Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2023 г. N 13АП-139/23 по делу N А21-11267/2022

г. Санкт-Петербург

07 марта 2023 г.

Дело N А21-11267/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 марта 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Протас Н.И., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Семакиной Т.А.

при участии:

от заявителя-1: Глинская Е.В. по доверенности от 20.09.2022 (онлайн)

от заявителя-2: не явился, извещен надлежащим образом

от заинтересованного лица: Прусаков М.В. по доверенности от 10.03.2022 (онлайн)

от 3-го лица: не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-139/2023) УФАС по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 01.12.2022 по делу N А21-11267/2022, принятое

по заявлению 1) Администрации Зеленоградского муниципального округа,

2) Министерства образования Калининградской области

к УФАС по Калининградской области

3-е лицо: ООО "СК "Запад-Строй"

об оспаривании приказа

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования "Зеленоградский муниципальный округ Калининградской области" (ОГРН: 1023902057134, адрес: 238530, Калининградская обл., г. Зеленоградск, ул. Крымская, 5А, далее - Администрация, заявитель-1) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (ОГРН: 1023901001552, адрес: 236006, г. Калининград, ул. Барнаульская, д. 4; далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) N 91 от 12.09.2022 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (дело N А21-11267/2022).

Министерство образования Калининградской области (ОГРН: 1053900175890, адрес: 236022, Калининградская Область, Калининград Город, Желябова Переулок, 11, далее - Министерство) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании приказа Управления N 91 от 12.09.2022 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (дело N А21-11307/2022).

Суд первой инстанции объединил дела N А21-11267/2022 и N А21-11307/2022 в одно произвордство, присвоив делу N А21-11267/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Запад-Строй" (ОГРН: 1173926022335, адрес: 238324, Калининградская обл., Гурьевский р-н, пос. Дорожный, ул. Южная, д. 2, далее - ООО "СК "Запад-Строй", третье лицо).

Решением от 01.12.2022 суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, признал незаконным приказ УФАС по Калининградской области от 12.09.2022 N 91.

Не согласившись с решением суда, Управление обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. По мнению Управления, в данном случае нарушение является свершенным (оконченным) с момента заключения муниципального контракта на приобретение (выкуп) здания дошкольной организации - 25.12.2019, следовательно, срок давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на момент вынесения оспариваемого приказа не истек.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Администрации возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Министерство и ООО "СК "Запад-Строй", извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие заявителя-2 и третьего лица в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, 12.09.2022 УФАС вынесен приказ N 91 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому Управление решило: "Возбудить дело N 039/01/16-794/2022 по признакам нарушения Администрацией, Министерством и ООО "СК "Запад-Строй" пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении соглашения о намеренном обходе проведения конкурентных процедур по закупке работ по строительству объекта дошкольного учреждения и осуществлении закупки объекта недвижимого имущества у Общества как у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), что привело к ограничению доступа иных хозяйствующих субъектов на соответствующий товарный рынок" (л.д.12).

При вынесении оспариваемого приказа оценка сроку давности рассмотрения дела Управлением не дана.

Не согласившись с вынесенным приказом N 91 от 12.09.2022, заявители обратились в Арбитражный суд Калининградской области с заявлениями, в которых просят признать указанный акт Управления незаконным.

Как указывают заявители, оспариваемый приказ издан 12.09.2022, а из определения о назначении дела N 039/01/16-794/2022 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению следует, что факты, явившиеся основанием для обращения с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства, имели место за пределами трехлетнего срока исковой давности, установленного ст. 41.1 Закона N 135-ФЗ, а именно:

26.02.2019 на сайте муниципального образования "Зеленоградский муниципальный округ Калининградской области" опубликована новость о начале подготовительных работ по строительству детского сада в г. Зеленоградске;

30.04.2019 Администрацией принято решение о проведении аукциона на право заключения договора аренды земельного участка с кадастровым номером 39:05:000000:1363 по ул. Солнечной в г. Зеленоградске (далее - земельный участок);

01.07.2019 между Администрацией и Обществом заключен договор аренды указанного выше земельного участка.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил, признал незаконным приказ Управления от 12.09.2022 N 91, придя к выводу об истечении к моменту вынесения приказа установленного статьей 41.1 Закона N 135-ФЗ срока давности.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в виду следующего.

Согласно части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). Перечень таких случаев не является исчерпывающим.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона N 135-ФЗ настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 3 названного Закона указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Антимонопольному контролю в соответствии со статьями 15 и 16 Закона N 135-ФЗ подлежат нормативные и индивидуальные правовые акты, иные решения лиц, перечисленных в пункте 2 части 1 статьи 1 Закона, их действия (бездействие), соглашения и (или) согласованные действия, способные влиять на конкуренцию на товарных рынках, в том числе принятые (совершенные) в связи с реализацией властных полномочий.

Пунктом 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Понятие соглашения приведено в пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, согласно которому оно представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Согласно разъяснениям ФАС России, содержащимся в письме от 04.07.2018 N ИА/50875/18, доказательствами наличия антиконкурентного соглашения антимонопольными органами и судами рассматриваются, в том числе, такие обстоятельства, когда объект фактически построен по заказу заинтересованных в этом лиц до принятия соответствующего решения, предусмотренного пунктом 31 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Кроме того, согласно позиции ФАС России, изложенной в письме от 24.10.2019 N ИА/93181/19, при наличии обстоятельств, свидетельствующих о намеренном "обходе" Закона о контрактной системе (предоставление земельного участка, строительство объекта по заказу заинтересованных в этом лиц до принятия соответствующего решения, предусмотренного пунктом 31 части 9 статьи 31 Закона о контрактной системе), ФАС России квалифицирует указанные действия органов государственной власти как сговор заказчика и хозяйствующего субъекта, приводящего к обходу конкурентных процедур по закупке у "своего" подрядчика работ по строительству объекта недвижимости и, как следствие, устранению конкуренции на рынке строительного подряда.

С 01.01.2022 в соответствии со статьей 1 Закона Калининградской области от 27.12.2019 года N 378 "О регулировании отдельных вопросов, связанных с наделением статусом муниципального округа отдельных городских округов Калининградской области" Зеленоградский городской округ наделен статусом муниципального округа.

Решением окружного Совета депутатов муниципального образования "Зеленоградский городской округ" Калининградской области (второго созыва) от 16.11.2021 N 117 принят Устав муниципального образования "Зеленоградский муниципальный округ Калининградской области".

Как установлено пунктом 4 решения окружного Совета депутатов муниципального образования "Зеленоградский городской округ" Калининградской области (второго созыва) от 16.11. 2021 г. N 117 Устав муниципального образования "Зеленоградский муниципальный округ Калининградской области", принятый настоящим решением, вступает в силу после официального опубликования, но не ранее чем с 1 января 2022 года.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 22 Устава муниципального образования "Зеленоградский муниципальный округ Калининградской области" исполнительно-распорядительным органом муниципального округа является администрация муниципального образования "Зеленоградский муниципальный округ Калининградской области".

Как следует из материалов дела, 29.03.2019 в соответствии с постановлением Правительства Калининградской области N 208 от 29.03.2019 "Об объектах недвижимого имущества, на софинансирование приобретения в муниципальную собственность которых предусматриваются субсидии местным бюджетам" бюджету муниципального образования "Зеленоградский городской округ" на софинансирование приобретения в муниципальную собственность объекта недвижимого имущества - "Приобретение (выкуп) здания дошкольной организации в г. Зеленоградске на 160 мест" предусмотрено выделение субсидии в размере 124 000, 000 тыс. рублей, доля софинансирования из областного бюджета составляет 89, 32821 %.

30.04.2019 Администрацией в соответствии с постановлением Администрации N 766 от 30.04.2019 принято решение о проведении аукциона на право заключения договора аренды земельного участка.

17.05.2019 Администрацией на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов torgi.gov.ru размещено извещение N 170519/1132473/01 о проведении 19.06.2019 аукциона по продаже земельных участков и на право заключения договоров аренды земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, расположенных на территории муниципального образования "Зеленоградский городской округ" Калининградской области, открытого по составу участников по 25 лотам (далее - Аукцион).

Лот N 25 - право заключения договора аренды земельного участка, площадью 7479 кв. м., земли населенных пунктов, для строительства здания детских дошкольных учреждений.

Начальный размер годовой арендной платы составляет 512 000 рублей, сумма задатка 256 000 рублей (50%), шаг аукциона - 15 360 рублей (3%), срок договора аренды: 3 (три) года.

На участие в Аукционе по лоту N 25 подано 2 заявки от следующих претендентов на участие в Аукционе - ООО "Спецстрой", Общество, которые допущены к участию в Аукционе.

Согласно протоколу открытого аукциона от 19.06.2019 по итогам проведения Аукциона по лоту N 25 победителем признано Общество с предложением о начальной цене предмета Аукциона 20 003 840,00 рублей.

01.07.2019 между Администрацией и Обществом заключен договор N 170-КЗО/2019 аренды земельного участка.

05.07.2019 земельный участок передан арендатору по передаточному акту.

Разрешение на строительство N 39-RURU9320000-447-2019 объекта капитального строительства - "Дошкольное учреждение" выдано Обществу Агентством по архитектуре, градостроению и перспективному развитию Калининградской области 05.12.2019.

16.12.2019 в соответствии с постановлением Администрации N 2500 "О передаче функций заказчика муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению Центр развития ребенка - детский сад N 23 "Сказка" города Зеленоградска" функции муниципального заказчика переданы муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению Центр развития ребенка - детский сад N 23 "Сказка" города Зеленоградска" для приобретения (выкупа) здания дошкольной организации в г. Зеленоградске.

В соответствии с соглашением N 01 "О предоставлении субсидии из местного бюджета на осуществление капитальных вложений в объект муниципальной собственности" от 18.12.2019 Администрацией предоставлена муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению Центр развития ребенка - детский сад N 23 "Сказка" города Зеленоградска" субсидия из местного бюджета па осуществление капитальных вложений в части приобретения объектов недвижимого имущества в муниципальную собственность в целях реализации мероприятия "Приобретение (выкуп) здания дошкольной организации в г. Зеленоградске" и достижения результатов федерального проекта по Калининградской области "Содействие занятости женщин - создание условий дошкольного образования для детей в возрасте до трех лет".

19.12.2019 Обществу выдано разрешение N 39- RU39320000-447-2019 на ввод в эксплуатацию построенного объекта капитального строительства - "Дошкольное учреждение".

25.12.2019 между муниципальным автономным дошкольным образовательным учреждением Центр развития ребенка - детский сад N 23 "Сказка" города Зеленоградска" и Обществом на основании пункта 31 части I статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) заключен муниципальный контракт N 193391800903439180100100010016810000 на приобретение (выкуп) здания дошкольной организации в г. Зеленоградске.

Как установлено пунктом 1.1 муниципального контракта N 1933918009034391801001000.10016810000 от 25.12.2019, предметом контракта является следующее недвижимое имущество: здание дошкольной организации общей площадью 4 604 кв.м., объект расположен по адресу: г. Зеленоградск, ул. Солнечная, д. 11 "а".

С учетом вышеизложенного Управление усмотрело в действиях Администрации, Министерства и ООО "СК "Запад-Строй" признаки нарушения пункта 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ, выразившиеся в заключении соглашения о намеренном обходе проведения конкурентных процедур по закупке работ по строительству объекта дошкольного учреждения и осуществлении закупки объекта недвижимого имущества у ООО "Строительная компания "Запад-Строй" как у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), что привело, по мнению Управления, к ограничению доступа иных хозяйствующих субъектов на соответствующий товарный рынок.

Суд первой инстанции, проанализировав переписку между Министерством и Администрацией, пришел к выводу о том, что объект "Приобретение (выкуп) здания дошкольной организации в г. Зеленоградске" на 185" планировался к приобретению еще до завершения его строительства и ввода в эксплуатацию; действия Администрации, Министерства и Общества не были самостоятельными или случайными, а являлись следствием соглашения, направленного на приобретение здания дошкольного учреждения без проведения торгов у Общества.

Учитывая изложенное, а также разъяснения ФАС России, приведенные в письмах от 04.07.2018 N ИА/50875/18 и от 24.10.2019 N ИА/93181/19, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что вменяемое нарушение антимонопольного законодательства, состоящее в заключении соглашения о намеренном обходе проведения конкурентных процедур, является совершенным (законченным) в отношении земельного участка с момента заключения договора аренды от 01.07.2019, а в отношении здания дошкольной организации - с 25.08.2019, то есть с момента, когда объект, в отношении которого в марте и августе 2019 согласован проект постановления о предоставлении субсидии на выкуп, фактически построен, в связи с чем, в рассматриваемой ситуации срок давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на момент вынесения оспариваемого приказа от 12.09.2021 истек.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства.

В пунктах 51, 52 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" даны нижеследующие разъяснения.

Приказ антимонопольного органа о назначении проверки, приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства не являются актами, которыми разрешается вопрос о наличии в действиях лица соответствующих нарушений. В связи с этим при оспаривании указанных актов арбитражный суд должен проверить только основания, исключающие в силу закона возможность их вынесения. Приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорен по основаниям, исключающим возможность возбуждения дела согласно части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, например в связи с истечением к моменту возбуждения дела срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статья 41.1, пункт 5 части 9 статьи 44 Закона).

По смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона N 135-ФЗ на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

Согласно статье 41.1 Закона N 135-ФЗ дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

В период с марта 2019 по декабрь 2019 года между Администрацией и Министерством велась переписка по вопросу приобретения (выкупа) здания дошкольной организации в г. Зеленоградске.

25.12.2019 на основании пункта 31 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ заключен муниципальный контракт N 193391800903439180100100010016810000 на приобретение (выкуп) здания дошкольной организации в г. Зеленоградске по цене, превышающей его рыночную стоимость.

Таким образом, в рассматриваемом случае необходимо рассматривать не только факт заключения договора аренды от 01.07.2019 и фактическое окончание строительства объекта - 25.08.2019, а именно совокупность актов и действий (бездействий), свидетельствующих о длящемся характере правонарушения, поскольку результатам такого нарушения является дальнейшее непрерывное его продолжение во времени, недопущение, ограничение конкуренции, ограничение доступа на товарный рынок, выход из товарного рынка или устранение с него хозяйствующих субъектов. В связи с чем, по мнению апелляционного суда, что в данном случае нарушение является совершенным (законченным) с момента заключения

При изложенных обстоятельствах, выводы суда первой инстанции об истечении на момент вынесения оспоренного приказа от 12.09.2022 срока давности, установленного статьей 41.1 Закона N 135-ФЗ, являются ошибочными, что привело к принятию неправильного решения о признании приказа Управления недействительным.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 01 декабря 2022 года по делу N А21-11267/2022 отменить.

В удовлетворении заявленных требований о признании незаконным приказа УФАС по Калининградской области от 12.09.2022 N 91 Администрации муниципального образования "Зеленоградский муниципальный округ Калининградской области" и Министерству образования Калининградской области отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Н.И. Протас О.В. Фуркало