Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2023 г. N 09АП-86195/22 по делу N А40-134155/2022

г. Москва

15 марта 2023 г.

Дело N А40-134155/22

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2022 по делу N А40-134155/22

по заявлению ОАО "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1) ООО "Примо Рикамби", 2) ООО "РТС-Тендер"

о признании незаконными решения и предписания N 077/07/00-7468/2022 от 26.05.2022,

при участии:

от заявителя:	Плевако И.А. по доверенности от 30.11.2022;
от заинтересованного лица:	Полькин Н.М. по доверенности от 26.12.2022;
от третьего лица:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения" (далее - Заявитель, АО "РЖД", Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве от 26.05.2022 N 077/07/00-7468/2022.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО "Примо Рикамби", ООО "РТС-тендер".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2022 заявление АО "РЖД" удовлетворено.

УФАС по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель УФАС по г. Москве доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель АО "РЖД" с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что АО "РЖД" был проведен открытый конкурс среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 306/ОКЭ-ДОСС/22 на право заключения договора оказания услуг по предоставлению койко-мест для межсменного отдыха поездных и локомотивных бригад (реестровый N 32211180512) (далее - Закупка).

Так, 28.02.2022 Заказчиком в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение о проведении Закупки.

Согласно Приложению N 1.4 к конкурсной документации "Критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок" оценка по критерию "Квалификация персонала" (пункт 2.2) производится следующим образом: Оценивается путем деления количества персонала участника, задействованного в оказании услуг, имеющемся у каждого (j-oro) участника, на максимальное количество персонала, задействованного в оказании услуг из всех имеющихся у участников: *10 Г max Aj = Пj/8*15, где J=l...n, n - количество участников; Aj - количество баллов j-огo участника; Пj - количество персонала, задействованного в выполнении работ/оказании услуг; Пmах - максимальное количество персонала необходимое для оказания услуг, равное 8 сотрудников, а именно: уборщик - 4 человека (код ОКПДТР - 19258), администратор гостиницы (дома отдыха) - 4 человека (код ОКПДТР - 20063); 15 баллов - максимально возможное количество баллов.

При оценке по критерию учитываются требования об обязательном предоставлении в составе заявки участниками сведений о персональных данных специалистов (в том числе Ф.И.О., даты рождения, ИНН, СНИЛС, в случае привлечения иностранных граждан -реквизиты патентов (при наличии); согласия субъекта персональных данных (работника) на их обработку), и подтверждающих документов о наличии у участника соответствующего персонала (гражданско-правовые договоры и/или трудовые договоры с работниками и/или иные договоры на оказание услуг по предоставлению персонала), позволяющих идентифицировать персонал и провести соответствующую проверку.

В Приложении N 1 к протоколу заседания конкурсной комиссии от 4 мая 2022 года N306/ОКЭДОСС/22/2 указано на то, что в подтверждение наличия квалифицированного персонала, участник N 4 указал информацию в "Форме сведений о квалифицированном персонале", которая не соответствует трудовым договорам, в связи с чем квалифицированный персонал не будет учитываться при оценке.

Между тем, один из участников Закупки, ООО "Примо Рикамби" обратилось в УФАС по г. Москве с жалобой на действия (бездействие) Заказчика, согласно которой нарушение со стороны Заказчика выразилось в ненадлежащей оценке заявки Заявителя по критерию "Квалификация персонала" (заявка Заявителя под N 4).

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Примо Рикамби" УФАС по г. Москве было вынесено решение от 26.05.2022 N 077/07/00-7468/2022, согласно которому жалоба ООО "Примо Рикамби" (ОГРН: 1185275059001; ИНН:5262359759) на действия ОАО "РЖД" при проведении Закупки обоснованной, в действиях Заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Как следует из указанного выше решения, Комиссией Антимонопольного органа установлено, что для подтверждения наличия квалифицированного персонала ООО "Примо Рикамби" в составе заявки были представлены все необходимые документы в отношении восьми сотрудников, в том числе трудовые договоры.

Так, например, на сотрудника Аюкову Н.Г. представлен трудовой договор от 16.03.2022 N И-01, в то время как в Форме сведений указан 2021 год, также на Кудрявцеву М.Н. представлен трудовой договор от 16.03.2022 N И-04, а в Форме сведений также указан 2021 год и тд.

Как указал Антимонопольный орган, в Форме сведений Заявителем указаны инициалы сотрудников, что соответствует Форме сведений о квалифицированном персонале участника, представленной Заказчиком в Закупочной документации. Вместе с тем, Заказчику из представленных в составе заявки документов на сотрудников было известно, что договоры с сотрудниками Общества заключены в 2022 году.

Вместе с тем формализм при проведении оценки заявки Заявителя, который проявил Заказчик, не соответствует вышеприведенным принципам, поскольку Заказчику была доступна необходимая информация о сотрудниках Общества, доказательств, свидетельствующих о недостоверности представленных в заявке договорах у Заказчика не имелось.

При таких обстоятельствах Комиссия УФАС по г. Москве пришла к выводу о том, что доказательства недостоверности информации в отношении упомянутых сотрудников ООО "Примо Рикамби" у Заказчика отсутствовали, ввиду чего такие сотрудники подлежали принятию к оценке.

На заседании Комиссии Антимонопольного органа также установлено, что сотрудник Маркин Р.Б. не был принят Заказчиком к учету ввиду отсутствия в договоре и в согласии на обработку персональных данных названия улицы в адресе указанного физического лица. Между тем, Комиссией УФАС по г. Москве установлено, что в трудовом договоре от 17.03.2022 N И-06 и в согласии на обработку персональных данных от 17.03.2022 указан адрес Маркина Р.Б. в отсутствие указания улицы.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, Заказчиком правомерно не принят к учету сотрудник Маркин Р.Б.

На основании указанного решения УФАС по г. Москве Заявителю было выдано предписание об устранении нарушений, которым предписано следующее:

1. отменить протокол заочного заседания конкурсной комиссии московской железной дороги от 04.05.2022 N 306/ОКЭ-ДОСС/22/2 и Приложение N 1 к протоколу заочного заседания конкурсной комиссии московской железной дороги от 04.05.2022 N 306/ОКЭ-ДОСС/22/2;

2. определить новую дату оценки и сопоставления заявок и подведения итогов Закупки;

3. разместить информацию о вышеуказанных изменениях на официальном сайте единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) в сети Интернет, или в источниках, предусмотренных законодательством Российской Федерации для размещения информации о Закупках;

4. провести повторную оценку заявок на участие в Закупке с учетом решения Комиссии Московского УФАС России от 26.05.2022 N 077/07/00-7468/2022;

5. продолжить проведение Закупки в соответствии с положениям Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о закупках, Положения о закупках и Закупочной документации;

6. исполнить настоящее предписание в срок до 28.06.2022;

7. о выполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в срок до 30.06.2022 с приложением подтверждающих документов.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам данной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба может быть подана либо лицом, подавшим заявку на участие в Закупке, либо лицом, не подавшим заявку на участие в случае, если обжалуется порядок размещения информации о проведении Закупки либо порядок подачи заявок на участие.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В то же время, в настоящем случае, признавая оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа незаконными, суд первой инстанции верно согласился с Заявителем и счёл, что Антимонопольный орган вышел за переделы своих полномочий, придя к выводу о ничтожности заключенного договора ОАО "РЖД" с победителем проводимого конкурса.

Так, полномочия антимонопольного органа установлены статьей 23 Закона о защите конкуренции, перечень которых не включает признание антимонопольным органом ничтожности заключаемых договор между участниками закупочной деятельности.

Между тем, отменяя решение конкурсной комиссии Заказчика УФАС по г. Москве пришло к необоснованному выводу о том, что в рассматриваемом деле, независимо от частичного исполнения договора, восстановление нарушенных прав подателя жалобы возможно путем проведения нового конкурса на право заключения договоров на оказание услуг по предоставлению койко-мест для междусменного отдыха поездных и локомотивных бригад.

Однако согласно пункту 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Торги могут быть признаны недействительными в случае, если кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах (в данном случае заявка заявителя не была отклонена, а оценена с учетом имеющихся в ней документов и сведений); на торгах неосновательно не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; допущены иные нарушения правил, установленных законом (пункт 1 статьи 449 ГК РФ). При этом признание торгов недействительными, влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 ГК РФ.

В свою очередь, как правильно указал суд первой инстанции, Антимонопольным органом в настоящем случае не принято во внимание, что в соответствии с пунктом 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Исходя из пункта 2 статьи 167 ГК РФ следует при недействительности сделки, каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. Принцип двусторонней реституции, предусмотренный статьей 167 ГК РФ, предполагает, что каждая из сторон подлежит возврату в положение, существовавшее до признания сделки недействительной. При этом применение таких последствий недействительности ни в какой мере не должно привести к какому-либо обогащению любого из участников сделки, либо к неправомерному ущемлению их прав.

Учитывая, что начавшаяся сторонами реализация договора (оказываемые победителем услуги) уже предполагает изменение первоначального товарного вида помещений для отдыха железнодорожного транспорта, комплектующих и других расходных материалов, что сказывается на их стоимости в связи с переводом их из категории нового в категорию оборудования, бывшего в употреблении.

Следовательно, возврат ОАО "РЖД" использованных материалов повлечет убытки для сторон.

Соответственно, применение двусторонней реституции к уже выполненным и даже частично принятым услугам является невозможным в силу особенностей данных правоотношений. Применение же односторонней реституции в виде возврата уплаченного вознаграждения за фактически оказанные услуги в целях приведения сторон в первоначальное положение, существовавшее до заключения оспариваемого договора (сделки), недопустимо, поскольку фактически односторонняя реституция приведет к неосновательному обогащению ОАО "РЖД" за счет соответчиков.

Таким образом, поскольку возвращение сторон в первоначальное положение невозможно в связи с фактическим исполнением договора, а исполнение предписания антимонопольного органа не приведет к восстановлению прав ООО "Примо Рикамби", что является основанием для отмены принятых заинтересованным лицом решения и предписания.

Кроме того, на основании пункта 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 101 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства" суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результат торгов. Из буквального толкования указанных норм следует, что признание торгов недействительными возможно только в случае грубого нарушения их правил.

Также в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.03.2013 N ВАС2846/13 выражена правовая позиция относительно недопустимости признания торгов и заключенных по их результатам договоров недействительными в случаях, когда такое признание не повлечет за собой восстановление имущественных прав и интересов заявителя, поскольку приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по указанным договорам невозможно. Указанная позиция исходит из оценки возможности проведения повторных торгов. Если контракт исполнен в значительной степени, такая возможность считается утраченной. А поскольку договор, заключенный (16.05.2022) по итогам торгов частично исполнен, признание его недействительным не приведет к восстановлению подателя жалобы в правах участника торгов; законодательство предусматривает иные способы защиты прав, нарушенных незаконными действиями конкурсных комиссий, и не исключает предъявление им иска о взыскании понесенных убытков.

Аналогичный вывод содержится и в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 N 739-0-0, а также нашел свое подтверждение в определении Верховного Суда Российской Федерации от 14.03.2022 N 305-ЭС22-665 по делу NА41-85013/2020.

Также Антимонопольным органом не принято во внимание, что действующее правовое регулирование (статьи 449, 167 ГК РФ) не обязывает в случае признания торгов недействительными, проведение новой конкурсной процедуры.

Таким образом, изложенное выше свидетельствует о невозможности реального восстановления нарушенных прав ООО "Примо Рикамби". В то же время проведение новой конкурсной процедуры исходя из фактических обстоятельств дела, при условии значительного объема оказанных услуг по спорному договору не отвечает балансу публичных и частных интересов, эффективному использованию денежных средств, а также сокращению издержек путем проведения конкурсных процедур, что вступает в противоречие с Законом о закупках. У УФАС по г. Москве в соответствии со статьей 449 ГК РФ отсутствовали основания для фактического признания торгов недействительными и признания заключенного договора ОАО "РЖД" с победителем проводимого конкурса ничтожным.

Также суд первой инстанции правильно согласился с Заявителем и указал, что в настоящем случае Антимонопольный орган при рассмотрении жалобы ООО "Примо Рикамби" необоснованно вышел за пределы доводов жалобы, выявив нарушения при заключении договора, которые не были указаны ООО "Примо Рикамби".

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Согласно пункту 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 16.05.2018 антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб. Недопустимость выхода антимонопольным органом за пределы доводов жалобы по собственной инициативе также подтверждается судебной практикой: определениями Верховного Суда Российской Федерации от 27.01.2021 N 309-ЭС20-22511 по делу N А71-20051/2019, от 14.04.2020 N 307-ЭС20-4651 по делу N А56-162216/2018, от 22.07.2020 N 307-ЭС20-10222 по делу N А56-6217/2019, постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 07.10.2020 N Ф05-12896/2020 по делу N А40-209681/2019, от 18.06.2020 N Ф05-8589/2020 по делу N А40-234083/19-21-1928, от 02.06.2020 N Ф05-863/2020 по делу N А40-282879/2018, от 25.05.2020 N Ф05- 2976/2020 по делу N А40-141418/2019.

Как установлено судом, в настоящем случае единственный довод, который содержала жалоба ООО "Примо Рикамби", был связан с результатами оценки его конкурсной заявки по критерию "квалификация персонала" (не был зачтен персонал ООО "Примо Рикамби" при оценке его заявки в связи с предоставлением недостоверных сведений). Следовательно, антимонопольный орган при рассмотрении вышеуказанной жалобы должен был осуществить проверку исключительно в отношении доводов, указанных в жалобе ООО "Примо Рикамби", то есть проверить правомерность осуществления ОАО "РЖД" оценки заявки участника закупки по критерию "квалификация персонала".

Вместе с тем Заинтересованное лицо, рассмотрев жалобу, на странице 6 оспариваемого решения пришло к выводу о нарушении ОАО "РЖД" срока заключения договора и о его ничтожности. В то же время срок заключения договора ООО "Примо Рикамби" не обжаловался, более того поданная жалоба не содержала доводов о ничтожности заключенного договора.

Таким образом, УФАС по г. Москве неправомерно вышло за пределы доводов рассматриваемой жалобы ООО "Примо Рикамби".

Также суд первой инстанции правильно поддержал довод Заявителя о том, что Заинтересованное лицо неправомерно приняло к рассмотрению жалобу ООО "Примо Рикамби" за пределами установленного срока.

Так, согласно части 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Срок для обжалования, установленный в части 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции является пресекательным. Нормы публичного права не подлежат расширительному толкованию, а их применение осуществляется исходя из необходимости соблюдения баланса частных и публичных интересов, которым в этой сфере ограничены полномочия административных органов в силу постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П. В этой связи правоусмотрение заявителя в части обжалования действий Заказчика и защиты своих прав и законных интересов не может являться безграничным, а предоставленное право на их защиту подлежит реализации с учетом прав и законных интересов Заказчика и победителя торгов, в том числе с учетом права последнего на заключение договора по истечении отведенного срока на ее обжалование.

Как следует из материалов дела, по результатам закупочной процедуры 16.05.2022 с победителем заключен договор. Итоговый протокол заседаний конкурсной комиссии от 04.05.2022 N 306/ОКЭ-ДОСС/22/2 размещен на ЭТЗП 05.05.2022, следовательно, регламентированный срок на обжалование действий (бездействий) Заказчика истекал 15.05.2022.

Уведомление N НП/26217/22 о поступлении жалобы ООО "Примо Рикамби" на действия ОАО "РЖД" зарегистрировано 17.05.2022, что подтверждается информацией с официального сайта Федеральной антимонопольной службы https://br.fas.gov.ru/.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что жалоба ООО "Примо Рикамби" была подана с нарушением сроков, предусмотренных Законом о защите конкуренции, в связи с чем она подлежала оставлению без рассмотрения и возврату с целью защиты интересов добросовестных участников торгов, заключивших и исполняющих договоры по итогам торгов.

Указанная выше правовая позиция отражена в определении ВС РФ от 26.02.2020 N 306-ЭС20-999 по делу N А65-38647/2018.

Таким образом, УФАС по г. Москве неправомерно приняло к рассмотрению жалобу ООО "Примо Рикамби" за пределами установленного срока.

Также жалоба ООО "Примо Рикамби" неправомерно принята Антимонопольным органом к рассмотрению по причине отсутствия в ней подписи.

В соответствии с частью 8 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба подписывается заявителем или его представителем. К жалобе, поданной представителем заявителя, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий полномочия представителя заявителя на подписание жалобы документ. При этом согласно пункту 2 части 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган возвращает жалобу, в которой отсутствует подпись заявителя. Федеральный закон от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи" (далее - Закона об электронной подписи) регулирует отношения в области использования электронных подписей при совершении гражданско-правовых сделок, оказании государственных и муниципальных услуг, исполнении государственных и муниципальных функций, при совершении иных юридически значимых действий, в том числе в случаях, установленных другими федеральными законами.

Согласно пункту 5 статьи 2 Закона об электронной подписи ключ электронной подписи - это уникальная последовательность символов, с помощью которой создается электронная подпись. По своей сути такой ключ является закрытым и доступ к нему имеет только тот, кто подписывает документы с помощью электронной подписи. Однако одновременно с этим ключом выдается ключ проверки электронной подписи. Такой ключ связан с ключом электронной подписи и нужен для того, чтобы получатель документа мог проверить подлинность электронной подписи.

В регулировании отношений в области использования электронных подписей проверка электронной подписи занимает важное место. В противном случае ущемляются права получателя документов и как следствие не представляется возможным установить действительно ли то или иное лицо осуществляло подписание электронной подписью того или иного документа.

В рассматриваемом случае установление факта, была ли подписана жалоба электронной подписью на самом деле, является важным обстоятельством в деле, поскольку жалоба ООО "Примо Рикамби" является основанием и способом вмешательства в хозяйственную деятельность ОАО "РЖД" и соответственно затрагивает его интересы.

Принимая жалобы к рассмотрению, антимонопольный орган должен удостовериться в том, что такая жалоба подписана уполномоченным на это лицом, а в случае если такая жалоба подписана электронной подписью, то дополнительно антимонопольный орган должен осуществить проверку электронной подписи и иметь в наличии соответствующее подтверждение осуществления такой проверки. Если жалоба не была подписана на самом деле уполномоченным на это лицом, то такое лицо действовало недобросовестно и действия такого лица были направлены не на восстановление нарушенных его прав, а на срыв конкурсной процедуры.

Антимонопольный орган, принимая жалобы к рассмотрению должен удостоверяться в том, что такая жалоба подписана уполномоченным на это лицом, а в случае если такая жалоба подписана электронной подписью, то дополнительно антимонопольный орган должен осуществить проверку электронной подписи и иметь в наличии соответствующее подтверждение осуществления такой проверки.

Таким образом, поскольку жалоба ООО "Примо Рикамби" не была подписана Заявителем надлежащим образом, и в материалах дела отсутствуют доказательства подписания жалобы электронной подписью, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для ее рассмотрения.

Указанная правовая позиция находит свое отражение в решении Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2021 по делу N А40-115099/2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2021.

Кроме того, суд первой инстанции правильно указал, что ОАО "РЖД" правомерно и обоснованно осуществило оценку участника закупки ООО "Примо Рикамби" по критерию "Квалификация персонала" на основании пунктов 3.9.28 и 3.9.31 конкурсной документации в связи с предоставлением участником закупки информации несоответствующей действительности.

Так, в соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными заказчиком правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 3.1.2 Конкурсной документации по извещению N 32211180512 к участию в конкурсе допускаются участники, представившие надлежащим образом оформленные документы.

Согласно пункту 3.9.11 Конкурсной документации по извещению N 32211180512 установлено, что заказчик вправе проверять соответствие участников, предлагаемых ими товаров, работ, услуг требованиям конкурсной документации, достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству РФ, включая официальные сайты государственных органов и организаций в сети Интернет. Закупочной документацией предусмотрена оценка конкурсных заявок по критериям и в порядке, указанным в приложении N1.4 конкурсной документации, в том числе по критерию "Квалификация персонала" (пункт 2.2 Приложения 1.4 конкурсной документации).

На основании указанных норм Положения о закупке ОАО "РЖД" и Конкурсной документации Заказчик произвел оценку конкурсных заявок участников. При оценке по критерию учитываются требования об обязательном предоставлении в составе заявки участниками сведений о персональных данных специалистов (в том числе Ф.И.О., даты рождения, ИНН, СНИЛС, в случае привлечения иностранных граждан - реквизиты патентов (при наличии); согласия субъекта персональных данных (работника) на их обработку), и подтверждающих документов о наличии у участника соответствующего персонала (гражданско-правовые договоры и/или трудовые договоры с работниками и/или иные договоры на оказание услуг по предоставлению персонала), позволяющих идентифицировать персонал и провести соответствующую проверку.

Для подкритерия 2.2. приложения 1.4 Конкурсной документации в подтверждение наличия квалифицированного персонала участник в составе заявки должен представить: а) документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений о квалифицированном персонале участника, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации; Участник в Форме сведений о квалифицированном персонале (приложение N 1.3 конкурсной документации) должен предоставить персональные данные персонала: Ф.И.О., дата рождения, ИНН, СНИЛС. Участник должен предоставить сведения о согласии на обработку персональных данных. В случае отсутствия в составе заявки участника заполненных Форм согласий на обработку персональных данных (приложение N 1.3 к конкурсной документации), сведения о данных специалистах не будут учитываться при оценке по подкритерию "Квалификация персонала". б) копии гражданско-правовых договоров и/или трудовых договоров с работниками и/или иных договоров на оказание услуг по предоставлению персонала; в) копии патентов, выданных в соответствии с законом от 25.07.2002 N 115- ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (копия основной и оборотной стороны патента) в случае привлечения участником сотрудников, являющихся иностранными гражданами.

Между тем, как следует из материалов дела, ООО "Примо Рикамби" (участник N 4) в составе заявки предоставлены документы о наличии квалифицированного персонала. По результатам проверки указанных сведений установлено следующее. В представленной третьим лицом форме сведений о квалифицированном персонале (приложение N 1.3 конкурсной документации) ООО "Примо Рикамби" указало реквизиты трудовых договоров, датированные 2021 годом, фактически же они были заключены в 2022 году, т.е. указанные участником сведения не были подтверждены документально, как того требовали условия конкурсной документации.

Таким образом, информация, представленная ООО "Примо Рикамби" о квалифицированном персонале, различается между собой, и тем самым, не соответствует друг другу, в связи с чем данная информация была правомерно не принята Заказчиком к оценке.

Кроме того, в Форме сведений о квалифицированном персонале (приложение N 1.3 документации) указаны инициалы работников. Однако в соответствии с требованиями, установленными указанной формой, участнику необходимо указать полностью фамилию, имя и отчество работника.

Между тем, информация, представленная ООО "Примо Рикамби" в таком виде не позволяет должным образом идентифицировать работников, сведения о которых были представлены. Как обоснованно указывает заявитель, в трудовом договоре N И-06 от 17.03.2022 и согласии на обработку персональных данных работника Маркина Р.Б. не указана улица в сведениях об адресе проживания, что также не позволило ему надлежащим образом идентифицировать указанного работника, как субъекта персональных данных.

Учитывая, что согласно Федеральному закону от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" к персональным данным относятся фамилия, имя, отчество, адрес, а ООО "Примо Рикамби" в сведениях о квалифицированном персонале, трудовых договорах, согласиях на обработку персональных данных представлены неполные персональные данные, не позволяющие идентифицировать лицо, являющееся стороной трудового договора, не позволяет с достоверностью установить, в том числе, характер выполняемых им работ, а также место и время производства и определить принадлежность персональных данных конкретному субъекту персональных данных, и представленным трудовым договорам и согласиям на обработку персональных данных.

Согласно пункту 3.9.28 Конкурсной документации, в случае если информация, необходимая для оценки заявки по критериям, указанным в приложении N 1.4 конкурсной документации, не представлена участником, но его заявка не отклонена в ходе рассмотрения, заявка по такому критерию оценивается в 0 баллов (0 %). В соответствии с п. 3.9.30 Конкурсной документации, если документы, необходимые для осуществления оценки, не соответствуют требованиям конкурсной документации, оценка заявки по критериям, указанным в приложении N 1.4 конкурсной документации, осуществляется без учета информации, указанной в таких документах.

Таким образом, принимая во внимание несоответствие представленной информации о квалифицированном персонале требованиям документации, а также, тот факт, который подтверждает ООО "Примо Рикамби" в поданной жалобе, что информация, содержащаяся в Форме сведений о квалифицированном персонале (приложение N 1.3 конкурсной документации) не соответствует информации, содержащейся в договорах, ОАО "РЖД" произведена оценка заявки ООО "Примо Рикамби" по подкритерию "Квалификация персонала" без учета информации, указанной в представленных обществом документах и заявка по данному критерию оценена в 0 баллов.

Суд первой инстанции верно согласился с Заявителем и указал, что УФАС по г. Москве неправомерно пришла к выводу о нарушении ОАО "РЖД" части 15 статьи 3.2 Закона о закупках при заключении договора.

Так, согласно части 15 статьи 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки.

Как следует из материалов дела, итоговый протокол заочного заседания конкурсной комиссии московской железной дороги от 04.05.2022 N 306/ОКЭДОСС/22/2 подписан и опубликован на электронной торгово-закупочной площадке ОАО "РЖД" (далее - ЭТЗП) 05.05.2022, что подтверждается информацией с ЭТЗП (приложение N 5).

Таким образом, руководствуясь частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках регламентированный срок заключения договора по извещению N 32211180512 установлен с 16 мая 2022 года.

В соответствии с информацией предоставленной ЭТЗП (приложение N 6) заключение договора возможно после 23.59 по московскому времени 15.05.2022 Подписание договора ранее этого срока технически невозможно (на ЭТЗП отсутствует кнопка "Подписать договор").

В связи с чем, ОАО "РЖД" правомерно заключен договор 16.05.2022.

Ссылка Антимонопольного органа на положения статьи 193 ГК РФ является необоснованной, поскольку рассматриваемые правоотношения регулируются Законом о закупках, в то время как согласно части 15 статьи 3.2 Закона о закупках срок заключения договора установлен в календарных, а не в рабочих днях, в связи с чем положения статьи 193 ГК РФ не применяются.

Таким образом, в действиях ОАО "РЖД" отсутствует нарушение части 15 статьи 3.2 Закона о закупках.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 26.05.2022 N 077/07/00-7468/2022 и, соответственно, выданное на его основании предписание не соответствуют требованиям закона.

Решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 26.05.2022 N 077/07/00-7468/2022 нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД", поскольку обжалуемым решением заявителю вменяются в вину нарушения требований законодательства о закупках, совершение которых заявителем антимонопольным органом не доказано, в то время как оспариваемым предписанием на заявителя незаконно возложены дополнительные обязанности.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемых Заявителем решения и предписания УФАС по г. Москве от 26.05.2022 N 077/07/00-7468/2022.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.10.2022 по делу N А40-134155/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

О.С. Сумина Д.Е. Лепихин