для рассмотрения настоящего дела и не могли быть использованы судом при определении действительных налоговых обязательств ООО "АльфаСтройСервис".

Суд первой инстанции не выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, фактически уклонился от рассмотрения, исследования и оценки доказательств, представленных налоговым органом, не определил в установленном порядке пределы и предмет доказывания по данному требованию, что привело к принятию незаконного и необоснованно решения.

Исследовав материалы дела по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, и имеющимся в деле документам, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ООО "АльфаСтройСервис" нарушило нормы статей 171, 172, 252, пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налогов. В ходе проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии у ООО "ДельтаЮгСтрой" возможности для самостоятельного осуществления обязательств по договорам, заключенным с ООО "АльфаСтройСервис", и выполнении спорных строительно-монтажных работ непосредственно обществом, создании между обществом и ООО "ДельтаЮгСтрой" формального документооборота, направленного на необоснованное увеличение вычетов по НДС и расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, при фактическом выполнении работ собственными силами с привлечением иностранных граждан.

В связи с этим у суда первой инспекции не имелось оснований для отмены решения инспекции от 19.10.2020 N 2034, обжалованный судебный акт подлежит отмене, принимая во внимание нижеследующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй настоящего Кодекса при соблюдении одновременно следующих условий:

1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

При несоблюдении одного из указанных в подпунктах 1 или 2 пункта 2 условий налогоплательщик не вправе уменьшать налоговую базу на расходы при исчислении налога на прибыль организаций и уменьшать сумму налога на добавленную стоимость на налоговые вычеты.

Как указано в постановлении Пленума ВАС РФ N 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны. Вместе с тем налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающий обоснованность применения налоговых вычетов по НДС и понесенных затрат, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций. В свою очередь обязанность по доказыванию факта недобросовестности налогоплательщика и представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной следующие обстоятельства: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными указанными выше обстоятельствами могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Также налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В этой связи суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Как следует из материалов проверки, ООО "АльфаСтройСервис" в проверяемый период являлось генподрядчиком по договорам генерального подряда, в том числе:

1. Договор от 01.12.2016 N 1, заключенный с ООО "Фройда-В" ИНН/КПП 2301086365/230101001 на строительство объекта: "Многоэтажные жилые дома со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения, по адресу:

г. Анапа ул. Владимирская, 55В, Литер 2 - первый этап строительства";

2. Договор от 24.05.2016 N 1, заключенный с ООО "Строительно-Инвестиционная Компания "Кристалл" (далее ООО "СИК "Кристалл") ИНН/КПП 2308208164/230801001 на строительство объекта: "Многоквартирный жилой комплекс по адресу: Краснодарский край, г. Анапа, ул. Ленина, д. 185А".

В рамках исполнения вышеуказанных договоров общество привлекло субподрядчика - ООО "ДельтаЮгСтрой".

ООО "ДельтаЮгСтрой" привлекло для выполнения работ контрагентов ООО СК "Фотон" и ООО "Альтаир".

В целях подтверждения права на применение налоговых вычетов по НДС и расходов в целях исчисления налога на прибыть представлены документы по взаимоотношениям с ООО "ДельтаЮгСтрой", а именно: сметы, акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, журнал учета выполненных работ по форме КС-6а, первичные документы по форме М-15 (накладная на отпуск материалов на сторону), М-29 (отчет о расходе основных материалов) и т.д.

Налоговый орган осуществил проверку достоверности документов, представленных обществом по взаимоотношениям с ООО ДельтаЮгСтрой", в результате которой установлено, что документы с ООО "ДельтаЮгСтрой" составлены формально, не связаны с осуществлением реальной финансово-хозяйственной деятельности, документооборот создан для придания видимости соблюдения положений налогового законодательства и получения обществом налоговой выгоды без реального осуществления хозяйственных операций. В нарушение статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик заявил к вычету НДС и учел расходы по работам, которые фактически выполнены собственными силами.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что выводы инспекции являются законными и обоснованными и подтверждаются доказательствами, полученными в ходе мероприятий налогового контроля.

Представленные налоговым органом материалы налоговой проверки свидетельствуют о том, что обязательства по сделке перед ООО "АльфаСтройСервис" не могли быть исполнены контрагентом ООО "ДельтаЮгСтрой".

Инспекция установила, что ООО "ДельтаЮгСтрой" исключено из государственного реестра СРО 29.08.2016, в связи с этим не имело права осуществлять подрядные работы более чем на 10 млн. руб., что не соответствует принятым на себя договорным обязательствам с ООО "АльфаСтройСервис".

Довод налогоплательщика о том, что выбранный субподрядчик имеет членство в саморегулируемой организации, отклоняется судом, поскольку в отношении допусков СРО к выполнению строительно-монтажных работ ООО "ДельтаЮгСтрой" представлены следующие сведения, содержащиеся в Едином реестре членов СРО за период с 2015 по 2019 годы:

- Ассоциация строителей "Строительный Альянс Монолит", период членства: 12.01.2015 - 29.08.2016, стоимость работ по одному договору не превышает 10 миллионов рублей;

- Союз "Строительное региональное объединение", период членства: 10.02.2017- 27.02.2018; стоимость работ по одному договору: не превышает 60 миллионов рублей;

- Союз "Черноморский Строительный Союз", период членства: 27.02.2018 -21.03.2019, стоимость работ по одному договору: не превышает 60 миллионов рублей.

Соответственно, при производстве строительных работ в период с 30.08.2016 по 09.02.2017 контрагент не являлся членом СРО и не имел соответствующего допуска на выполнение строительно-монтажных работ.

При этом в данный период времени ООО "ДельтаЮгСтрой" заключило договоры на проведение субподрядных работ, в том числе договоры N 1-В, 2-В, 3-В, 4-В от 12.01.2017, N 5-В от 16.01.2017, N 6-В от 25.01.2017 - по объекту:

г. Анапа, ул. Владимирская, 55 В; договоры N 4 от 01.10.2016, N 5, N 6, N 7, N 8, N 9, N 10 от 05.12.2016 - по объекту: г. Анапа, ул. Ленина, 185А.

Кроме того, в договорах, заключенных в декабре 2016 - январе 2017, содержится информация о наличии у ООО "ДельтаЮгСтрой" допуска СРО N С-047-23-62-02-23-080217 от 08.02.2017, что свидетельствует об оформлении хозяйственной операции "задним" числом, когда стали известны данные о регистрации в СРО.

Более того, получение свидетельства о допуске на выполнение определенных видов работ само по себе не является бесспорным доказательством реального выполнения работ, наличие свидетельства о членстве в СРО не свидетельствует о наличии у контрагента необходимых для выполнения работ ресурсов и не подтверждает его деловую репутацию.

Согласно имеющейся в открытом доступе сети Интернет информации о проверке, проведенной Союз "ЧСС" в отношении ООО "ДельтаЮгСтрой" на предмет соответствия требованиям членства в данной СРО, размещенной на сайте sro-292.ru, по результатам данной проверки выявлены нарушения по персоналу, по страхованию, по уплате взносов, что повлекло исключение ООО "ДельтаЮгСтрой" из членов СРО, что в свою очередь не может характеризовать его как добросовестного участника строительной деятельности.

Налоговый орган при проведении проверки установил, что у ООО "ДельтаЮгСтрой" отсутствовали необходимые ресурсы (имущество, транспортные средства, техническое оборудование, работники) для выполнения работ по договорам, заключенным с обществом, также не подтверждены факты несения расходов, необходимых для ведения реальной хозяйственной деятельности. Истребованные у ООО "ДельтаЮгСтрой" в порядке статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации документы по сделкам с заявителем не представлены.

В 2022 году в ЕГРЮЛ внесена запись о ликвидации ООО "ДельтаЮгСтрой" в связи с признанием арбитражным судом должника банкротом и принятием определения о завершении процедуры конкурсного производства.

В обжалуемом решении суд пришел к выводу, что реальность хозяйственных операций с ООО "ДельтаЮгСтрой" подтверждается пояснениями 14 опрошенных налоговым органом лиц.

При этом, в оспариваемом решении указаны лишь 4 сотрудника ООО "ДельтаЮгСтрой", которые фактически являлись сотрудниками общества. Указанные сотрудники подтвердили только получение заработной платы наличными денежными средствами у Некрасова О.Н.

Некрасов О.Н. (заместитель генерального директора ООО "ДельтаЮгСтрой") при допросе показал, что не знает, сколько человек работало в ООО "ДельтаЮгСтрой", кто работал в ООО "ДельтаЮгСтрой" не помнит, как начислялась и выплачивалась заработная плата ему не известно, получал заработную плату в офисе ООО "ДельтаЮгСтрой" по адресу: г. Краснодар, ул. Совхозная (точный адрес не помнит) лично у директора Маркаряна В.Г. наличными денежными средствами, учет рабочего времени в ООО "ДельтаЮгСтрой" не велся, заработную плату сотрудникам ООО "ДельтаЮгСтрой" он не выплачивал.

Таким образом, вышеуказанный вывод суда не подтверждается фактическими обстоятельствами дела.

Вывод суда о том, что исполнение ООО "ДельтаЮгСтрой" работ по заключенным с ООО "АльфаСтройСервис" договорам подтверждается представленными первичными документами, оформленными в установленном порядке: сметами, актами выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, журналом учета выполненных работ по форме КС-6а, документами по форме М-29 и М-15, а также техническими исполнительными документами, признается судебной коллегией необоснованным, поскольку представленные ООО "АльфаСтройСервис" документы содержат недостоверные сведения, указанный в документах контрагент не имел возможности выполнить работы в заявленном размере ввиду отсутствия у него трудовых ресурсов, указанные в его налоговой отчетности контрагенты второго звена являются "техническими" организациями и не осуществляли реальную экономическую деятельность.

Из представленных документов следует, что ООО "ДельтаЮгСтрой" выполняло работы с использованием материалов, предоставленных обществом. Однако в представленных налогоплательщиком документах отсутствовали отчеты о расходовании давальческого материала в сопоставлении с производственными нормами, составленные ООО "ДельтаЮгСтрой" и принятые генподрядчиком ООО "АльфаСтройСервис", а также накладные на отпуск материалов на сторону по форме М-15, фиксирующие факт передачи материалов. Общество не представило журнал учета выполненных работ по форме КС-6а.

Материально-производственные запасы учитывались организацией на счете 10 "Материалы", к которому в зависимости от вида запасов могли открываться, в том числе субсчета 10-7 "Материалы, переданные в переработку на сторону", 10-8 "Строительные материалы", 10-9 "Инвентарь и хозяйственные принадлежности". Представленные бухгалтерские документы свидетельствуют о том, что налогоплательщик не применял счет 10.07 "Материалы, переданные в переработку на сторону" при передаче материалов ООО "ДельтаЮгСтрой", списание происходило со счетов 10-9 и 10-8, что подтверждается требованием-накладной по форме N М-11. При этом, в представленных требованиях-накладных по форме N М-11 отсутствовала подпись должностного лица ООО "ДельтаЮгСтрой". В частично представленных копиях первичных документов по учету материалов отсутствовали величины денежного измерения. При заполнении реквизитов не применялась "единица измерения" на основании Общероссийского классификатора единиц измерения ОК 015-94 (МК 002-97), утвержденного Постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 N 366.

Согласно условиям договоров на выполнение подрядных работ, заключенных между ООО "АльфаСтройСервис" и ООО "ДельтаЮгСтрой", строительство осуществлялось за счет давальческого материала генподрядчика. Согласно действующим нормам документооборота, при передаче генподрядчиком сырья или материалов для переработки подрядчику необходимо использование накладной или акта. Согласно анализу регистров бухгалтерского учета списание материальных затрат в адрес ООО "ДельтаЮгСтрой" производится без использования субсчета 10.7 "Материалы, переданные в переработку на сторону", который применяется в отношении остальных субподрядных организаций. Материалы списываются сразу на счет 20 "Основное производство".

Согласно показаниям главного бухгалтера ООО "АльфаСтройСервис" Полетовой Е.Л. (протокол допроса от 17.03.2020), списание материалов осуществлялось на основании формы М-29 начальником участка ООО "АльфаСтройСервис", по причине приобретения всех материалов заказчиком. Начальник участка, прораб и кладовщики ООО "АльфаСтройСервис" выдавали материалы под роспись сотрудникам ООО "ДельтаЮгСтрой". Требования-накладные по форме М-15 не составлялись.

Данное обстоятельство свидетельствует о нетипичности документооборота и порядка осуществления учета операций по взаимоотношениям с ООО "ДельтаЮгСтрой".

Кроме того, инспекцией проведен анализ накладных на отпуск материалов на сторону (М-15), актов использования материалов заказчика при выполнении подрядных работ, которые представлены при апелляционном обжаловании решения инспекции, и выявлены "пороки" в оформлении документов - они не содержат ссылку на основание для списания давальческих материалов, а именно: договоры подряда, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2.

При заполнении формы М-15 обязательным является проставление отметки "в переработку на давальческой основе". Данный порядок документооборота в ООО "АльфаСтройСервис" подтверждается оформлением передачи материалов иным субподрядным организаций с использованием накладной на передачу материалов на сторону по форме М-15 (ИП Голубев Н.Ф., ООО "ЮгСтройИнжиниринг", ИП Чумаков Б.А.).

Согласно показаниям главного бухгалтера ООО "АльфаСтройСервис" Полетовой Е.Л. (протокол допроса от 17.03.2020) списание материалов осуществлялось на основании формы М-29 начальником участка ООО "АльфаСтройСервис" по причине приобретения всех материалов заказчиком. По взаимоотношениям с ООО "ДельтаЮгСтрой" требования-накладные по форме М-15 не составлялись. Данное обстоятельство свидетельствует о нетипичности документооборота и порядка осуществления учета операций по взаимоотношениям с ООО "ДельтаЮгСтрой".

Накладные на отпуск материалов на сторону формы М-15 представлены налогоплательщиком только в момент подачи апелляционной жалобы на оспариваемое решение инспекции. Вместе с тем, из показаний свидетелей следует, что вся имеющаяся первичная документация по требованию налогового органа была представлена в ходе проверки, иная документация по движению стройматериалов не велась и не оформлялась.

Таким образом, взаимоотношения по получению и передаче давальческих материалов не подтверждаются первичными документами, что свидетельствует о формальности взаимоотношений общества и его контрагента в целях получения налоговой выгоды.

Общество заявило довод об учете давальческого материала. Заявитель указал, что материалы, передаваемые подрядчику в работу со склада налогоплательщика, списывались на основании подготовленных начальником участка отчетов по форме М29, а первичные документы, подтверждающие передачу материалов, не представлены при проведении налоговой проверки по причине их отсутствия в бухгалтерии, поскольку они находились у Журба И.В., который готовил по ним отчеты.

Давая правовую оценку указанному доводу, суд исходит из того, что согласно показаниям свидетеля прораба Журбы И.В. (протокол допроса от 21.08.2019 N б/н), при отпуске товара он являлся материально-ответственным лицом, товар отпускался по форме М-15. Работы производились из материала, предоставленного ООО "АльфаСтройСервис", и передавались по форме М-15. Однако, в ходе допроса свидетель Журба И.В. не подтвердил факт хранения документов по форме М-15, М-29 либо иных документов, сопровождающих передачу материалов.

Таким образом, ООО "АльфаСтройСервис" представило документы, формально соответствующие требованиям законодательства, однако они не подтверждают фактическое участие в выполнении работ сотрудников ООО "ДельтаЮгСтрой" либо привлеченных организаций. Налогоплательщик не обеспечил документальное подтверждение достоверности сведений, указанных в документах, на основании которых заявлено право на вычет НДС и уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

При проведении налоговым органом анализа представленного ООО "АльфаСтройСервис" в ответ на требование от 21.12.2018 N 14-40/001771 реестра корректировочных актов выполненных работ ООО "ДельтаЮгСтрой" за 2017 год выявлено несоответствие актов по форме КС-2, указанных в письме от 11.01.2019, актам, на которые представлены корректировки.

Кроме того, проведение корректировки предусматривает обязанность откорректировать свои налоговые обязательства по налогу на прибыль и НДС.

ООО "АльфаСтройСервис" свои налоговые обязательства путем представления уточненных налоговых деклараций не откорректировало.

Непредставление данных документов в ходе проведения проверки, а также дополнительных мероприятий налогового контроля, свидетельствует о формальном составлении документов после вынесения решения о привлечении к ответственности и представлении реестра данных документов в судебное заседание.

Анализ движения денежных средств за проверяемый период свидетельствует о том, что у ООО "ДельтаЮгСтрой" отсутствуют собственные оборотные средства, оплата контрагентам второго звена производилась только после получения денежных средств от ООО "АльфаСтройСервис", которые ООО "ДельтаЮгСтрой" перечисляло двум основным контрагентам - ООО СК "Фотон" (ИНН 2311233795), ООО "Альтаир" (ИНН 2311231580). Оставшиеся денежные средства обналичивались обществом "ДельтаЮгСтрой".

Анализ движения денежных средств за проверяемый период показал, что ООО "ДельтаЮгСтрой" сняло с расчетного счета наличными денежными средствами на хозяйственные нужды 68 016 513,09 руб., расчеты по индивидуальным картам в банкоматах составили 34 120 552,34 руб., снятие наличных в различных банках - в размере 14 965 000 руб., выдача займа взаимозависимому лицу ИП Маркаряну А.Г. в размере 19 010 000 руб.

Вывод суда о том, что реальность взаимоотношений между заявителем и ООО "ДельтаЮгСтрой" подтверждается фактом оплаты обществом выполненных контрагентом и принятых налогоплательщиком работ, признается судебной коллегией необоснованным, поскольку денежные средства, полученные от ООО "АльфаСтройСервис", контрагент ООО "ДельтаЮгСтрой" обналичивал или перечислял в течение 1 - 3 банковских дней на расчетные счета контрагентов второго звена: ООО СК "Фотон", ООО "Альтаир", которые являются "техническими организациями".

При этом, инспекция получила документы и сведения о том, что ООО СК "Фотон" и ООО "Альтаир" не могли выполнить работы, а перечисленные им денежные средства не являются встречным исполнением обязательства за выполненные работы.

Материалами проверки подтверждается отсутствие сотрудников у контрагентов второго звена: ООО СК "Фотон", ООО "Альтаир"; на объектах строительства сотрудники указанных организаций не работали, что подтверждается показаниями свидетелей (Коротышев А.В., Малащенков А.В., Сивогривов А.Ю., Сверчкова А.В.).

В отношении ООО СК "Фотон" и ООО "Альтаир" инспекция установила, что они обладают признаками организаций, не осуществляющих реальную хозяйственную деятельность, являются "техническими компаниями".

ООО "Альтаир" состояло на налоговом учете с 21.02.2017, исключено из ЕГРЮЛ 02.07.2021 в связи с наличием сведений о нем, в отношении которых внесена запись о недостоверности; не имело в собственности имущества, земельных участков, транспортных средств, численность организации за 2017 год составила 1 человек, за иные периоды информация о численности не представлялась. У организации отсутствуют собственные оборотные средства.

ООО СК "Фотон" состояло на налогом учете с 28.03.2017, регистрирующим органом принято решение 29.08.2022 о предстоящем исключении юридического лица из ЕГРЮЛ (основание - наличие в ЕГРЮЛ сведений о юридическом лице, в отношении которых внесена запись о недостоверности), организация не имела в собственности имущества, земельных участков, транспортных средств, среднесписочная численность на 01.01.2016 составила 1 человек, на 01.01.2017 - 0 человек. У организации отсутствовали собственные оборотные средства.

В свою очередь, ООО СК "Фотон" перечисляло денежные средства, полученные от ООО "ДельтаЮгСтрой", в том числе в адрес ООО "МП "Коммерсант", которое в последующем расходовало их на продукты питания, цветочную продукцию, то есть установлена разнотоварность сделок, а также осуществило обналичивание денежных средств на хозяйственные нужды в размере 23 208 205 руб.

ООО "МП "Коммерсант" - дата постановки на учет 05.02.2015, основной вид деятельности - 46.44 Торговля оптовая изделиями из керамики и стекла и чистящими средствами. ООО "МП "Коммерсант" не имеет в собственности имущества, земельных участков, транспортных средств. У организации не имеется собственных оборотных средств.

ООО "Альтаир" перечислило денежные средства, в том числе в адрес ООО "Майями" в размере 11 387 493,30 руб., которое в последующем обналичило денежные средства в размере 6 730 407 руб. с назначением платежа "на хозяйственные нужды".

Кроме того, установлено обналичивание ООО "Альтаир" денежных средств в размере 24 633,961 руб., в том числе в размере 4 644 000 руб. с назначением платежа "Маркарян А.Г.".

Кроме того, в ходе проведения налоговой проверки установлено, что ООО "ДельтаЮгСтрой" создано для придания видимости выполнения работ, обеспечивало перевод части из полученных денежных средств на счета фирм "однодневок" по фиктивным договорам, содержащим недостоверные сведения о хозяйственных операциях, связанных с выполнением работ для ООО "АльфаСтройСервис", после чего данные денежные средства обналичивались.

ООО "ДельтаЮгСтрой" представило уточенные налоговые декларации по НДС за 3 - 4 кварталы 2017 года без отражения реализации в адрес ООО "АльфаСтройСервис", с исчисленной суммой налога, подлежащей уплате в бюджет, в размере 0 руб., что свидетельствует об отсутствии источника для формирования НДС, взаимоотношения по цепочке носят формальный характер.

Анализ движения денежных потоков организаций-контрагентов по цепочке не позволяет установить подрядные организации, оказывающие реальные услуги (реально выполняющие работы). У большинства из контрагентов отмечается несовпадение товарного потока с потоком денежных средств, что свидетельствует о том, что организации создавались для предоставления вычетов по НДС контрагентам, а не с целью осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, перечисление денежных средств юридическим лицам, не участвующим в формировании НДС по цепочке контрагентов и не заявленным в книге покупок ООО "ДельтаЮгСтрой", обналичивание денежных средств, транзитный характер перечисления денежных средств, предоставление займа физическому лицу - учредителю организации, свидетельствуют о выводе денежных средств и получении необоснованной налоговой выгоды.

Довод налогоплательщика о том, что сведения о движении денежных средств сами по себе не свидетельствуют об участии ООО "АльфаСтройСервис" в сомнительных операциях по обналичиванию денежных средств, отклоняется судом апелляционной инстанции, как необоснованный, поскольку налогоплательщик знал о том, что ООО "ДельтаЮгСтрой" не выполняло работы и фактически участвовало в создании формального документооборота. При анализе выписок по расчетным счетам ООО "АльфаСтройСервис" установлено, что основным подрядчиком за период с 01.01.2015 по 31.12.2017 являлось ООО "ДельтаЮгСтрой". Общество перечислило основному подрядчику ООО "ДельтаЮгСтрой" за период с 01.01.2015 по 31.12.2017 денежные средства в общей сумме 301 096 281 руб. (оплата за СМР, земельные работы, заливка фундаментной плиты, монолитные работы, гидроизоляция, электромонтажные работы, лицевая каменная кладка, установку окон, оштукатуривание стен), в том числе: в 2016 году - 56 936 451 руб., в 2017 году - 244 159 830 руб.

Денежные средства, полученные от ООО "АльфаСтройСервис", перечислялись обществом "ДельтаЮгСтрой" в течение 1 - 3 банковских дней на расчетные счета основных субподрядчиков ООО СК "Фотон", ООО "Альтаир" и далее по цепочке в значительно меньшем размере, остальные деньги обналичивались. Всего за период с 01.01.2015 по 31.12.2017 ООО "ДельтаЮгСтрой" обналичило 80 962 600 руб.

Материалами проверки подтверждается отсутствие сотрудников субподрядных организаций ООО "Альтаир" и ООО "Фотон" на объектах строительства (показания свидетелей). В отношении данных лиц установлено, что они обладают признаками организаций, не осуществляющих реальную хозяйственную деятельность. В ходе проверки выявлены следующие факты: обналичивание денежных средств путем снятия денежных средств на хозяйственные нужды; вывод денежных средств путем предоставления займа физическому лицу - учредителю организации; подписантом деклараций по НДС, представленных ООО "ДельтаЮгСтрой", была Эгина Ольга Николаевна, которая также является подписантом деклараций других основных контрагентов (ООО "Альтаир", ООО "Фотон", ООО "ТСК-Юг").

Довод налогоплательщика о том, что отсутствие у контрагента собственных производственных активов и персонала не препятствует осуществлению финансово-хозяйственной деятельности, является необоснованным и подлежит отклонению, поскольку выводы о реальности хозяйственных операций не могут быть основаны на предположении о том, что ООО "ДельтаЮгСтрой" привлекало третьих лиц для выполнения этих работ. В ходе налоговой проверки инспекция установила, что организации, заявленные ООО "ДельтаЮгСтрой" как организации, выполнившие работы, также не осуществляли реальную экономическую деятельность.

Вывод суда о том, что инспекция не доказала отсутствие у ООО "ДельтаЮгСтрой" необходимых ресурсов для выполнения обязательств по договорам, заключенным с ООО "АльфаСтройСервис", не соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

Согласно справкам по форме 2-НДФЛ численность работников ООО "ДельтаЮгСтрой" в 2015 году составляла 4 человека, в 2016 году - 6 человек, в 2017 году - 11 человек.

Суд указал на наличие у ООО "ДельтаЮгСтрой" в 2016 году работников в количестве 18 человек, в 2017 году - 65 человек. Однако, сведения об указанном количестве работников относится к ООО "АльфаСтройСервис", а не к его контрагенту.

Таким образом, суд ошибочно указал информацию о численности сотрудников ООО "ДельтаЮгСтрой".

С целью определения необходимого количества трудовых ресурсов для выполнения заявленного объема работ, инспекция в ходе проверки произвела расчет по трудозатратам по всему перечню и объему выполненных работ, указанных в актах по форме КС-2 за отчетный период с 10.08.2017 по 10.11.2017, который представлен в виде локального сметного расчета.

Из сметы усматривается, что трудозатраты необходимые для выполнения работ, указанных в актах формы КС-2, составляют: рабочих - 93 человека, машинистов - 5 человек.

Таким образом, для выполнения работ ООО "ДельтаЮгСтрой" должно было привлечь как минимум 98 человек. Тогда как в 2017 году ООО "ДельтаЮгСтрой" представило справки по форме 2-НДФЛ только на 11 человек, в том числе в указанный период с 10.08.2017 по 10.11.2017 - на 6 человек. Соответственно численность организации для выполнения работ по указанным договорам субподряда являлась недостаточной.

Кроме того, в этот же отчетный период согласно документам силами ООО "ДельтаЮгСтрой" выполнялись работы на объекте: "Многоквартирный жилой комплекс" по адресу: Краснодарский край, г. Анапа, ул. Ленина, д.185 А., что требует привлечения еще большего количества ресурсов и строительной техники, которыми ООО "ДельтаЮгСтрой" не располагало.

Суд указал, что согласно журналу регистрации вводного инструктажа по охране труда указано 33 иностранных рабочих ООО "ДельтаЮгСтрой и 59 иностранных рабочих ООО "АльфаСтройСервис", которые привлекались для выполнения работ на объектах заказчиков.

Однако указанная информация проверена налоговым органом, результаты проверки свидетельствуют о недостоверности сведений о привлечении ООО "ДельтаЮгСтрой" иностранных рабочих.

На основании удостоверений, представленных на сотрудников ООО "ДельтаЮгСтрой", налоговый орган направил поручение об истребовании документов у АНПОО "ПрофиКласс". В результате были получены документы в отношении ООО "АльфаСтройСервис" по 26 сотрудникам организации, которые проходили обучение в период с 2015 по 2017.

В отношении ООО "ДельтаЮгСтрой" организация АНПОО "Профи-Класс" представила сведения о том, что с указанной организацией договор на оказание услуг не заключался (письмо от 18.05.2020 N 035).

Согласно анализу операций о движении денежных средств на расчетных счетах ООО "ДельтаЮгСтрой", организация не производила расчеты с ООО "ПрофиКласс" за оплату образовательных услуг. При этом, ООО "АльфаСтройСервис" осуществляло платежи в адрес ООО "ПрофиКласс", даты совершения оплаты за образовательные услуги соответствуют датам проведения обучения и выдачи удостоверений иностранным гражданам.

АНПОО "Профи-Класс" представило по взаимоотношениям с ООО "АльфаСтройСервис" карточки расчетов по счету 62, акты сверки расчетов, информацию об обучении сотрудников ООО "АльфаСтройСервис", которыми подтверждается оплата за образовательные услуги в отношении работников только организации ООО "АльфаСтройСервис".

Фактически данные работы выполнялись работниками налогоплательщика и силами привлеченных бригад, в том числе иностранными гражданами без оформления трудовых отношений, которые получали оплату за работу без составления соответствующих документов путем получения заработной платы наличными средствами.

Таким образом, представленные документы (протоколы заседания аттестационной комиссии АНОО "Профи-Класс", удостоверения сотрудников) содержат недостоверные сведения о том, что обучение сотрудников проводило ООО "ДельтаЮгСтрой".

В журнале регистрации вводного инструктажа по охране труда ООО "ДельтаЮгСтрой" указаны иностранные рабочие - 33 человека, что составляет 90,5 % всех зарегистрированных в журнале работников ООО "ДельтаЮгСтрой".

В журнале регистрации вводного инструктажа по охране труда ООО "АльфаСтройСервис" указаны иностранные рабочие - 59 человек.

Налоговый орган направил запрос в Управление по вопросам миграции ГУ МВД России по Краснодарскому краю от 05.07.2019 N 14-10/005288 о предоставлении сведений о том, привлекало ли ООО "АльфаСтройСервис" иностранную рабочую силу или нет.

На запрос получен ответ от 25.07.2019 N 12/14-30876, из которого следует, что ООО "АльфаСтройСервис" (ИНН 2309148119), ООО "ДельтаЮгСтрой" (ИНН 2311158322), ООО СК "Фотон" (ИНН 2311233795), ООО "Альтаир" (ИНН 2311231580), ООО "Технострой" (ИНН 23110930199) не выступали в период с 01.01.2015 по 31.12.2017 в качестве принимающей стороны для постановки иностранных граждан на миграционный учет по месту пребывания. Указанные организации как юридические лица, привлекающие к трудовой деятельности иностранных граждан, не значатся. Проверочные мероприятия в отношении вышеуказанных организаций за период с 01.01.2015 по 31.12.2017 не проводились.

В ходе проверки налоговый орган получил список из 92 иностранных рабочих, которых ООО "ДельтаЮгСтрой" привлекало для осуществления строительно-монтажных работ. В связи с этим был направлен запрос в Управление по вопросам миграции ГУ МВД России по Краснодарскому краю от 09.09.2019 N 14-10/009426.

На запрос получен ответ от 07.10.2019 N 12/14-40944, из которого следует, что из 92 человек, указанных в журнале регистрации вводного инструктажа, 86 человек с заявлением о выдаче разрешительных документов для трудовой деятельности не обращались. Информацией о трудоустройстве Управление по вопросам миграции ГУ МВД России по Краснодарскому краю не располагает. Имеется информация только по 6 иностранным гражданам, которые встали на миграционный учет. Только они имели право осуществлять трудовую деятельность на территории Российской Федерации.

В ходе анализа первичной документации проверяемого лица, а также документов, представленных на основании статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации, выявлены факты привлечения к выполнению строительных работ иностранной рабочей силы.

Инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что указанные работники привлекались для выполнения работ именно ООО "Альфастройсервис", а не его контрагентом.

Показания свидетеля Кадирова Б. свидетельствуют о том, что в период 2015 - 2017 он являлся бригадиром иностранных граждан, работающих на объектах в г. Анапа на ЖК "Метеора" и ЖК "Фамильный". На каждом строительном объекте работало примерно по 10 - 15 человек иностранных работников. Они занимались заливкой бетона. На миграционный учет иностранцы становились самостоятельно. Патенты, трудовые договоры были у иностранных работников, граждан Таджикистана, Узбекистана. На объектах был установлен пропускной режим, на пункте охраны сидел охранник, у которого были списки, по ним он пропускал работников. В обязанности свидетеля входила поставка сотрудников на объекты и их обеспечение продуктами питания. Деньги выдавал Некрасов О.Н.

Согласно справкам по форме 2-НДФЛ ООО "ДельтаЮгСтрой" не представило сведения об исчислении и уплате НДФЛ за иностранных работников.

Согласно протоколу допроса начальника участка ООО "АльфаСтройСервис" Журба И.В. от 21.08.2019 иностранные граждане на объекте от ООО "АльфаСтройСервис" не работали, что противоречит представленному журналу регистрации вводного инструктажа по охране труда.

Согласно протоколу допроса Некрасова О.Н., на вопрос о привлечении иностранных работников свидетель ответил, что не помнит. При этом, согласно показаниям лиц, выполняющих работы на объектах ООО "АльфаСтройСервис", представителем ООО "ДельтаЮгСтрой" являлся Некрасов О.Н. - заместитель директора ООО "ДельтаЮгСтрой", осуществляющий руководство на строительной площадке и подписывающий от имени ООО "ДельтаЮгСтрой" договоры подряда, акты по форме КС-2, КС-3.

В ходе опроса, проведенного оперуполномоченным УЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю, Некрасов О.Н. пояснил, что не помнит, сколько всего работников ООО "ДельтаЮгСтрой" работало на объектах; на строительной площадке работали работники-иностранцы, которых привлекали организации, какие именно организации - не помнит. Иностранные рабочие от ООО "ДельтаЮгСтрой" работали в количестве 10 человек; заключались ли трудовые или гражданско-правовые договоры с иностранными сотрудниками, проверялись ли патенты и иные разрешительные документы, свидетель не помнит. Свидетель не помнит Кадирова Б.Г., бригадира иностранных работников. Согласно показаниям Некрасова О.Н., неоформленных сотрудников не было. Работы по устройству монолитных железобетонных конструкций, кладка стен и перегородок, гидроизоляция, расчистка территории, устройство временных автомобильных дорог выполнялись организациями. Выполнялись ли данные работы иностранными гражданами, свидетель не помнит.

Согласно протоколу допроса Сысоева К.В. численность ООО "ДельтаЮгСтрой" составляла 25 человек, все сотрудники были иностранцами. Инструктаж работников проводила Скурихина Е.М. У каждой подрядной организации был свой журнал по охране труда и ответственное лицо.

Таким образом, показания Сысоева К.В. противоречат показаниям Некрасова О.Н. (заместитель директора), который пояснил, что в ООО "ДельтаЮгСтрой" числилось 10 человек, привлекались организации, в штате которых находились работники-иностранцы.

Согласно протоколу допроса Саврика Ф.В. (прораба ООО "ДельтаЮгСтрой") численность ООО "ДельтаЮгСтрой" составляла примерно 50 - 60 человек, монолитчиками и каменщиками были иностранные граждане, с которыми заключались трудовые договора. При этом, Сысоев К.В. отрицал привлечение контрагентов.

Показания Некрасова О.Н. также противоречат показаниям свидетелей Сверчковой А.В., Хрипковой Л.Л., Коротышева А.В., Малащенкова А.В., Сивогривова А.Ю., которые также не подтвердили привлечение и выполнение работ контрагентами второго звена: ООО "Фотон" и ООО "Альтаир". Из показаний свидетеля Лапенко А.И., который является представителем технадзора ООО "АльфаСтройСервис", следует, что строительство осуществлялось силами налогоплательщика, организацию ООО "ДельтаЮгСтрой" он не знает.

В ходе допроса электромонтер ООО "АльфаСтройСервис" Сивогривов А.Ю. подтвердил привлечение организаций иностранных работников.

Отсутствие у ООО "ДельтаЮгСтрой" трудовых ресурсов также подтверждается показаниями Белинского В.Н., Типцова А.А., которые подтвердили трудоустройство и выполнение должностных обязанностей фактически у ООО "АльфаСтройСервис".

Директор и учредитель ООО "ДельтаЮгСтрой" Маркарян В.Г. отказался от дачи показаний о деятельности юридического лица, а также наличии ресурсов у организации для осуществления спорных строительно-монтажных работ.

Оспаривания решение налогового органа, налогоплательщик заявил довод о том, что выводы налогового органа о выполнении работ силами ООО "АльфаСтройСервис", в том числе с привлечением иностранной рабочей силы, не подтвержден документально.

Признавая указанный довод необоснованным, судебная коллегия исходит из того, что налоговый орган привел совокупность доказательств, свидетельствующих о том, что именно ООО "АльфаСтройСервис" организовало процесс строительства, привлечение иностранных рабочих, являлся бенефициаром данных сделок, в частности на это указывают следующие обстоятельства.

В общем журнале работ по строительству объекта по адресу: г. Анапа, ул. Ленина, д. 185А, в качестве лица, осуществляющего строительство, указано ООО "АльфаСтройСервис". В разделе "сведения о персонале, осуществлявшем строительство", указаны только сотрудники ООО "АльфаСтройСервис", сотрудники ООО "ДельтаЮгСтрой" не указаны. В разделе "о ходе выполнения работ" (ежедневно производилась запись о выполненном виде работ) в качестве представителей лица, осуществляющего строительства, указаны начальник участка ООО "ДельтаЮгСтрой" Белинский В.В.

Вместе с тем, согласно протоколу допроса Белинского В.В., его трудовая книжка в 2015, 2016 году находилась в ООО "ГарантСтройЮг". Согласно сведениям по форме 2-НДФЛ в январе - марте 2016 и в апреле 2017 года он являлся работником только ООО "Новороссталь-Сочи".

Таким образом, установлено, что Белинский В.В. не являлся сотрудником и не числился в должности начальника участка в ООО "ДельтаЮгСтрой".

Показания Белинского В.В. свидетельствуют о том, что он не осуществлял трудовую деятельность в ООО "ДельтаЮгСтрой", а работал в ООО "АльфаСтройСервис". Отчитывался о выполненной работе непосредственно начальнику участка ООО "АльфаСтройСервис" Журба И.В., заработную плату получал наличными, расписывался в ведомости, инструктаж по технике безопасности проводился в устной форме инженером по ТБ ООО "АльфаСтройСервис", ФИО затруднился назвать.

Показания Типцова А.А. (электромонтажник) свидетельствуют о формальном трудоустройстве в ООО "ДельтаЮгСтрой". В 2016, 2017 году свидетель работал в ООО "АльфаСтройСервис" и некоторое время - в ООО "ДельтаЮгСтрой", не смотря на это, в ООО "ДельтаЮгСтрой" заработную плату не получал. Свидетель осуществлял контроль за качеством выполняемых электромонтажных работ подрядчиками на объекте: г. Анапа, ул. Ленина 185 А. Таким образом, Типцов А.А. был формально трудоустроен в ООО "ДельтаЮгСтрой".

Журнал регистрации вводного инструктажа по охране труда фактически заполнен специалистом по охране труда ООО "АльфаСтройСервис" Скурихиной Е.М.

В журнале регистрации вводного инструктажа по охране труда ООО "АльфаСтройСервис" указаны иностранные рабочие - 59 человек.

ООО "АльфаСтройСервис" заключало договор на обучение иностранных сотрудников с ООО "ПрофиКласс". Согласно выписке банка о движении денежных средств по расчетным счетам, ООО "АльфаСтройСервис" осуществляло платежи в адрес ООО "ПрофиКласс", даты совершения оплаты за образовательные услуги соответствуют датам проведения обучения иностранных граждан и выдачи удостоверений иностранным гражданам. По взаимоотношениям с ООО "АльфаСтройСервис" контрагент представил карточки расчетов по счету 62, акты сверки расчетов, информацию об обучении сотрудников ООО "АльфаСтройСервис", которыми подтверждается оплата за образовательные услуги в отношении работников только организации ООО "АльфаСтройСервис".

Акты скрытых работ подписаны сотрудниками ООО "АльфаСтройСервис": Ильиным В.Н., Савриком Ф.В., Коротышевым А.В., Малащенковым А.В.

У ООО "АльфаСтройСервис" хранились удостоверения по обучению сотрудников ООО "ДельтаЮгСтрой", также личные карточки о выдаче спецодежды сотрудникам, приказы о назначении на должности начальников участка, прорабов. При этом, документы по кадрам должны храниться у организации ООО "ДельтаЮгСтрой", а не у ООО "АльфаСтройСервис", что является косвенным доказательством, свидетельствующим о создании формального документооборота с ООО "ДельтаЮгСтрой". Кроме этого, ООО "ДельтаЮгСтрой" не представило документы на поручение об истребовании документов (информации) от 28.12.2018 N 1566 по причине их отсутствия.

Совокупность имеющихся в деле документов свидетельствует о том, что ООО "ДельтаЮгСтрой" не имело собственных оборотных средств и производило оплату труда работников, которые фактически выполняли работы, но не были трудоустроены ни у налогоплательщика, ни у его контрагента, за счет денежных средств, поступивших от ООО "АльфаСтройСервис" на расчетный счет контрагента и обналиченных им.

Таким образом, в материалах проверки имеются доказательства осуществления деятельности на объектах силами ООО "АльфаСтройСервис", привлечение ООО "ДельтаЮгСтрой" являлось формальным.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в ходе проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения дела в суде установлены фактические обстоятельства, свидетельствующие о выполнении работ собственными силами общества, а также привлечении официально не оформленных иностранных граждан.

Общество заявило довод о том, что совпадение IP-адресов обусловлено тем, что каждый из участников строительного процесса может подключиться к банк-клиенту, используя услуги того же провайдера, что и налогоплательщик, а возможно с одной точки доступа, поэтому ему был присвоен IP адрес, который был ранее присвоен при подключении налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод, исходя из следующего.

В рамках проверки в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации банк предоставил досье клиента банка, IP-адреса, доверенности на управление счетами и выдачу наличных денежных средств.

Согласно сведениям банка, для входа в систему "Банк-Клиент" ООО "ДельтаЮгСтрой" использовало IP-адреса, в том числе: 192.168.0.9.

В ходе проверки установлено, что для выхода в систему "Банк-Клиент" использованы одинаковые IP-адреса:

- ООО "Альтаир" и ООО "Кристалл" - один IP-адрес;

- ООО "Альтаир" и ООО "ТСК-Юг" - один IP-адрес;

- ООО "Альтаир" и ООО "ДельтаЮгСтрой" - один IP-адрес;

- ООО "ДельтаЮгСтрой" и ООО "ТСК-Юг" - один IP-адрес;

- ООО "АльфаСтройСервис" и ООО "Кристалл" - один IP-адрес.

В отношении довода налогоплательщика о том, что вход в управление счетами мог быть осуществлен на строительной площадке, суд исходит из того, что представителем ООО "ДельтаЮгСтрой" являлся Некрасов О.Н. - заместитель директора ООО "ДельтаЮгСтрой", который осуществлял контроль за выполнением строительно-монтажных работ на строительной площадке и не имел права доступа к счету согласно юридическому досье клиента, представленному банками.

IP-адрес является уникальным идентификационным номером компьютера, подключенного к какой-либо локальной сети или Интернету. Он представлен четырьмя десятичными числами в диапазоне от 0 до 255. Все эти четыре числа разделены точками. Первые два числа адреса определяют номер сети, последние два - номер узла (компьютера).

При каждом подключении пользователь Интернета получает от провайдера один и тот же номер сети, а вот уникальный номер компьютера (узла), с которого осуществляется выход в сеть, каждый раз может меняться. Частое совпадение первых цифр в IP-адресе указывает на то, что компания и ее контрагенты имеют территориально близкие друг к другу точки доступа.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о едином управлении вышеуказанными организациями, а также их расчетными счетами. Данные организации фактически участвовали в формировании денежных потоков, являясь транзитным звеном.

Налоговый орган установил, что согласно КС-2 часть работ выполнена субподрядной организацией ООО "ДельтаЮгСтрой" намного позже, чем данный вид и объем работ сданы заказчику, то есть, ООО "АльфаСтройСервис", как генподрядчик, согласно акту о приеме выполненных работ N 21 от 10.09.2017 (отчетный период 10.08.2017 - 10.09.2017) закрывал работы перед ООО "Фройда-В", а эти же работы закрыты ООО "ДельтаЮгСтрой" перед ООО "АльфаСтройСервис" в ноябре 2017 года, что подтверждается актом о приеме выполненных работ N 7 от 10.11.2017 (отчетный период 10.08.2017 - 10.11.2017). Таким образом, разница в сроках сдачи работ составила 2 месяца.

Налогоплательщик заявил довод о том, что работы по актам были сданы заказчикам ранее, чем были приняты от субподрядчика, чтобы обезопасить себя от возможных ситуаций с непринятием работ заказчиком и не оплаты их заказчиком.

Довод ООО "АльфаСтройСервис" отклоняется судом, поскольку в рассматриваемом случае разница в сроках сдачи работ субподрядчиком генподрядчику и генподрядчиком - заказчику составила 2 месяца, что не соответствует обычаям делового оборота.

Кроме того, согласно сравнительному анализу актов о приемке выполненных работ (КС-2), представленных иными субподрядными организациями, отклонений в сроках сдачи работ не установлено.

Следовательно, данный довод налогоплательщика подлежит отклонению.

Представленные первичные документы по взаимоотношениям налогоплательщика с контрагентом составлены в целях создания видимости совершения хозяйственных операций.

Учитывая изложенное, представленные ООО "Альфастройсервис" в обоснование спорных расходов и вычетов по НДС документы не отвечают требованиям достоверности и не подтверждают осуществление контрагентом реальных хозяйственных операций, вместе с тем, в совокупности свидетельствуют о недобросовестности действий налогоплательщика и злоупотреблении им правом при предъявлении налоговых вычетов по НДС.

Регистрация контрагента в ЕГРЮЛ не сама по себе не свидетельствует, что организация осуществляет реальную экономическую деятельность, имеет возможность выполнить определенный договором объем работ. Получение уставных документов, информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.

Налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки получил совокупность доказательств, свидетельствующих о том, что ООО "ДельтаЮгСтрой" не обладало необходимыми ресурсами; имущество, транспортные средства, техническое оборудование, работники у организации отсутствовали. По расчетному счету ООО "ДельтаЮгСтрой" не прослеживаются расходы, необходимые для ведения реальной хозяйственной деятельности.

Таким образом, не располагая собственными материально-техническими ресурсами, при отсутствии документов, подтверждающих привлечение для выполнения работ иных лиц, реально осуществляющих предпринимательскую деятельность, у контрагента ООО "ДельтаЮгСтрой" отсутствовала фактическая возможность выполнить работы.

Вывод суда о выполнении ООО "Альфастройсервис" при выборе контрагента действий, свидетельствующих о проявлении осмотрительности и добросовестности, не соответствует материалам дела.

Принятые обществом меры по получении информации о дате регистрации ООО "ДельтаЮгСтрой" и факте постановки юридического лица на налоговый учет, об отсутствии сведений о банкротстве и отозванных доверенностях, не являются достаточными, поскольку указанные сведения не позволяют квалифицировать контрагента в качестве добросовестного налогоплательщика, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений, гарантирующих исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

Вывод суда о том, что выбор обществом контрагента отвечал условиям делового оборота и обусловлен выполнением строительных работ из материалов и оборудованием общества на более выгодных экономических условиях, предлагаемых контрагентами на рынке строительных услуг, опровергается материалами дела.

Например, в акте КС-2 N 3 от 10.11.2017, которые подписаны между ООО "АльфаСтройСервис" и ООО "ДельтаЮгСтрой" по договору N 3-В от 12.01.2017, стоимость работ составляет 1 419 804,02 руб. без НДС, а стоимость тех же работ, выполненных в таком же объеме по акту КС-2 N 40 от 10.09.2017, подписанному между ООО "Фройда-В" и ООО "АльфаСтройСервис", составляет 846 476 руб. без НДС и материалов, то есть, при выполнении работ, указанных в акте, ООО "АльфаСтройСервис" не получает экономической выгоды, а несет убытки в размере 573 328,02 руб., что противоречит цели ведения предпринимательской деятельности и опровергает довод налогоплательщика об экономической целесообразности заключения договора с ООО "ДельтаЮгСтрой".

Приведенный налогоплательщиком довод о том, что ООО "ДельтаЮгСтрой" осуществляло деятельность с 2013 года, выступало в качестве истца и ответчика в арбитражных делах, участвовало в тендерах и государственных закупках, являлось исполнителем работ по государственным и муниципальным контрактам, не характеризуют ООО "ДельтаЮгСтрой" во взаимоотношениях с обществом как организацию, которая могла выполнить соответствующий объем работ. Организация зарегистрирована в 2013 году, но это не свидетельствует о фактической ее деятельности, в том числе в проверяемый период.

Судебные дела N А32-29514/2016, N А20-1791/2016, N А32-38069/2016, в которых контрагент выступал ответчиком, связаны с нарушением им обязательств по договорам поставки либо подряда, что не может характеризовать данное лицо как благонадежное.

Дело N А32-38069/2016 непосредственно связано с ненадлежащим исполнением ООО "ДельтаЮгСтрой" обязательств по государственному контракту, заключенному с МБДОУ МО г. Краснодар "Детский сад N 175".

В связи с этим, наличие судебных дел, участие в государственных закупках и тендерах, не свидетельствует о том, что ООО "ДельтаЮгСтрой" имело возможность и фактически выполнило тот объем работ, который указан в актах выполненных работ, подписанных ООО "АльфаСтройСервис" и его контрагентом.

Факт формального составления документов по сделкам, учтенным обществом для целей налогообложения, и включения в указанные документы обществом заведомо недостоверных сведений о хозяйственных операциях, подтвержден представленными в материалы дела доказательствами.

Налоговый орган представил доказательства, что сведения, содержащиеся в представленных документах, подтверждающих заявленные расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, являются недостоверными и не могут являться основанием для получения налоговой выгоды.

Первичные документы, представленные для подтверждения права на налоговую выгоду, которые оценены судом во взаимной связи с материалами проверки, свидетельствуют о том, что они не подтверждают реальность операций с ООО "ДельтаЮгСтрой", ввиду чего инспекция пришла к правомерному выводу об отсутствии у налогоплательщика права на применение вычетов по НДС по документам спорного контрагента, не отвечающим критериям достоверности и не подтверждающих наличие с ним реальных хозяйственных операций.

Выводы инспекции о нереальности хозяйственных операций с заявленным контрагентом, не могут быть опровергнуты общей ссылкой заявителя на допустимость многообразия взаимоотношений между хозяйствующими субъектами в гражданском обороте, поскольку, принимая решение по делу, суд должен исходить не из предполагаемых, а конкретных взаимоотношений участвующих в них сторон.

Учитывая, что применение налоговых вычетов по НДС носит заявительный характер, именно налогоплательщик должен подтвердить документально правомерность заявленных налоговых вычетов, а также достоверность сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на применение налоговых вычетов по НДС. Сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС.

Как установлено судом апелляционной инстанции, налогоплательщик не подтвердил надлежащим образом право на налоговый вычет по спорным операциям, информация, содержащаяся в документах, подтверждающих совершение хозяйственных операций, признана недостоверной. В целях налогообложения одна и та же хозяйственная операция должна иметь равные последствия, сведения, признанные недостоверными в целях определения действительных налоговых обязательств по НДС за спорный период, не могут быть оценены иным образом в целях определения действительных налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций.

Сведения, указанные в первичных документах, оформленных от имени контрагента, который не осуществлял реальную экономическую деятельность, являются недостоверными и не могут быть использованы для проведения налоговой реконструкции при определении действительных обязательств заявителя по налогу на прибыль организаций. При этом обществом не указан размер фактически понесенных расходов.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция установила обстоятельства, свидетельствующие о формировании налогоплательщиком документооборота без совершения реальных хозяйственных операций с заявленным контрагентом. Представленные обществом документы содержат недостоверные сведения, являются фиктивными.

В данном случае общество допустило искажение сведений о фактах хозяйственной деятельности, в связи с нереальностью исполнения сделок (операций) стороной (отсутствие фактов их совершения), при этом действия общества были направлены на создание формального документооборота.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что документы, представленные обществом, содержат недостоверные и противоречивые сведения; не подтверждают факт реальных хозяйственных отношений общества с ООО "ДельтаЮгСтрой". Перечисленные обстоятельства, установленные инспекцией в рамках проверки, в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о невозможности реального осуществления обществом хозяйственных операций с заявленным контрагентом, учитывая отсутствие у него необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Вывод налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в отсутствие реальных операций с ООО "ДельтаЮгСтрой" является правомерным.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации одним из условий получения налоговой выгоды является исполнение обязательства по соответствующей сделке надлежащим субъектом - лицом, заключившим договор с налогоплательщиком, либо лицом, на которое обязанность исполнения обязательства переведена (возложена) в силу договора (закона).

Цель противодействия налоговым злоупотреблениям при применении данной нормы реализуется за счет исключения возможности извлечения налоговой выгоды налогоплательщиками, использующими формальный документооборот с участием компаний, не ведущих реальной экономической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени ("технические" компании), при том что лицом, осуществляющим исполнение, является иной субъект.

Исходя из необходимости реализации вышеназванных публичных целей противодействия налоговым злоупотреблениям и поддержания в правоприменительной практике финансовых стимулов правомерного поведения участников оборота в упомянутых в подпункте 2 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ случаях последствия участия налогоплательщика в формальном документообороте должны определяться с учетом его роли в причинении потерь казне.

Соответственно, расчетный метод определения налоговой обязанности на основании имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках подлежит применению, если допущенное налогоплательщиком нарушение сводится к документальной неподтвержденности совершенной им операции, нарушению правил учета, что, как правило - имеет место, если налогоплательщик не участвовал в уклонении от налогообложения, организованном иными лицами, но не проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и взаимодействии с ним.

Если цель уменьшения налоговой обязанности за счет организации формального документооборота с участием "технических" компаний преследовалась непосредственно самим налогоплательщиком или при известности налогоплательщику об обстоятельствах, характеризующих контрагента как "техническую" компанию, применение расчетного способа определения налоговой обязанности в такой ситуации не отвечает предназначению данного института по сути уравнивая в налоговых последствиях субъектов, чье поведение и положение своей очевидностью не является одинаковым: налогоплательщиков, допустивших причинение потерь казне для получения собственной налоговой выгоды, и налогоплательщиков, не обеспечивших должное документальное подтверждение осуществленных ими операций (определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.05.2021 по делу N А76-46624/2019).

В то же время право на вычет фактически понесенных расходов при исчислении налога на прибыль может быть реализовано налогоплательщиком, содействовавшим в устранении потерь казны, раскрывшим в соответствии с требованиями подпункта 6 пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации сведения и документы, позволяющие установить лицо, осуществившее фактическое исполнение по сделке, осуществить его налогообложение и, таким образом, вывести фактически совершенные хозяйственные операции из "теневого" (не облагаемого налогами) оборота.

Бремя доказывания размера документально не подтвержденных операций с лицом, осуществившим фактическое исполнение по сделке, лежит на налогоплательщике. Налогоплательщик в соответствии с требованиями подпункта 6 пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации должен представить сведения и документы, позволяющие установить указанное лицо и параметры спорной операции. Поскольку соответствующие сведения, а также подтверждающие их документы, должны быть проверены и оценены в рамках соответствующих контрольных мероприятий, то их предоставление должно производиться налогоплательщиком в ходе налоговой проверки, при представлении возражений на акт проверки.

Налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки собраны доказательства, свидетельствующие о том, что формальный документооборот с участием "технического" контрагента организован самим налогоплательщиком. Заявленный контрагент не выполнял и не мог выполнить строительные работы, о чем ООО "АльфаСтройСервис" достоверно знало. При этом установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что общество осознавало противоправный характер совершенных им действий и осознанно допускало наступление вредных последствий для бюджета, что указывает на наличие умысла в оформлении фиктивного документооборота.

Должностными лицами налогоплательщика приняты к учету документы, отражающие не существующие хозяйственные операции, для получения необоснованной налоговой выгоды; кроме того, должностные лица налогоплательщика при отсутствии реального выполнения строительных работ подрядчиком ООО "ДельтаЮгСтрой" осознавали противоправный характер своих действий, что, вопреки утверждению заявителя, свидетельствует о наличии умысла в действиях общества.

Заключая сделки с ООО "ДельтаЮгСтрой", директор налогоплательщика не мог не знать, что виды работ, для выполнения которых привлекалось ООО "ДельтаЮгСтрой", выполнялись силами самого общества или посредством привлечения официально не оформленных иностранных граждан.

В ходе проверки установлены факты, доказывающие умышленность действий общества, выразившихся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни, подлежащих отражению в налоговом и бухгалтерском учете.

Из совокупности доказательств и обстоятельств, установленных в ходе проверки, следует, что формальный документооборот с участием ООО "ДельтаЮгСтрой" организован самим налогоплательщиком, именно ООО "АльфаСтройСервис" организовало процесс строительства, организовало привлечение иностранных рабочих, являлось бенефициаром данных сделок. Именно общество преследовало цель уменьшения налоговой обязанности посредством создания схемы минимизации налоговых обязательств, фиктивности составленных документов, имитирующих реальную хозяйственную деятельности, учитывая, что в ходе проверки установлено, что основной целью совершения сделок ООО "АльфаСтройСервис" с контрагентом, являлось уклонение от уплаты налогов, а не фактическое осуществление предпринимательской деятельности. Учитывая последовательность, систематичность и целенаправленность рассматриваемых хозяйственных операций, совершение их в течение длительного времени, должностные лица, непосредственно участвовавшие в документальном оформлении сделок, не могли не осознавать противоправный характер своих действий (бездействия), желали либо сознательно допускали наступление вредных последствий таких действий.

Налогоплательщик ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства не представил доказательства реальности хозяйственных операций с вышеуказанным контрагентом, и не опроверг доказательства налогового органа, положенные в основу оспариваемого решения.

Таким образом, установлено участие ООО "АльфаСтройСервис" в схеме по минимизации налоговых обязательств, что предполагает активное участие организации в применении схемы и умышленную форму вины.

Ввиду того, что совершенное обществом налоговое правонарушение характеризуется виной в форме умысла, применение в рассматриваемом случае налоговой реконструкции невозможно.

Вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии у общества права на вычеты по НДС и учет расходов по спорным хозяйственным операциям, а у инспекции - обязанности проводить налоговую реконструкцию и определять расходы налогоплательщика расчетным способом в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации основаны на правовой позиции, изложенной в пункте 34 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.06.2021, пункте 39 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 25.01.2021 N 309-ЭС20-17277, от 19.05.2021 N 309-ЭС20-23981.

С учетом приведенных правовых подходов доводы общества о нарушении налоговым органом норм материального права, в том числе неверном применении подпункта 7 пункта 1 статьи 31, пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежат отклонению.

Установив фактические обстоятельства дела, дав правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, и имеющимся в деле доказательствам, суд апелляции пришел к выводу, что налоговый орган законно и обоснованно не принял налоговые вычеты по НДС и расходы по документам, оформленным от имени ООО "ДельтаЮгСтрой".

Вместе с тем, налоговая инспекция неправильно определила сумму НДС, подлежащего доначислению по итогам проверки, а также соответствующие пени и штрафы.

Оспаривая решение налогового органа, ООО "АльфаСтройСервис" заявило довод о том, что общество исчислило и заявило к вычету НДС с авансов, после выполнения работ этот НДС включен в акты выполненных работ по договорам с ООО "ДельтаЮгСтрой" и восстановлен обществом. В связи с этим включение этого НДС налоговым органом в расчет общей суммы НДС по договорам с ООО "ДельтаЮгСтрой" является повторным и необоснованным.

В соответствии с пунктом 12 статьи 171 НК РФ вычетам налога на добавленную стоимость у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Согласно пункту 9 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в пункте 12 статьи 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм.

Согласно подпункту 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае перечисления покупателем сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Восстановление сумм налога производится покупателем в том налоговом периоде, в котором суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам подлежат вычету в порядке, установленном настоящим Кодексом, или в том налоговом периоде, в котором произошло изменение условий либо расторжение соответствующего договора и возврат соответствующих сумм оплаты, частичной оплаты, полученных налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

ООО "Альфастройсервис" в проверяемом периоде отразило в книгах покупок и налоговых декларациях по НДС вычеты по взаимоотношениям с ООО "ДельтаЮгСтрой" на сумму 48 783 878 руб., в том числе по счетам-фактурам с выданных авансов на сумму НДС - 15 299 652,31 руб.:

- 3 квартал 2016 года - 589 475 руб.;

- 4 квартал 2016 года - 4 116 718 руб.;

- 1 квартал 2017 года - 6 951 472,92 руб., в том числе НДС по счетам-фактурам с выданных авансов в размере 1 324 408.28 руб.;

- 2 квартал 2017 года - 7 001 707,46 руб.; в том числе НДС по счетам-фактурам с выданных авансов в размере 1 075 893,86 руб.;

- 3 квартал 2017 года - 11 584 593,47 руб., в том числе НДС по счетам-фактурам с выданных авансов в размере 6 191 323,27 руб.;

- 4 квартал 2017 года - 18 539 911,15 руб., в том числе НДС по счетам-фактурам с выданных авансов в размере 6 708 026,90 руб.

По результатам выездной налоговой проверки инспекция доначислила налог на добавленную стоимость в размере 48 783 878 руб. В эту сумму ошибочно включен НДС с авансов, ранее принятый к вычету и восстановленный налогоплательщиком в проверяемом периоде после подписания актов выполненных работ, в размере 7 315 119,35 руб., в том числе:

- в 1 квартале 2017 года - 1 324 408,28 руб.;

- во 2 квартале 2017 года - 1 075 893,86 руб.;

- в 3 квартале 2017 года - 4 914 817,21 руб.

Признавая доводы ООО "Альфастройсервис" обоснованными, судебная коллегия исходит из того, что сумма НДС по операциям с ООО "ДельтаЮгСтрой", доначисленная по решению инспекции, должна составить 41 468 758,65 руб.

(48 783 878 руб. - 7 315 119,35 руб.), в том числе:

за 3 квартал 2016 года - 589 475 руб.;

за 4 квартал 2016 года - 4 116 71 8 руб.;

за 1 квартал 2017 года - 5 627 064,64 руб.;

за 2 квартал 2017 года - 5 925 813,60 руб.;

за 3 квартал 2017 года - 6 669 776,26 руб.;

за 4 квартал 2017 года - 18 539 911,15 руб.

Сумма штрафных санкций по налогу на добавленную стоимость в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации составит 10 083 876 руб., в том числе:

- за 3 квартал 2017 года -2 667 911 руб.;

- за 4 квартал 2017 года - 7 415 965 руб.

Сумма пени по НДС составит 12 147 494,39 руб.

Излишне начисленные по решению инспекции штрафные санкции составляют 1 965 925,6 руб., пени - в размере 2 996 402,29 руб.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение инспекции от 19.10.2020 N 2034 следует признать недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 7 315 119,35 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций, поскольку уплаченный с авансов НДС включен в акты выполненных работ по договорам с ООО "ДельтаЮгСтрой", в связи с этим его включение налоговым органом в расчет общей суммы НДС по договорам с ООО "ДельтаЮгСтрой" является повторным и необоснованным.

В остальной части выводы суда первой инстанции о незаконности решения инспекции опровергаются полученными в ходе налоговой проверки доказательствами, исследованными судом апелляционной инстанции в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции проверил соблюдение налоговым органом процедуры принятия решения по итогам выездной нагой проверки и пришел к выводу, что существенных нарушений, влекущих отмену решения инспекции, не допущено.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Налогоплательщик не представил доказательства, свидетельствующие о существенном нарушении налоговым органом процедуры проведения проверки и рассмотрения материалов налоговой проверки. Ввиду этого, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания оспариваемого решения инспекции недействительным в соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права; несоответствие выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельствам дела.

Поскольку суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права и пришел к выводам, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.09.2022 по делу N А32-6444/2021 подлежит отмене.

В связи с отменой обжалованного судебного акта, суд апелляционной инстанции в соответствии с полномочиями, предусмотренными пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает новый судебный акт о признании недействительным решения инспекции от 19.10.2020 N 2034 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 7 315 119,35 руб., штрафа в размере 1 965 925,6 руб., пени в размере 2 996 402,29 руб. и об отказе заявителю в удовлетворении требования в остальной части.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.09.2022 по делу N А32-6444/2021 отменить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы России N 3 по г. Краснодару от 19.10.2020 N 2030 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 7 315 119,35 руб., штрафа в размере 1 965 925,6 руб., пени в размере 2 996 402,29 руб.

В удовлетворении заявления в остальной части отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу

Председательствующий

Н.В. Сулименко

Судьи

Д.В. Емельянов Д.В. Николаев