Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2023 г. N 08АП-657/23 по делу N А70-13730/2022

город Омск

15 марта 2023 г.

Дело N А70-13730/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Усовой Ю.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-657/2023) общества с ограниченной ответственностью "АКЛЕН" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.12.2022 по делу N А70-13730/2022 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АКЛЕН" (ОГРН 1107746036914, ИНН 7718792725, адрес: 117342, город Москва, улица Бутлерова, дом 17, этаж 3 комната 185) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799, адрес: 625048, город Тюмень, улица Холодильная, дом 58, А), с участием третьего лица - Департамента здравоохранения Тюменской области (ОГРН 1077203024293, ИНН 7202161807, адрес: 625048, город Тюмень, улица Малыгина, дом 48), об оспаривании решения от 24.03.2022 по делу N РНП-72-40/22

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "АКЛЕН" - Меньшиковой Ксении Викторовны по доверенности от 22.06.2022;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АКЛЕН" (далее - заявитель, общество, ООО "АКЛЕН") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, Тюменское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения по делу N РНП-72-40/22 о проверке факта одностороннего отказа от исполнения контракта от 24.03.2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент здравоохранения Тюменской области (далее - Департамент).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 02.12.2022 по делу N А70-13730/2022 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель, ссылаясь на Приказ Министерства финансов Российской Федерации от 04.06.2018 N 126н, указал на то, что у государственного заказчика отсутствовали основания для отказа в замене страны происхождения товара, и, как следствие, не имелось оснований для расторжения контракта в одностороннем порядке и включения сведении об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Податель жалобы считает, что из условий контракта следует, что контракт мог быть расторгнут по требованию одной из стороны только по решению суда; при применении меры ответственности (включение в реестр недобросовестных поставщиков) антимонопольным органом н оценена соразмерность санкции существу совершенных поставщиком действий (бездействия).

Тюменским УФАС России представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором административный орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

Между Департаментом здравоохранения Тюменской области (заказчик) и ООО "АКЛЕН" (поставщик) по результатам проведенного электронного аукциона (реестровый номер закупки 0167200003421006418) заключен контракт от 02.12.2021 на поставку лекарственных препаратов. Сумма контракта 385 200 руб.

По условиям контракта общество обязалось в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, осуществить поставку лекарственных препаратов международное непатентованное наименование (МНН) - Леветирацетам в соответствии со Спецификацией (Приложение N 1 к контракту), а заказчик оплатить поставленный товар (пункт 1.1 контракта).

Согласно Приложению N 1 к контракту к поставке требуются лекарственные препараты МНН Леветирацетам (ТН Кепра) раствор для приема внутрь, 100 мл на общую сумму 385 200 руб.

В силу пункта 1.3 контракта поставка товара осуществляется с разгрузкой транспортного средства не ранее 10.12.2021, но не позднее 25.12.2021.

Обязательства поставщика по поставке товара считаются выполненными после подписания сторонами Акта об исполнении обязательств по договору (пункт 6.8 договора).

Поставщиком в адрес заказчика направлено письмо (вх.N 17559/19 от 15.12.2021), из которого следовало, что общество просит рассмотреть вопрос о расторжении контракта по соглашению сторон.

В качестве причины расторжения контракта общество указало на то, что в договоре на поставку лекарственных препаратов страна происхождения товара указана Франция, однако согласно регистрационным удостоверениям лекарственного препарата П N 014627/01, ПN014627/01, П N014627/01 лекарственные средства производятся в Белигии; поставщик просил рассмотреть возможность поставки аналогов лекарственного препарата ТН Кеппра производства Российской Федерации.

27.12.2021 заказчиком в адрес поставщика направлено письмо об отказе расторжения контракта по соглашению сторон и об отсутствии законных оснований для изменения страны происхождения товара.

27.01.2022 заказчиком в адрес поставщика направлено уведомление о неисполнении обязательств по контракту.

09.02.2022 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с нарушением обществом его условий.

Указанное решение размещено в Единой информационной системе, а также направлено в адрес общества.

14.03.2022 в Тюменское УФАС России поступило обращение заказчика о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества, в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

В связи с поступившим обращением комиссией Управления проведена внеплановая проверка действий заказчика при осуществлении процедуры расторжения государственного контракта, а также информации и документов, представленных заказчиком на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность общества.

По результатам проведенной проверки комиссией Управления вынесено оспариваемое решение от 24.03.2022 N РНП-72-40/22, в соответствии с которым представленные сведения в отношении общества, генерального директора (учредителя) Малежик Елены Сергеевны решено включить в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Полагая, что вышеуказанное решение Управления не соответствует закону, нарушает права и интересы общества, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принятое Арбитражным судом Тюменской области решение от 02.12.2022 является предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ, а также разъяснений, данных в пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). В свою очередь обязанность доказывания нарушения прав в соответствии со статьей 65 АПК РФ лежит на заявителе.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Порядок расторжения контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме установлен статьей 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно части 8 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 12.3 Контракта расторжение Контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, условиями заключенного сторонами контракта предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в том числе, по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

На основании статьи 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного ли муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530 ГК РФ).

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами данного Кодекса.

В силу статей 506, 516 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю, а покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случае неоднократного нарушения сроков поставки товаров, поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок (абзац 2 пункта 2 статьи 523 ГК РФ).

Как усматривается из материалов дела, 09.02.2022 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, мотивированное существенным нарушением его условий.

Согласно Приложению N 1 к контракту к поставке требовался лекарственный препарат МНН Леветирацетам (ТН Кепра) раствор для приема внутрь, 100 мл на общую сумму 385 200,00 рублей.

В силу пункта 1.3 контракта поставка товара осуществляется с разгрузкой транспортного средства не ранее 10.12.2021, но не позднее 25.12.2021.

Согласно пункту 6.8 контракта обязательства поставщика по поставке товара считаются выполненными после подписания сторонами акта об исполнении обязательств по договору.

Пунктом 16.2.1 контракта предусмотрена замена лекарственного препарата конкретного производителя или страны его происхождения, указанного в Технических характеристиках (приложение N 2 к контракту), в случае применения ограничений и условий допуска в соответствии с постановлением Правительства N 1289.

Следует отметить, что условия допуска при проведении закупки лекарственного препарата МНН Леветирацетам не применялись, поскольку на участие в закупке подана единственная заявка ООО "Аклен", с предложением о поставке товара иностранного производства (Протокол рассмотрения единственной заявки на участие в закупке от 12.11.2021).

Более того замена страны происхождения товара возможна, только среди государств - членов Евразийского экономического союза, когда изначально в контракте был предложен к поставке товар государства члена Евразийского экономического союза.

Из материалов дела следует, что поставщиком в адрес заказчика направлено письмо от 15.12.2021 N 17559/19, в котором общество просило рассмотреть вопрос о расторжении контракта по соглашению сторон, ссылаясь при этом на допущенную им техническую ошибку при заполнении заявки на участие в закупке, повлекшее неверное указание страны происхождения предложенного к поставке лекарственного препарата МНН Леветирацетам (ТН Кеппра), производства Франции. Одновременно поставщик просил заказчика рассмотреть возможность поставки аналогов лекарственного препарата ТН Кеппра производства Российской Федерации.

27.12.2021 заказчик ответным письмом сообщил обществу об отказе в расторжении контракта по соглашению сторон и об отсутствии законных оснований для изменения страны происхождения товара.

27.01.2022 заказчиком в адрес поставщика направлено уведомление о неисполнении обязательств по контракту, на которое от общества ответа не поступило.

Таким образом, общество, приняв на себя обязательства по поставке товара, не исполнило их в установленный срок, в результате чего заказчик не получил тот товар на который рассчитывал. Соответственно, у Департамента имелись достаточные основания для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенным нарушением его условий поставщиком.

При таких обстоятельствах принятое 09.02.2022 заказчиком решение об одностороннем отказе от исполнения контракта соответствует пунктам 1, 2 статьи 523 ГК РФ, части 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, пункту 12.3 контракта.

В соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 8 Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 360-ФЗ) с 01 января до 01 июля 2022 года: в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме, открытого аукциона в электронной форме, запроса котировок в электронной форме, закупки товара у единственного поставщика на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ, закрытого конкурса в электронной форме, закрытого аукциона в электронной форме, заказчик:

а) направляет такое решение поставщику (подрядчику, исполнителю) в порядке, установленном частью 12.2 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ;

б) не позднее дня направления решения (в соответствии с подпунктом "а" настоящего пункта) размещает такое решение в единой информационной системе в сфере закупок по правилам, действовавшим до дня вступления в силу Закона N 360-ФЗ;

в) в случае неполучения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) заказного письма, направленного в соответствии с подпунктом "а" настоящего пункта, либо информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по адресу, указанному в контракте, датой надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта считается день по истечении пятнадцати дней, считая с даты размещения в единой информационной системе в сфере закупок решения в соответствии с подпунктом "б" настоящего пункта.

Частью 12.2 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что датой надлежащего уведомления считается:

1) дата, указанная лицом, имеющим право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), в расписке о получении решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (в случае передачи такого решения лицу, имеющему право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), лично под расписку);

2) дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) заказного письма, предусмотренного настоящей частью, либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по адресу, указанному в контракте, информации о возврате такого письма по истечении срока хранения (в случае направления решения об одностороннем отказе от исполнения контракта заказным письмом).

Из материалов дела следует, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии со статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ размещено в единой информационной системе в сфере закупок 09.02.2022 (http://zakupki.gov.ru) и направлено в тот же день почтовой связью на адрес указанный в контракте.

28.02.2022 заказчиком получено почтовое уведомление (N 80089569527124), согласно которому 14.02.2022 обществом получено решение заказчика от 09.02.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Частью 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ закреплено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 14 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Вместе с тем в 10-дневный срок обществом не предпринято никаких действий по устранению нарушений условий государственного контракта, послуживших основанием для принятия решения о его расторжении заказчиком в одностороннем порядке, требуемый заказчику лекарственный препарат так и не был поставлен.

В соответствии со сведениями, размещенными на официальном сайте ЕИС в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) карточка о расторжении контракта с обществом сформирована заказчиком 11.03.2022, то есть по истечении 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика.

С учетом установленных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что процедура одностороннего расторжения контракта от заказчиком соблюдена в соответствии с требованиями статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, заказчик выполнил все мероприятия о надлежащем уведомлении поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно пункту 16 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии со статьей 104 Федерального закона N 44-ФЗ, Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 (далее - Правила), антимонопольный орган осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Антимонопольный орган в рамках выполнения указанной функции осуществляет проверку поступивших документов и информации на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), и в зависимости от действий, совершенных участниками закупок при заключении контрактов, принимает решение о включении или не включении соответствующих сведений в указанный реестр (часть 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ, пункт 13 Правил).

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

В случае включения информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков контрольный орган должен проверить наличие правовых оснований для включения информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, установить фактические обстоятельства дела и изучить подтверждающие их доказательства, а также соблюсти установленную процедуру включения информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

При рассмотрении вопроса о законности решения антимонопольного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков не должен ограничиваться формальной позицией, поэтому по делу подлежат установлению обстоятельства недобросовестного поведения поставщика (определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2015 N 301-КГ15-632 по делу N А29-3152/2014).

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения его условий, которое предполагает недобросовестное поведение этого лица.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования соответствующих отношений по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, и соответственно является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

С другой стороны, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

По результатам проведенной проверки антимонопольный орган пришел к выводу о недобросовестном уклонении ООО "АКЛЕН" от исполнения контракта.

Из представленной информации следует, что общество в установленный срок не приступило к исполнению контракта, вместе с тем подавая заявку на участие в конкурсе, а равно заключая контракт, общество выразило согласие с объявленными заказчиком условиями закупки и приняло ответственность исполнить обязательства в полном объеме и в установленный в контракте срок.

Таким образом, участник закупки, принимает на себя соответствующие обязанности, предусмотренные действующим законодательством.

Согласно доводам общества, оно не имело намерения уклоняться от исполнения контракта, указывая при этом на обращение к заказчику с предложением рассмотреть возможность поставки аналогов лекарственного препарата МНН Леветирацетам, однако получило отказ, мотивированный отсутствием правовых оснований для замены страны происхождения товара на стадии исполнения контракта.

В материалы дела обществом представлены документы, согласно которым им осуществлялся активный поиск препарата МНН Леветирацетам (ТН Кеппра), Франция, среди поставщиков, однако данный препарат отсутствует на российском рынке, в связи с чем, его поставка является невозможной.

Заявитель также находит необоснованным отказ Департамента в согласовании с обществом условий о возможности замены лекарственного препарата Леветирацетам (с аналогичной формой выпуска и дозировкой) на другого производителя, по той причине, что ранее Департамент уже заключал аналогичные контракты на поставку лекарственного препарата МНН Леветирацетам, но российского производства.

Как установлено судом и отмечено выше, в силу пункта 1.3 контракта поставка товара осуществляется с разгрузкой транспортного средства не ранее 10.12.2021, но не позднее 25.12.2021.

До истечения обозначенного выше срока общество просило рассмотреть вопрос о расторжении контракта по соглашению сторон, ссылаясь на то, что в договоре на поставку лекарственных препаратов страна происхождения товара была указана Франция. Одновременно Поставщик просил заказчика рассмотреть возможность поставки аналогов лекарственного препарата ТН Кеппра производства Российской Федерации.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции поддерживает позицию Управления об отсутствии каких-либо объективных данных, подтверждающих невозможность исполнения обществом условий контракта в установленный срок и поставки лекарственного препарата того производителя, который предусмотрен контрактом.

Ссылка общества на переписку с поставщиками (дистрибьюторами) правомерно отклонена судом первой инстанцуии и антимонопольным органом, поскольку соответствующая переписка велась в феврале 2022 года, то есть по истечении срока, предусмотренного для поставки препарата по условиям контракта (не позднее 25.12.2021).

При этом доводы заявителя о невозможности исполнения контракта в связи с отсутствием на соответствующем товарном рынке препарата МНН Леветирацетам (ТН Кеппра), Франция, опровергаются материалами дела.

Так, после расторжения контракта с обществом, с целью недопущения срыва государственного заказа по обеспечению лекарственными препаратом, включенным в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, Департаментом здравоохранения Тюменской области заключен государственный контракт от 07.02.2022 N 50/3942204 с АО "Фармация" на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения Леветирацетам (ТН Кеппра, производитель Франция). Данный контракт в настоящее время исполнен сторонами.

Вопреки доводам общества, заказчиком правомерно не приняты условия общества о возможности замены лекарственного препарата с аналогичной формой выпуска и дозировкой, в том числе, российского производства.

Согласно статье 34 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением предусмотренных законом случаев.

В силу статьи 432 Г/К РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Наименование страны происхождения товара в отношении исполненного контракта является информацией, включаемой в реестр контрактов, заключенных заказчиками (статья 103 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 7 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Таким образом, законом не установлена безусловная обязанность заказчика согласовывать возможность поставки товара с улучшенными характеристиками, а является исключительно его прерогативой. При определении требований к исполнению контракта приоритет имеют потребности заказчика.

Пунктом 1.7 Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 04.06.2018 N 126н "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что не допускается замена страны происхождения товара, за исключением случая, когда в результате такой замены страной происхождения товара будет являться государство - член Евразийского экономического союза.

Таким образом, замена страны происхождения товара возможна, только среди государств - членов Евразийского экономического союза, когда изначально в контракте был предложен к поставке товар государства члена Евразийского экономического союза.

При этом условие о поставке товара, происходящего из определенной страны, включенное в контракт на основании заявки (предложения) участника закупки, с которым заключен контракт, является существенным условием контракта. При исполнении контракта замена поставляемого товара (страны происхождения товара) осуществляется с учетом соблюдения части 6 статьи 14, части 7 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ и Приказа N 126н, то есть с учетом тех случаев, когда замена страны происхождения недопустима в силу прямого указания нормы закона.

Например, Постановление Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 N 616, которым установлен запрет при исполнении контракта на замену промышленных товаров, указанных в перечне, на промышленные товары, происходящие из иностранного государства (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза).

По этой причине условие о стране поставляемого товара может быть изменено по согласованию с заказчиком только в том случае, если потребительские свойства поставляемого товара, происходящего из иной страны, нежели указанные в контракте, являются улучшенными по сравнению с его потребительскими свойствами, указанными в контракте, и если законодательно не установлены ограничения (запреты) на замену страны происхождения соответствующих товаров.

При иных обстоятельствах поставляемый товар, происходящий из иной страны, нежели указанный в контракте, не может быть принят и оплачен заказчиком, поскольку он не соответствует условиям контракта.

Поскольку в рассматриваемом случае заказчик не заключал с поставщиком соглашения на поставку товара с улучшенными характеристиками, у поставщика отсутствовали правовые основания для замены страны происхождения товара в рамках исполнения контракта. При этом, обществом в рамках заявленного ходатайства не предоставлено относимых и допустимых по делу доказательств, указывающих на наличие каких-либо преимуществ (улучшенных характеристик и потребительских свойств) лекарственных препаратов МНН Леветирацетам российского производства по отношению к тому препарату, которое общество обязалось поставить по условиям контракта.

Специфика закупок лекарственных препаратов заключается в том, что при описании объекта закупки должно указываться международное непатентованное наименование закупаемого лекарственных средств (МНН), в рамках которого могут представлены препараты производителей из разных стран (пункт 6 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ).

Также при закупках лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов применяется национальный режим, который регулируется Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 N 1289, которым установлены ограничения и условия допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При изложенных обстоятельствах, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контрактов принято при достаточных правовых основаниях.

В силу статьи 401 ГК РФ при должной степени осмотрительности ООО "АКЛЕН" могло и должно было изучить объект закупки, содержание документации об электронном аукционе, проект контракта, сопоставить возможность выполнения обязательств по поставке требуемых лекарственных средств еще на стадии подачи заявки, однако своим правом не воспользовалось.

Апелляционная коллегия считает правильным вывод комиссии Тюменского УФАС России об отсутствии объективных обстоятельств, препятствовавших обществу исполнить принятые на себя обязательства по контракту.

Поведение ООО "АКЛЕН" свидетельствует о пренебрежительном отношении исполнителя к исполнению возложенных на него обязанностей по контракту.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Неисполнение поставщиков условий контракта по поставке требуемых лекарственных средств в определенный срок послужило основанием для принятия заказчиком решения от 09.02.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта. Попыток выполнить работы, предусмотренные контрактом, после получения решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, обществом не предпринято.

Общество, как субъект предпринимательской деятельности, принимая решение об участии в электронном аукционе, должно было проанализировать свои возможности и имеющиеся ресурсы, а также приняло риск наступления неблагоприятных для себя последствий в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям названного закона, в том числе в виде невозможности исполнения контракта в установленный срок.

Таким образом, факт недобросовестного поведения ООО "АКЛЕН", выразившегося в уклонении от надлежащего исполнения контракта, заключенного по результатам проведения открытого электронного аукциона, подтвержден материалами дела.

Выводы комиссии антимонопольного органа о недобросовестном поведении общества соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Следовательно, у Тюменского УФАС России имелись достаточные основания для принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "АКЛЕН" в связи с его уклонением от исполнения контракта.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия считает решение антимонопольного органа от 24.03.2022 по делу N РНП-72-40/22 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта законным и обоснованным.

В целом доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, но не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.12.2022 по делу N А70-13730/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АКЛЕН" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 5 от 09.01.2023 государственную пошлину 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер