Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2023 г. N 09АП-800/23 по делу N А40-201883/2022

г. Москва

28 февраля 2023 г.

Дело N А40-201883/22

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "ГЭХ ЗАКУПКИ", УПРАВЛЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ

СЛУЖБЫ ПО МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2022 по делу N А40-201883/22

по исковому заявлению ООО "ГЭХ Закупки"

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ

ПО МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ

третьи лица: 1. ООО "ГАЗПРОМ ТЕПЛОЭНЕРГО МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ",

2. ООО "АЗС-КОМПЛЕКС"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Яковцев Д.И. по доверенности от 02.04.2021;
от заинтересованного лица:	Петросян Л.А. по доверенности от 17.01.2022;
от третьего лица:	1. Забелина В.В. по доверенности от 08.06.2022, 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2022 признаны недействительными и отменены решение и предписание Московского областного УФАС России от 09.08.2022 N 050/07/223-28531/2022 в части выводов антимонопольного органа о неправомерном установлении критерия о наличии у участника опыта поставки продукции, указанной в п.1 Технического задания автомобильным транспортом в размере не менее 2 529 тонн за 1 год в рамках 1 заключенного ранее договора на поставку продукции, указанной в приложении N1 Технического задания за последние 3 года, предшествующих дате начала срока подачи заявок на участие в конкурентном отборе. В удовлетворении остальной части заявленных ООО "ГЭХ Закупки" требований отказано.

Заявитель и заинтересованное лицо с указанным решением не согласились и обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя и заинтересованного лица поддержали доводы своих апелляционных жалоб, представитель третьего лица - ООО "Газпром теплоэнерго Московская область" поддержал доводы жалобы заявителя.

Представитель третьего лица - ООО "АЗС-Комплекс", извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалоб, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, ООО "АЗС-Комплекс" обратилось в адрес Московского областного УФАС России (далее также - Управление) с жалобой на действия (бездействие) ООО "Газпром теплоэнерго Московская область" при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме N 1558/КО на определение лучших условий поставки дизельного топлива для нужд котельных (279/190/2022/В) ООО "Газпром теплоэнерго Московская область" (извещение N 32211566088 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок).

Жалоба ООО "АЗС-Комплекс" подана в соответствии с требованиями, установленными ст.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции) и ч.10 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее также - Закон о закупках).

Согласно доводам жалобы ООО "АЗС-Комплекс" заказчиком ненадлежащим образом установлены критерии и порядок оценки заявок на участие в закупке.

По результатам проверки изложенных в жалобе доводов Управлением принято решение от 09.08.2022 N 050/07/223-28531/2022, которым жалоба ООО "АЗС-Комплекс" признана обоснованной в части неправомерного установления в Техническом задании критериев и порядка оценки заявок, в действиях заказчика выявлены нарушения п.13 и п.14 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

На основании данного решения выдано обязательное к исполнению предписание от 09.08.2022 N 050/07/223-28531/2022 об устранении выявленных нарушений.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "ГЭХ Закупки" в Арбитражный суд города Москвы.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Так, согласно ч.10 ст.4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (п.13) и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (п.14).

В соответствии с Приложением N 8 к Техническому заданию предметом оценки являются требования к опыту участников закупки, направленные на определение участников, обладающих реальной возможностью исполнения обязательств, достаточной квалификацией для выполнения тех или иных работ и услуг, что соответствует установленной заказчиком цели - удовлетворение потребностей заказчика в товаре с необходимыми показателями качества и надежности.

При исследовании оценочного критерия "Наличие у Участника опыта поставки Продукции, указанной в п.1 Технического задания автомобильным транспортом в размере не менее 2 529 тонн за 1 (один) год в рамках 1 (одного) заключенного ранее договора на поставку Продукции, указанной в Приложении 1 Технического задания за последние 3 года, предшествующих дате начала срока подачи заявок на участие в конкурентном отборе" суд первой инстанции правомерно принял во внимание неоднократные разъяснения Верховного Суда Российской Федерации о наличии у заказчиков права сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки (Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 N 305-ЭС20-24221, от 09.08.2021 N 305-ЭС21-5801).

Предоставленное заказчикам право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о контрактной системе, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (Определения Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 N 305-КГ17-3423).

Вместе с тем такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства и Закона о контрактной системе лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Согласно позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502, является недопустимым вмешательство кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Из изложенного следует, что заказчик вправе устанавливать дополнительные требования к участникам самостоятельно, вместе с тем такие требования должны быть непосредственно связаны с особенностями предмета закупки, квалификации участника.

Установление в закупочной документации максимально конкретных и четких критериев допуска заявок направлено на обеспечение справедливости и равноправия участников закупки и недопустимости субъективного правоусмотрения заказчика при разрешении вопроса о допуске заявки к участию в закупке.

Как указано в п.4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Суд обоснованно отметил в своем решении, что требование к участнику о наличии опыта поставки автомобильным транспортом в объеме не менее 2529 тонн позволяет оценить возможность участников обеспечить поставку дизельного топлива в совокупном объеме, предусмотренном техническим заданием для поставки дизельного топлива для 5 филиалов (для Пушкинского филиала 314,29 тонн, для Серпуховского филиала 79,24 тонн, Сергиево-Посадского филиала 56,35 тонн, для Солнечногорского филиала 1461,50 тонн, для Воскресенского филиала 618,47 тонн, итого 2529,85 тонн).

При этом к разным товарам предъявляются разные требования к качеству и перевозке товара.

Дизельное топливо относится к опасным грузам, в связи с чем к нему предъявляются специальные требования к перевозке грузов, в том числе автомобильным транспортом.

Специальные требования к опасным грузам в соответствии с их видом предусмотрены Правилами перевозок грузов автомобильным транспортом, утв. постановлением Правительства РФ от 21.12.2020 N 2200, приложениями А и В Соглашения о международной дорожной перевозке опасных грузов от 30.09.1957 (ДОПОГ).

При таких данных требование к опыту участника закупок в отношении конкретного вида товара позволяет оценить участника в части наличия опыта перевозки грузов определенным видом транспорта с определенными характеристиками товара, как соответствующего лучшим условиям закупки, и обеспечить исполнение последним условий поставки без нарушений условий договора.

Кроме того, установление вышеуказанного критерия не влияет на количество потенциальных участников закупки, возможность подачи заявок и, соответственно, не ограничивает конкуренцию при проведении закупки, однако позволяет заказчику выбрать наиболее полно отвечающего своим потребностям контрагента, способного качественно и в установленные сроки поставить дизельное топливо.

Заказчику необходимо убедиться в том, что предлагаемая к поставке продукция действительно произведена заявленным изготовителем, чтобы обезопасить себя от поставки продукции ненадлежащего качества.

Необходимо учитывать, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

При этом само по себе установление заказчиком указанных критериев не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Таким образом, установление критериев к Техническому заданию в рамках критерия "Квалификация участника" в части "Наличие у Участника опыта поставки Продукции, указанной в п.1 Технического задания автомобильным транспортом в размере не менее 2 529 тонн за 1 (один) год в рамках 1 (одного) заключенного ранее договора на поставку Продукции, указанной в Приложении 1 Технического задания за последние 3 года, предшествующих дате начала срока подачи заявок на участие в конкурентном отборе" закону не противоречит и права участников закупки не нарушает.

Учитывая изложенное, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что действия заказчика, установившего критерии и порядок оценки заявок в указанной части, не нарушают п.13 и п.14 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

В связи с изложенным подлежат отклонению как необоснованные доводы антимонопольного органа об обратном.

При таких данных, исследовав и оценив в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, принимая во внимание установленные по делу обстоятельства и руководствуясь приведенными положениями действующего законодательства, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые в рамках настоящего дела решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными в указанной части, нарушающими права и законные интересы заявителя.

Вместе с тем, вопреки мнению заявителя, также представляется правомерным вывод суда первой инстанции о законности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа в части иных оценочных критериев в связи со следующим.

Так, оценочный критерий "Наличие у Участника Письма, выданного НПЗ-изготовителем или ВИНК в соответствии с Формой 11 Документации в рамках заключенного договора, указанного в подкритерии 1 настоящей методики оценки, с обязательным указанием наименования Продукции, объема и периода поставки, соответствующей требованиям, указанным в Техническом задании" является избыточным при оценке заявок участников, поскольку для его исполнения заказчик устанавливает необходимость для участника закупочной процедуры запросить вышеуказанный документ, а именно, письмо у третьего лица.

Необходимо учесть, что участник закупки не имеет права требовать, а НПЗ-изготовитель или ВИНК ни в рамках договора, в случае его наличия, ни в рамках действующего законодательства не обязан представлять участнику закупки подобное письмо в адрес третьего лица, то есть заказчика.

В отсутствие обязанности производителя как-либо реагировать на обращения участников закупки на соответствующие запросы о представлении в адрес заказчика писем с гарантией об отгрузке возможность участников закупки в течение ограниченного времени сформировать и подать заявку в соответствии с требованиями документации полностью зависит от волеизъявления третьего лица.

Следует отметить, что объективное обоснование установления данного требования заявителем не приведено.

Вместе с тем участник закупки, подав заявку, берет на себя весь объем обязательств по своевременной поставке товара в соответствии с условиями документации о запросе предложений и договора, также, подписывая договор с заявителем, второй раз подтверждает свои обязательства по поставке, кроме того, обеспечивает выполнение обязательств по договору перед заявителем путем представления банковской гарантии, в связи с чем требование дополнительного подтверждения возможности исполнить взятые на себя обязательства, как путем представления писем гарантий об отгрузке являются излишними и ограничивают количество участников закупки.

При таких данных суд обоснованно пришел к выводу о том, что представление письма напрямую зависит от воли третьих лиц.

Более того, судом также учтено, что НПЗ-изготовитель или ВИНК наряду со своим контрагентом сам может быть участником закупки, что приведет к нарушению баланса и конкурентной процедуры (в частности путем отказа представления указанного письма в адрес конкурента участника).

Согласно положениям Закона о закупках заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки.

Относительно оценочного критерия "Наличие опыта поставок Продукции, указанной в п.1 Технического задания, в адрес генерирующих компаний ООО "Газпром энергохолдинг" по результатам проведенных конкурентных закупочных процедур в рамках ФЗ-223 за последние 3 года, предшествующих дате начала срока подачи заявок на участие в конкурентном отборе" суд обоснованно указал, что действующее законодательство и соответствующая практика по рассматриваемому вопросу не ограничивает заказчиков в установлении соответствующих необходимых для него критериев оценок, в том числе опыт участников, но только если это не приводит к ограничению конкуренции и не ставит участников в неравное положение.

Для получения большего количества баллов оценки необходимо представить документы, подтверждающие наличие опыта с предприятиями, входящими в группу компаний ООО "Газпром энергохолдинг", тем самым в более выгодное положение ставятся те участники закупки, которые ранее уже работали с данными предприятиями, хотя поставка дизельного топлива для нужд котельных не отличается от аналогичных поставок на других предприятиях и организациях России.

Таким образом, указанный критерий оценки не может быть применен в равной степени к участникам закупки, поскольку участник закупки, имеющий соответствующие договоры с ООО "Газпром энергохолдинг", будет оценен большим количеством баллов.

Указанными действиями заказчик может ограничить число участников закупки, так как отсутствие опыта работы с определенной организацией, а именно, с ООО "Газпром энергохолдинг" не свидетельствует о невозможности исполнить договор либо об отсутствии положительного опыта выполнения аналогичных поставок и квалифицированного персонала у участника закупки.

Подобные действия заказчика не обеспечивают равные права и возможности для участников закупки.

В данном случае заказчиком напрямую нарушены принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, который в соответствии с п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера, поскольку заказчик, злоупотребляя своим правом на свободное установление критериев оценки заявок, и ссылаясь на отсутствие законодательных запретов, излишне предъявляет требования к участникам, что в конечном итоге приводит к неравному положению участников закупки.

Установленные заказчиком требования, связанные с положительным опытом оказания аналогичных услуг, в равной мере должны применяться ко всем участникам закупки.

Дополнительные требования к участникам закупки, свидетельствующие об опыте работы на рынке, направленные на потенциальную предсказуемость надлежащей выполнимости закупки, не будут нарушать принцип равенства, установленный п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках, в случае если эти критерии в равной степени применимы ко всем участникам закупки.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявленные Обществом требования об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа в части иных критериев оценки удовлетворению не подлежат.

Все доводы, изложенные в обоснование позиций сторон при рассмотрении дела в первой инстанции, в том числе довод заявителя о том, что жалоба ООО "АЗС-Комплекс" была подана с нарушением норм действующего законодательства и не могла быть рассмотрена по существу в рамках ст.18.1 Закона о защите конкуренции, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

Доводы, приведенные заявителем и антимонопольным органом в апелляционных жалобах, сводятся к несогласию с изложенными в решении выводами суда первой инстанции, иной оценке представленных в дело доказательств и обстоятельств дела. При этом данные доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

При подаче апелляционной жалобы Обществом излишне уплачена государственная пошлина в сумме 1 500 руб., которая подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2022 по делу N А40-201883/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить ООО "ГЭХ ЗАКУПКИ" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова Т.Т. Маркова