Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2023 г. N 18АП-1003/23 по делу N А76-20219/2020

г. Челябинск

20 марта 2023 г.

Дело N А76-20219/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Бояршиновой Е.В., Калашника С.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Маглин" и публичного акционерного общества "Магнитогорский металлургический комбинат" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.12.2022 по делу N А76-20219/2020 и апелляционную жалобу, публичного акционерного общества "Магнитогорский металлургический комбинат" на дополнительное решение Арбитражного суда Челябинской области от 16.02.2023 по делу N А76-20219/2020.

В судебном заседании приняли участие представители:

акционерного общества "Гидромеханизация" - Суханов А.Ю. (доверенность от 09.01.2023), Новиков Д.В. (доверенность от 09.01.2023);

общества с ограниченной ответственностью "Маглин" - Мананников А.В. (решение единственного участника N 1-2020 от 03.02.2020), Осипова Е.Ю. (доверенность от 08.07.2020, диплом);

публичного акционерного общества "Магнитогорский металлургический комбинат" - Казакова Е.В. (доверенность N 16-юр-463 от 20.12.2022, диплом), Сарсенбаев Б.М. (доверенность N 16-юр-029 от 20.01.2023, диплом);

акционерного общества "Магнитогорский Гипромез" - Владимирцева Н.В. (доверенность N 011д от 16.01.2023, диплом).

Акционерное общество "Гидромеханизация" (далее - АО "Гидромеханизация", истец, субподрядчик) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Маглин" (далее - ООО "Маглин", ответчик, генподрядчик) о взыскании задолженности по договору строительного подряда от 21.03.2017 N МгЛ-449/г в размере 34371913 руб. 74 коп. (с учетом принятого судом уточнения иска - т.1 л.д.3-8, т.2 л.д.103-104).

ООО "Маглин" обратилось со встречным иском к АО "Гидромеханизация", о взыскании неосновательного обогащения в связи с состоявшейся переплатой за выполненные работы в размере 43980004 руб. 14 коп. (т.2 л.д.131-132). Встречный иск принят определением судам первой инстанции от 18.11.2020 для его совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Определением суда первой инстанции от 24.12.2020 к участию в деле привлечено в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Магнитогорский металлургический комбинат" (далее - ПАО "ММК", заказчик), заявившее самостоятельные требования к АО "Гидромеханизация" о взыскании неосновательного обогащения в связи с состоявшейся переплатой за выполненные работы в размере 80721101 руб., а также и убытков, понесенных в связи с проведением досудебной экспертизы, в размере 3188490 руб. (т.5 л.д.51-52).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Магнитогорский Гипромез" (далее - АО "Магнитогорский Гипромез").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 06.12.2022 (резолютивная часть решения изготовлена 29.11.2022) первоначальные исковые требования АО "Гмдромеханизация" удовлетворены в полном объеме, с ООО "Маглин" взысканы: в пользу АО "Гидромеханизация" - задолженность в размере 34371913 руб. 74 коп.; в доход федерального бюджета - госпошлина в размере 194860 руб. В удовлетворении встречного иска ООО "Маглин" отказано, по встречному иску с ООО "Маглин" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 200000 руб. В удовлетворении иска ПАО "ММК" отказано, с ПАО "ММК" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 200000 руб. Произведен зачет первоначальных и встречных требовнаий, в результате которого с ООО "Маглин" в пользу АО "Гидромеханизация" взыскана задолженность в сумме 34371913 руб. 74 коп., а с ПАО "ММК" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 200000 руб.

Дополнительным решением Арбитражного суда Челябинской области от 16.02.2023 (резолютивная часть дополнительного решения объявлена 09.02.2023) суд разрешил вопрос о распределении понесенных ПАО "ММК" расходов на привлеченного к участию в деле специалиста в размере 5000 руб. Суд отнес расходы на ПАО "ММК" и перечислил ООО "Независимая судебная экспертиза "Принцип" со счета Арбитражного суда Челябинской области 5000 руб. за вызов специалиста в судебное заседание.

ООО "Маглин" и ПАО "ММК" не согласились с решением суда первой инстанции от 06.12.2022 и обжаловали его в апелляционном порядке.

В своей апелляционной жалобе ответчик просит решение суда первой инстанции изменить, указав во втором абзаце резолютивной части на то, что взыскание может быть произведено после получения ООО "Маглин" оплаты от ПАО "ЧМК". При этом, ответчик указывает на неприменение судом первой инстанции подлежащих применению положений статьи 327.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, и ссылаясь на положения пункта 7.5 заключенного с истцом договора строительного подряда от 21.03.2017 N МгЛ/449/г (предусматривающих, что оплата за выполненные работы производится не ранее получения генподрядчиком оплаты за объект от заказчика), а также на то обстоятельство, что спорные работы заказчиком генподрядчику (ответчику) не оплачены, полагает, что взыскание заявленной истцом суммы может быть произведено с ответчика не ранее поступления соответствующей оплаты от заказчика - ПАО "ММК".

ПАО "ММК" в своей апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым взыскать с АО "Гидромеханизация" в пользу ПАО "ММК" неосновательное обогащение в размере 80721101 руб., убытки, понесенные в связи с проведением досудебной экспертизы, в размере 3188490 руб. и расходы по госпошлине в размере 200000 руб.

В обоснование апелляционной жалобы ПАО "ММК" ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. Полагает, что исковые требования ПАО "ММК" отклонены судом первой инстанции без должной оценки доводов искового заявления и представленных в материалы дела доказательств. По мнению подателя жалобы, АО "Гидромеханизация" за счет ПАО "ММК" получило неосновательное обогащение на сумму 80721101 руб. (ввиду: завышения стоимости выполненных работ при намыве грунта в подводную часть дамбы, в связи с неприменением понижающего коэффициента, подлежащего применению, поскольку 90% части дамбы находится под водой; несоответствия потерь грунта в размере 30% при разработке, транспортировке и укладки грунта в тело дамбы фактическим потерям пори выполнении гидромеханизированных работ; необоснованного применения повышающего коэффициента 1,1 при выполнении гидромеханизированных работ в профилированных выемках поскольку подрядные работы велись в нарушение утвержденного проекта строительства; несоответствия указанной истцом 7 группы сложности разработки грунта фактически имевшей место 6 группе сложности, что привело к удорожанию подрядных работ), а также причинило убытки ПАО "ММК", связанные с необходимостью проведения досудебной экспертизы, на сумму 3188490 руб. при этом, требуемая истцом сумма стоимости выполненных работ - 34371913,74 руб. не оплачена правомерно ввиду выявленного завышения стоимости работ, что отражено в представленном ПАО "ММК" контррасчете.

Приводит следующие доводы: ПАО "ЧМК" (заказчик), не имея в штате необходимых для производства работ специалистов, заключило договор подряда со специализированной организацией - ООО "Маглин", которое в свою очередь заключило договор субподряда с ООО "Гидромеханизация"; уплаченные ПАО "ММК" денежные средства за выполнение работ фактически получило ООО "Гидромеханизация"; подписание актов выполненных работ не лишает заказчика права на последующее предъявление претензий к объему и качеству выполненных работ; при приемке работ и подписании промежуточных актов по форме КС-2 ПАО "ММК" не могло установить недостатки работ, тогда как АО "Гидромеханизация", являясь узкоспециализированной организацией, намеренно включало в такие акты работы, которые фактически не выполняло; недостатки были выявлены после привлечения ПАО "ММК" экспертной организации - НПО "Надежность", заключение которой необоснованно не принято судом первой инстанции во внимание, при том, что его правильность подтверждена судебной экспертизой, выполненной ОАО "Пермгипроводхоз"; суд первой инстанции установил отсутствие расхождений в сведениях Акта по форме КС-2 от 10.03.2020 N 291.1 и сметы N М32684-ГР.ЛС-3, однако, в указанной смете допущена ошибка, при этом, цена строительства не являлась твердой и менялась в зависимости от имевших место в ходе строительства дополнительных факторов; принятая судом в качестве доказательства копия справки АО "Гидромеханизация" об экономической эффективности корректировки смет не является надлежащим доказательством; представленные ПАО "ММК" в обоснование вывода о неосновательном обогащении АО "Гидромеханизация" доказательства, а также, доказательства, полученные при рассмотрении дела (заключения НПО "Надежность" от 05.10.2018 и от 10.10.2018, разработанный АО "Магнитогорский Гипромез" проект МИ5776 и заключение проектанта от 28.08.020 N 108-10802, отчет Куйбышевского филиала проектно-изыскательского и научно-исследовательского института "Гидропроект", письмо Челинформцентр от 16.10.2018 N 158, исполнительная схема промера глубин и отклонения от проектных границ, заключение судебной экспертизы ОАО "Пермгипроводхоз", ответы судебных экспертов, данные в судебных заседаниях, письма истца и пояснения его директора) суд первой инстанции не оценил надлежащим образом; вывод суда первой инстанции о ненадлежащем характере заключения судебной экспертизы ОАО "Пермгипроводхоз" неправомерен и противоречит позиции самого суда, который выплатил экспертной организации причитающиеся за проведение экспертизы денежные средства в полном объеме (4825800 руб.); не обоснована ссылка суда на внесенное проектантом изменение в смету N М32684-ГР.ЛС-3 в части группы сложности разработки грунта, поскольку такое изменение внесено по инициативе истца без проведения дополнительных инженерно-технологических изысканий на объекте (действия истца в этой части расценивает как злоупотребление правом); суд сослался на отсутствующий в материалах дела акт по форме КС-2 от 10.03.2020 N 291, такой акт истцом не передавался; суд необоснованно истребовал у экспертной организации документы по ходатайству истца; суд принял во внимание представленную истцом рецензию на заключение судебной экспертизы и позицию Главгосэкспертизы, при этом не оценил представленные ПАО "ММК" в опровержение этих доказательств заключение специалиста Манштейн Ю.А. и письмо Главгосэкспертизы; суд привлек в качестве специалиста эксперта ООО НСЭ "Принцип" Рец З.А., однако не дал оценку заключению ООО НСЭ "Принцип" N 2022.79С с дополнением, а также ответам этого специалиста в судебном заседании 18.11.2022; суд не рассмотрел вопрос о распределении судебных издержек в размере 5000 руб., понесенных в связи с выплатой вознаграждения привлеченному специалисту ООО НСЭ "Принцип" Рец З.А., принявшему участие в судебном разбирательстве; суд повторно взыскал с ПАО "ММК" уже оплаченную им госпошлину.

Также, ПАО "ММК" обратилось с апелляционной жалобой на дополнительное решение суда первой инстанции от 16.02.2023. В апелляционной жалобе оспаривает позицию суда первой инстанции о необходимости отнесения судебных расходов, понесенных в связи с вызовом в судебное заседание специалиста, на ПАО "ММК". Кроме того, указывает на допущенные судом первой инстанции при вынесении дополнительного решения процессуальные нарушения ввиду рассмотрения вопроса о вынесении дополнительного решения в отсутствии материалов дела, а также несвоевременного размещения информации о проведении судебного заседания и о вынесении резолютивной части дополнительного решения после объявления судом перерыва 09.02.2023 в электронной Картотеке арбитражных дел (такая информация появилась только 13.02.2023) что, по мнению подателя жалобы, свидетельствует о не вынесении резолютивной части дополнительного решения в указанном судебном заседании и о нарушении судом требования о соблюдении тайны совещания судей.

В судебном заседании представители ПАО "ММК" и ООО "Маглин" на доводах своих апелляционных жалобах настаивали.

Представители АО "Гидромеханизация" и АО "Магнитогорский Гипромез" в судебном заседании против удовлетворения апелляционных жалоб возражали по основаниям, изложенным в отзывах, указав на законность и обоснованность обжалованных судебных актов.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ПАО "ММК" заявило об отказе от самостоятельных требований в части взыскания с АО "Гидромеханизация" 905601 руб. (исходя из расчета суммы неосновательного обогащения, выполненного с учетом проведенной при рассмотрении дела в суде первой инстанции экспертизы).

Поскольку такой частичный отказ от самостоятельных требований ПАО "ММК" не нарушает интересы иных лиц, в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации этот отказ принят судом апелляционной инстанции. Производство по делу в этой части подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, полагает необходимым руководствоваться следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, АО "Магнитогорский Гипромез" по заданию ПАО "ММК" разработало проектно-сметную документацию на реконструкцию системы оборотного водоснабжения ОАО "ММК", а именно - проект N 509 "ОАО "ММК" ЦВС. Реконструкция системы 4 оборотного водоснабжения ОАО "ММК" с расширением резервуара охладителя", с комплектом сметной документации (т.3 л.д.117-122).

Между ПАО "ММК" (заказчик) и ООО "Маглин" (генеральный подрядчик) заключен договор строительного подряда от 21.03.2017 N 231366 (т.1 л.д.93-99), в соответствии с которым, генеральный подрядчик обязалтся выполнить по заданию заказчика своими силами и силами привлеченных организаций строительно-монтажные и пусконаладочные работы по проекту N 509 "ОАО "ММК". ЦВС. Реконструкция системы оборотного водоснабжения ОАО "ММК" с расширением резервуара охладителя" по адресу: пром. площадка ОАО "ММК", ул. Кирова, 93, в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией и условиями договора. Стоимость работ определяется проектно-сметной документацией с учетом условий, изложенных в протоколе согласования договорной цены (Приложения N 1, 1.1., 1.2. и т.д.) (пункт 2.1. договора). Объемы выполнения работ в стоимостном выражении устанавливаются в графике строительства объекта (Приложение N 2 (2.1., 2.2. и т.д.). Стоимость указанная в графике строительства объекта не является основанием для проведения платежей по договору. Оплата осуществляется за фактически выполненные строительно-монтажные работы, ежемесячно фиксируемые в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписываемых сторонами (пункт 3.2. договора). Заказчик вправе в течение трех лет после подписания акта приемки выполненных работ, повторно проверить принятые работы представителями генподрядчика (пункт 4.3.7. договора). Оплата производится ежемесячно за фактически выполненные работы по счету-фактуре, выставляемому субподрядчиком на основании акта КС-2 и справки КС-3, путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика в течение 60 календарных дней со дня акцепта счета-фактуры генподрядчиком, но не ранее получения генподрядчиком оплаты за данный объект от заказчика (пункт 7.5. договора). Договор вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств (пункт 12.1. договора).

Договор строительного подряда от 21.03.2017 N 231366 заключен по результатам проведенного ПАО "ММК" тендера (т.6 л.д.118-129), предметом торга по которому явился предложенный максимально понижающий коэффициент 0,885 к индексу пересчета сметной стоимости к ценам 2001 г.

21.03.2017 между ООО "Маглин" (генподрядчик) и ЗАО "Гидромеханизация" (субподрядчик) заключен договор строительного подряда N МгЛ-449/г (т.1 л.д.30-41), по условиям которого субподрядчик обязался выполнить по заданию генподрядчика своими силами строительно-монтажные и пусконаладочные работы по проекту N 509 "ОАО "ММК". ЦВС. Реконструкция системы оборотного водоснабжения ОАО "ММК" с расширением резервуара охладителя" по адресу: пром. площадка ОАО "ММК", ул. Кирова, 93, в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией и условиями договора. Работы выполняются иждивением субподрядчика, при этом генподрядчик вправе предоставить для выполнения работ свои материалы (МПЗ). Поставку оборудования осуществляет заказчик (пункт 1.2. договора). Стоимость работ определяется проектно-сметной документацией с учетом условий, изложенных в протоколе согласования договорной цены (Приложения N 1, 1.1., 1.2. и т.д.) (пункт 2.1. договора). Сроки и виды работ, отдельные этапы работ по договору устанавливаются линейным графиком строительства (Приложение N 2 (2.1., 2.2. и т.д.) (пункт 3.1. договора). Графики, указанные в пункте 3.1. именуются Графики строительства (пункт 3.2. договора). При возникновении дополнительных работ субподрядчик обязан не позднее одного месяца направить для согласования генподрядчику ведомость объемов дополнительных работ или акт дополнительных работ (данные условия не касаются скрытых работ) (пункт 4.1.48. договора). Генподрядчик обязан принять в течение отчетного периода предоставленные до 26 числа субподрядчиком акты КС-2 и справки КС-3 или дать мотивированный отказ в письменной форме (пункт 4.2.6. договора). Генподрядчик вправе в течение трех лет после подписания акта приемки выполненных работ, повторно проверить принятые работы представителями генподрядчика (пункт 4.3.7. договора). Оплата производится ежемесячно за фактически выполненные работы по счету-фактуре, выставляемому субподрядчиком на основании акта КС-2 и справки КС-3, путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика в течение 60 календарных дней со дня акцепта счета-фактуры генподрядчиком, но не ранее получения генподрядчиком оплаты за данный объект от заказчика (пункт 7.5. договора). Договор вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств (пункт 12.1. договора).

Приложениями к указанному договору стороны согласовали Протокол согласования договорной цены, график строительства. Цена договора установлена исходя из проектно-сметной документации (29 смет) и сметных расчетов.

К договору сторонами подписаны дополнительные соглашения от 30.03.2017, от 30.03.2018, от 05.08.2019 (т.1 л.д.47-49).

Участвующими в деле лицами не оспаривается, что в период действия договора субподряда от 21.03.2017 N МгЛ-449/г работы по договору истцом выполнялись и оплачивались ответчиком из денежных средств, полученных от заказчика - ПАО "ММК" в соответствии договором подряда от 21.03.2017 N 231366.

Как указывает истец, в соответствии с договором субподряда им выполнены работы на общую сумму 368148811,95 руб. Результаты работ приняты и оплачены ответчиком частично, задолженность составила 34371913,74 руб. по акту формы КС-2 N 291.1 от 10.03.2020 (т.17 л.д.23-26) и смете М32684-ГР.ЛС-3 от 21.08.2017 (т.2 л.д.45-47).

Письмом от 15.01.2020 АО "Гидромеханизация" направило ООО "Маглин" уведомление о полном выполнении работ по проекту N 509 ПАО "ММК" и указало, что не принятыми остались работы по смете М32684-ГР.ЛС-3 - на сумму 34787789 руб. 64 коп. и по смете М32684-КЖ5.ЛС-6 - на сумму 361645 руб. 54 коп.

Письмом от 20.03.2020 исх. 100 АО "Гидромеханизация" направило ООО "Маглин" уведомление о готовности к сдаче результата выполненных работ, с приложением актов КС-2, включая акт от 10.03.2020 N 291.1 (т.1 л.д.50-53). Фактическое направление корреспонденции (включая акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 291.1) подтверждено описью почтового вложения с отметкой органа связи от 26.03.2020.

Претензиями от 16.01.2020, от 13.02.2020 ООО "Маглин" обратилось к ПАО "ММК" о принятии работ по смете М32684-ГР.ЛС-3 на сумму 34787789 руб. 64 коп., по смете М32684-КЖ5.ЛС-6 на сумму 361645 руб. 54 коп. (т.1 л.д.101-103).

Письмом от 10.03.2020 ПАО "ММК" сообщило ООО "Маглин" об обращении в комиссию по разрешению споров, возникающих в процессе производственно-хозяйственной деятельности между организациями Группы ПАО "ММК", в связи с чем приемка выполненных работ по строительству объекта приостановлена (т.1 л.д.104).

ООО "Маглин" в свою очередь обратилось к АО "Гидромеханизация" о перенесении срока сдачи работ на объекте ПАО "ММК" до принятия решения Комиссией по разрешению споров ПАО "ММК" (т.1 л.д.106).

Протоколом от 19.03.2020 Заседания Комиссии по разрешению споров, возникающих в процессе производственно-хозяйственной деятельности между организациями Группы ПАО "ММК" ООО "Маглин" отказано в оплате выполненных работ по группе грунта VII (т.1 л.д.107).

Результаты работ по договору субподряда за период 2017-2018 гг., в объеме, предусмотренном ПСД, на общую сумму 333776898 рублей 21 коп. (в том числе НДС 20%), приняты и оплачены ООО "Маглин" без замечаний по объему и качеству, а также по договору генподряда от 21.03.2017 N 231366 приняты от генподрядчика заказчиком ПАО "ММК" без замечаний по актам КС-2 (т.5 л.д.93-165), выставленные ООО "Маглин" счета-фактуры (т.6 л.д.1-25) оплачены ПАО "ММК" в полном объеме (т.6 лд.26-42), что не оспаривается сторонами по делу.

Акт КС-2 от 10.03.2020 N 291.1 и справка КС-3 от 10.03.2020 N 291.1 на сумму 34787789 руб. 64 коп. (в т.ч. НДС 20%) генподрядчиком не подписаны (т.17 л.д.21, 23-26).

Претензиями от 22.05.2019 исх. N 221 и от 08.04.2020 исх. N 217 АО "Гидромеханизация" обратилось к ООО "Маглин" с требованием подписания актов КС-2 и справки КС-3 и оплаты выполненных работ (т.1 л.д.25-29).

Неисполнение заказчиком обязательства по оплате выполненных работ, послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с первоначальным иском о взыскании задолженности.

ООО "Маглин", со своей стороны, указывая на то, что заказчиком (ПАО "ММК") с него истребована и им оплачена сумма излишней оплаты выполненных АО "Гидромеханизация" работ по сметам N М32684-ГР.ЛС-3 и N М32684-КЖ5.ЛС-6 на общую сумму 43980004,14 руб. (так как после приемки работ установлено, что фактически была произведена разработка грунтов 6 группы вместо указанных в сметах 7 группы, что подтверждается заключениями НПО "Надежность" от 05.10.2018 и от 10.10.2018, а также в сметах не учтены понижающие коэффициенты для намыва в подводную часть дамбы), при том, что такой суммы у ООО "Маглин" не имеется, поскольку все полученные от заказчика денежные средства были перечислены субподрядчику (за исключением стоимости услуг генподрядчика, составляющие 5% от стоимости выполненных субподрядчиком работ с учетом стоимости материалов), заявило встречные исковые требования о взыскании с АО "Гидромеханизация" указанной суммы в качестве неосновательного обогащения.

ПАО "ММК" также заявлено самостоятельное требование о взыскании с АО "Гидромеханизация" неосновательного обогащения в размере 79815500 руб. (с учетом принятого судом апелляционной инстанции частичного отказа от требований), а также и убытков, понесенных в связи с проведением досудебной экспертизы, в размере 3188490 руб. При этом, ПАО "ММК" указало на то обстоятельство, что после приемки и оплаты выполненных работ были выявлены следующие обстоятельства: завышение стоимости работ при намыве грунта в подводную часть дамбы (90% дамбы находится ниже уровня воды, однако, данный факт не учтен, в расценках на работы не был применен предусмотренный пунктом 3.155 приложения 1.12 Технической части ТЕР01 "Земляные работы" понижающий коэффициент 0,93 для объема грунта, намываемого в подводную часть дамбы); несоответствие потерь в размере 30% при разработке, транспортировке и укладке грунта в тело дамбы фактическим потерям при выполнении гидромеханизированных работ (согласно таблиц 6.7-6.8 Свода правил 45.13330.2012 "Земляные сооружения, основания и фундаменты" и пункту 2.1.29 Технической части ТЕР01 "Земляные работы", потери должны рассчитываться как отношение объема разработанного карьера (778591куб.м) к объему фактически намытой дамбы (723397куб.м), и должен составлять не 30%, а 7,63%, что при составлении сметы не учтено (коэффициент потерь грунта определен в размере 1,429 вместо 1,083); необоснованно применен повышающий коэффициент 1,1 при выполнении гидромеханизированных работ в профилированных выемках (коэффициент применяется при соблюдении проектных глубин и границ, которые при фактическом выполнении работ не соблюдались, в связи с чем применение повышающего коэффициента необоснованно); при определении стоимости работ неверно определена группа грунта по трудности разработки (в соответствии с отчетом Проектно-изыскательского НИИ "Гидропроект" от 1979 года и Техническим отчетом АО "Магнитогорский Гипромез" от 2015 года, а также в соответствии с заключениями экспертной организации НПО "Надежность" от 05.10.2018, от 10.10.2018 и от 16.11.2020 на объектах ПАО "ММК" находится гравийный грунт, относящийся к 6 группе по трудности разработки, а не учтенный АО "Гидромеханизация" галечниковый грунт, относящийся к 7 группе). Оплаченная стоимость экспертных услуг НПО "Надежность" в размере 3188490 руб., определена ПАО "ММК" в качестве убытков, подлежащих возмещению за счет АО "Гидромеханизация". ПАО "ММК" представлен расчет заявленных требований (т.5 л.д.56), в соответствии с которым взыскиваемая сумма неосновательного обогащения сложилась из размера переплат, произведенных по подписанным актам выполненных работ N N 353, 719.1, 805, 997, 390, 490, 580, 1585, 1417, 76, 289, 522, 750, 849, 1075, 2657, 3069, 3440 (из общей стоимости работ на сумму 229895950 руб. работы оплачены на сумму 196444764 руб., тогда как подлежали оплаты работы на сумму 109133146 руб.; с учетом непринятой к оплате части работ на сумму 33451186 руб., сумма неосновательного обогащения определена ПАО "ММК" в размере 6872778 руб. без НДС или 80721101 руб. с НДС).

Таким образом, требования ПАО "ММК" о взыскании неосновательного обогащения сформированы с учетом стоимости неоплаченной части работ по Акту КС-2 от 10.03.2020 N 291.1 и справке КС-3 от 10.03.2020 N 291.1, являющейся предметом первоначального иска АО "Гидромеханизация", и полностью охватывают встречные исковые требования ООО "Маглин". Удовлетворение требований ПАО "ММК" исключает удовлетворение встречного иска ООО "Маглин", однако, не исключает удовлетворение первоначального иска АО "Гидромеханизация", так как материалы дела не содержат сведений об осуществлении ПАО "ММК" действий, направленных на внесудебный зачет указанных требований. При этом, рассматривая самостоятельные требования ПАО "ММК", суд не вправе выходить за пределы заявленных этим лицом исковых требований.

Рассмотрев спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности первоначального иска и необоснованности встречного иска ООО "Маглин", а также самостоятельных требований ПАО "ММК".

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом.

В рассматриваемой ситуации правоотношения между АО "Гидромеханизация", ООО "Маглин" и ПАО "ММК" сложились в связи с исполнением обязательств по заключенным между этими лицами договорам строительного подряда от 21.03.2017 N 231366 (между ПАО "ММК" (заказчик) и ООО "Маглин" (генподрядчик)) и от 21.03.2017 N МгЛ-449/г (между ООО "Маглин" (генподрядчик) и ЗАО "Гидромеханизация" (субподрядчик)). Предметом договоров являлось выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по проекту N 509 "ОАО "ММК". ЦВС. Реконструкция системы оборотного водоснабжения ОАО "ММК" с расширением резервуара охладителя" по адресу: пром. площадка ОАО "ММК", ул. Кирова, 93.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу приведенных норм права определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком. Качество работы также определяется по результатам ее выполнения. При этом приемка выполненных работ является обязанностью заказчика при условии сообщения подрядчика о готовности его к сдаче.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По смыслу пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, основанием для отказа заказчика от исполнения договора подряда после передачи ему результатов работ, является наличие существенных и неустранимых недостатков.

Материалами дела подтверждено и участвующими в деле лицами не оспаривается, что в рамках исполнения обязательств по договору от 21.03.2017 N МгЛ-449/г АО "Гидромеханизация" выполнило работы и сдало их результат ООО "Маглин" с составлением соответствующих актов по форме КС-2. Со своей стороны ООО "Маглин" предъявило указанные работы для приемки и оплаты ПАО "ММК", которым работы были приняты и оплачены частично. Стоимость непринятых и неоплаченных работ определена АО "Гидромеханизация" в размере 34787789 руб. 64 коп. (в т.ч. НДС 20%) - по Акту формы КС-2 от 10.03.2020 N 291.1 и Справке формы КС-3 от 10.03.2020 N 291.1.

Основанием для отказа от приемки и оплаты указанных работ послужил вывод заказчика о несоответствии предъявленной субподрядчиком к оплате стоимости работ фактической их стоимости. Это же обстоятельство послужило основанием для определения заказчиком и генподрядчиком сумм переплаты, составляющих отыскиваемые ими в рамках настоящего судебного спора суммы неосновательного обогащения.

При наличии спора относительно стоимости фактически выполненных истцом работ определением суда первой инстанции от 06.04.2021 по ходатайству ПАО "ММК" назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам открытого акционерного общества "Пермгипроводхоз" Борисенко М.М., Борзовой Н.П., Камышановой Н.Л., Плескач С.А., Рыжкову Р.Ф., Евдокимову Н.Л., Борисову К.Б., Борисовой А.В. Перед экспертами поставлены следующие вопросы: 1) Определить группу грунта по трудности разработки земснарядом, разработанного и уложенного в тело гидротехнического сооружения (далее - дамбы); 2) Определить фактические границы карьера, разработанного подрядчиком при выполнении гидромеханизированных работ при намыве дамбы, на предмет их соответствия проектным показателям; 3) Определить применяется/не применяется повышающий коэффициент 1,1 при выполнении гидромеханизированных работ в профилированных выемках, в случае несоблюдения проектных границ; 4) Определить фактический размер процентов потерь при выполнении гидромеханизированных работ при намыве дамбы; 5) Определить фактический объем грунта, намытого в подводную часть дамбы; 6) Определить применяется/не применяется понижающий коэффициент при намыве грунта в подводную часть дамбы; 7) Соответствует ли грунт в местах производства работ по договору субподряда N МгЛ-449/г от 21.03.2017 по группе трудности разработки земснарядом производительностью 2000куб.м/час, требованиям ПСД; 8) Существует ли научно-методическая база определения соответствия гранулометрического состава грунта в сооружении (плотине) и в карьере после отработки земснарядом, и если да, то с какой точностью результата; 9) Возможно ли, определение в 2021 году объем грунта в отработанном карьере за период 2017-2019 гг. с учетом безостановочного функционирования системы водоохлаждения ПАО "ММК" за период 2017-2021 гг? 10) Возможно ли безусловное определение при отборе проб методом натурных исследований в 2021 г. состава грунта дня резервуара охладителя ПАО "ММК" на участках добычи с соответствующими координатами, по состоянию на 2017 г., 2018 г., 2019 г. с учетом безостановочного функционирования системы водоохлаждения ПАО "ММК" за период 2017-2021, имеется ли для этого соответствующая научно-методическая база и будут ли отобранные в 2021 г. образцы точно соответствовать изъятому в период 2017-2019 гг. грунту по своим физико-механическим характеристикам и составу? 11) Обоснованы ли выводы по результатам бурения, проведенного "Магнитогорский Гипромез" в 2018 г. по гранулометрическому составу грунта? 12) Являются ли обоснованными, нормативно и методологически верными выводы ООО НПО "Надежность" в техническом заключении ООО НПО "Надежность" от 16.11.2020 N ИЛИ/ю-20-2 "Определение объема грунта разработанного для строительства новой дамбы заводского пруда ПАО "ММК", между Южным переходом и Казачьей переправой"? 13) Какой фактический процент потерь при разработке грунта из карьера за период с 04.2017 по 10.2019? 14) Выполнены ли рекомендации ООО "ЗУИВЭП" по письму от 10.04.2019 N67 по укреплению откосов карьера в охранной зоне дамбы (плотины).

По результатам экспертизы получено экспертное заключение от 26.10.2021 (т.12 л.д.48), в соответствии с которым экспертами сделаны следующие выводы:

- по первому вопросу: Группы грунта по трудности разработки земснарядом, разработанного и уложенного в тело гидротехнического сооружения - дамбы соответствуют VI группе;

- по второму вопросу: Фактическое расположение границы карьеров лишь частично соответствует проекту, что, скорее всего, объясняется разработкой грунта на наиболее удобных участках, границы карьера от оси дамбы по проекту не должны быть ближе 140 метров фактическая граница котлована от оси дамбы с ПК6-9 и ПК 10-23 находится на расстоянии от 50 метров до 120 метров, что является нарушением исполнения проектной документации и соответствия проектным показателям;

- по третьему вопросу: Фактическое расположение границы карьеров и откосов не соответствует проекту. Повышающий коэффициент в профилированных выемках = 1,1 при выполненных гидромеханизированных работ АО "Гидромеханизация", не должен применяться;

- по четвертому вопросу: Фактический процент потерь грунта при намыве составил 12,4%;

- по пятому вопросу: Фактический объем грунта, намытого в подводную часть дамбы, составил 641923,44куб.м;

- по шестому вопросу: Применяется понижающий коэффициент при намыве грунта в подводную часть дамбы;

- по седьмому вопросу: Грунт в местах производства работ по договору субподряда от 21.03.2017 N МгЛ-449/г по группе трудности разработки земснарядом производительностью 2000куб.м/час не соответствует требованиям ПСД;

- по восьмому вопросу: Соответствующей научно-методической базы нет;

- по девятому вопросу: Определение в 2021 году объема грунта в отработанном карьере возможно, так как фактический слой заиления карьеров составляет 0,01-м-0,02-м;

- по десятому вопросу: Безусловного определения при отборе проб методом натурных исследований в 2021 году с соответствующими координатами невозможно, но отобранные экспертной организаций в июле 2021 года образцы на дамбе по своим физическим характеристикам и составу соответствуют с точностью ошибки не более 5% в зависимости от уровня и мощности слоя;

- по одиннадцатому вопросу: По результатам бурения, проведенного "Магнитогорский Гипромез" в 2018 году, результаты по гранулометрическому составу грунта обоснованы;

- по двенадцатому вопросу: Являются обоснованными, нормативно и методологически верными выводы ООО НПО "Надежность" в техническом заключении ООО НПО "Надежность" от 16.11.2020 N ИЛИ/ю-20-2 "Определение объема грунта разработанного для строительства новой дамбы заводского пруда ПАО "ММК", между Южным переходом и Казачьей переправой";

- по тринадцатому вопросу: Фактический процент потерь грунта при намыве составил 12,4%;

- по четырнадцатому вопросу: В результате проведения инструментальной съемки мест производства работ у дамбы рекомендации ООО "ЗУИВЭП" по письму N 67 по укреплению откосов карьера в охранной зоне дамбы (плотины) не выполнены.

Оценив указанное экспертное заключение, суд первой инстанции пришел к выводу о его несоответствии положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а потому не принял его в качестве надлежащего доказательства по делу. Суд посчитал, что экспертиза проведена с нарушением положений части 2 статьи 83, части 2 статьи 85, абзаца 2 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 8, 16, 24, 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", а также пунктов 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 18, 23 "Инструкции по организации производства судебных экспертиз в судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации" утвержденной приказом Минюста России от 20.12.2002 N 347 и пунктов 1.1, 1.3, 2.3, 2.4, 2.8, 2.10 "Методических рекомендаций по производству судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации", утвержденных приказом Минюста России от 20.12.2002 N 346.

В частности, судом отмечены следующие недостатки экспертного исследования:

- геодезические измерения, отбор проб грунта и их лабораторное исследование в ходе экспертизы проведены не экспертами, а в их отсутствие посторонними лицами, не включенными в состав экспертной группы и не предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, с нарушениями требований нормативно-технической документации к организации и проведению таких исследований;

- определением суда от 03.06.2021 ПАО "ММК" поручено обеспечить проведение экспертизы на своей территории, экспертной организации поручено заблаговременно представить необходимые для прохождения на территорию ПАО "ММК" документы (период проведения экспертизы, перечень специализированной техники, регистрационные и идентификационные номера личного транспорта, специального оборудования; сведения о сотрудниках (ФИО, паспортные данные), сторонам предложено обеспечить явку на проведение экспертных действий, заблаговременно представить соответствующие документы, необходимые для соблюдения пропускного режима ПАО "ММК". Однако, в нарушение указанных требований суда, представителей АО "Гидромеханизация" не допустили на территорию при проведении экспертизы, что исключило возможность представителей подрядчика АО "Гидромеханизация" присутствовать при проведении экспертизы во время проведения инженерно-гидрографических, инженерно-геодезических изысканий и лабораторных исследованиях изъятых при бурении образцов грунта, давать объяснения и задавать вопросы эксперту, относящиеся к предмету судебной экспертизы;

- при проведении геодезических измерений в ходе судебной экспертизы использованы средства измерений, в нарушение требований положений пункта 11 и пункта 16 статьи 1, статьи 9, 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства средств измерений", пункта 6 статьи 5 Федерального закона от 22.12.2015 N 431-ФЗ "О геодезии, картографии пространственных данных и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", пункта 42 постановления Правительства Российской Федерации от 20.04.2010 N 250 "О перечне средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии", в том числе с использованием не предназначенных средств - ковша Ван Вина, предназначенного для отбора проб, а не для замера толщины илового слоя, с проведением геодезической съемки без координатной привязки к опорным пунктам, поскольку запрошенные экспертной организацией сведения о таких пунктах были направлены в адрес экспертной организацией только 29.07.2021, а все полевые геодезические измерения проведены в период с 12-16.07.2021 (т.11 л.д.81, 106-107);

- при допросе экспертов в судебном заседании противоречия в выводах экспертов не устранены;

- у экспертной организации отсутствовали первичные материалы проведенных работ и измерений (т.17 л.д.37);

- судом учтены результаты рецензий, представленных на заключение экспертизы (т.14 л.д.16-37), а также позиция Главгосэкспертизы (т.15 л.д.21-23) относительно правильности критерия определения группы грунта по гранулометрическому составу, а не по наименованию грунта.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что перечисленные недостатки, допущенные в ходе производства экспертизы и при ее оформлении, свидетельствуют об отсутствии возможности осуществления объективной проверки результатов проведенных расчетов и не позволяют использовать экспертное заключение комиссии экспертов ООО "Пермгипроводхоз" по делу в качестве достоверного и допустимого доказательства.

В апелляционной жалобе ПАО "ММК" представлены возражения в отношении позиции суда первой инстанции в указанной части. Так, ПАО "ММК" обращает внимание на следующие обстоятельства:

- вывод суда первой инстанции о недопуске представителей АО "Гидромеханизация" на спорный объект при проведении экспертизы не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие нахождение представителей этого лица на объекте в момент проведения экспертизы (подписанные всеми участниками акты от 11.06.2021 N 1 и от 16.07.2021 N 2 - т.11 л.д.69, 106, т.17 л.д.154; уведомления эксперта в адрес всех участников о допуске на спорный объект - т.17 л.д.155-156; составленный представителем АО "Гидромеханизация" Сухановым и техническим специалистом Лапшиным акт о видеофиксации проведения экспертизы - т.17 л.д.157; видеодиски, подтверждающие факт нахождения представителей истца на объекте 11.06.2021, 12.07.2021, 13.07.2021, 14.07.2021, 15.07.2021 и 16.07.2021 - т.14 л.д.82-84);

- вывод суда о нарушении экспертами требований пунктов 3, 4, 7 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации опровергается содержанием заключения экспертов и пояснениями ООО НСЭ "Принцип" (необходимые данные экспертов указаны на страницах 2-5 заключения и в приложениях к заключению, подписка экспертов содержится на страницах 6-7 заключения, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов исследования приведены на страницах 8, 13, 14, 19-23, 24-29 заключения, необходимые материалы, включая Технический отчет по результатам инженерно-геодезических, инженерно-геологических и инженерно-гидрографических работ, содержащие схемы, графики, чертежи включая инженерно-геологический разрез с указанием скважин бурения, количества метров бурения и наименование грунта (гравийный грунт), являются приложением к заключению;

- вывод суда о нарушении экспертами требований статей 8, 16, 24, 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" несостоятелен, так как заключение основано на базе общепринятых научных и практических данных, содержит сведения, позволяющие проверить достоверность выводов экспертов (страницы 14-15 заключения), экспертиза проведена в присутствии представителей участвующих в деле лиц, форма заключения соблюдена;

- вывод суда о нарушении пунктов 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 18, 23 "Инструкции по организации производства судебных экспертиз в судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации" утвержденной приказом Минюста России от 20.12.2002 N 347 и пунктов 1.1, 1.3, 2.3, 2.4, 2.8, 2.10 "Методических рекомендаций по производству судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации", утвержденных приказом Минюста России от 20.12.2002 N 346 также несостоятелен, поскольку эти инструкции и методические рекомендации разработаны для организации производства экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях Минюста России, к числу которых ОАО "Пермгипроводхоз" не относится;

- вывод суда первой инстанции о неправомерном использовании экспертами ковша Ван Вина для отбора проб грунта без координатной привязки к опорным пунктам не соответствует фактическим обстоятельствам дела (вывод воспроизводит ничем не подтвержденный тезис истца и опровергается заключением специалиста ООО НСЭ "Принцип" N 2022.79С (т.17 л.д.97-121). При этом, вопрос по определению объема ила перед экспертами не ставился (соответственно необходимости в его оценке не имелось), в экспертном заключении отражены сведения об использованном оборудовании (эхолот и приемник GNSS), прошедшем поверку и калибровку в установленном порядке (приложение N 1 к заключению), а отсутствие свидетельства о поверке эхолота нарушением не является (эхолот прошел необходимую калибровку, что соответствует руководству по его эксплуатации и подтверждено сертификатом о калибровке - Приложение 2 к заключению);

- ссылка суда на положения Федерального закона от 22.12.2015 N 431-ФЗ "О геодезии, картографии пространственных данных и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" несостоятельна, поскольку в силу статьи 1 этого Закона он регулирует отношения, возникающие при осуществлении геодезической и картографической деятельности, к которым определение рельефа дна водоема отношения не имеет;

- довод о том, что геодезические измерения, отбор проб грунта и их лабораторные исследования проведены не экспертами, а посторонними лицами, опровергается пояснениями привлеченного к участию в деле специалиста Рец З.А., данными в судебном заседании 18.11.2022, и дополнениями ООО НСЭ "Принцип" (т.17 л.д.167-168), а также ответами экспертов, данными в судебных заседаниях 19.01.2022 и 22.03.2022 и приказом о назначении рабочей группы из технических работников экспертной организации, выполняющих технические функции (т.14 л.д.81, т.15 л.д.58), графиком проведения экспертизы (т.15 л.д.64), договором эксперта Рыжкова Р.Ф. с лабораторией т.15 л.д.65), подписанным экспертами Рыжковым и Лапшиным реестром передачи проб с указанием номеров выработок и глубины (т.15 л.д.69-70), подписанными Рыжковым актами передачи проб грунта в лабораторию (т.15 л.д.71-75) и лицензионными договорами на программное обеспечение (т.15 л.д.76-78), которыми подтверждается, что эксперт Рыжков Р.Ф. лично присутствовал при проведении исследований, указал техническим специалистам места бурения, количество скважин, лично принимал от своего работника Лапшина пробы грунта и лично передавал их в аккредитованную лабораторию, где был произведен технический рассев грунта.

Указанные возражения ПАО "ММК" основаны на материалах дела, а потому судом апелляционной инстанции принимаются. При этом, суд апелляционной инстанции учитывает выводы, содержащиеся в заключении специалистов ООО НСЭ "Принцип" N 2022.79С, по вопросу соответствия заключения судебной экспертизы ООО "Пермгипроводхоз" от 26.10.2021 признакам проверяемости, объективности, всесторонности и полноты исследования. В частности, специалисты ООО НСЭ "Принцип" пришли к следующим выводам: экспертное заключение, выполненное ООО "Пермгипроводхоз", с приложениями является проверяемым, объективным, всесторонним и полным исследованием, все необходимые документы для ответов на поставленные судом вопросы и подготовки экспертного заключения, были представлены экспертами к заключению; эксперты самостоятельны в выборе методов/методики исследования, порядка и хода проведения экспертизы, задача эксперта - ответить на вопросы суда с описанием методов/методики исследования и ссылками на нормативные документы, что отражено в экспертном заключении.

Также, суд апелляционной инстанции отмечает, что применительно к заключению судебной экспертизы участвующие в деле лица с заявлениями о фальсификации доказательств не обращались, о назначении повторной или дополнительной судебной экспертизы не заявляли, опровергающие выводы судебной экспертизы доказательства в материалы дела не представили, а само по себе несогласие с примененными экспертами методами исследований и выводами экспертов (в том числе со ссылкой на соответствующие рецензии специализированных организаций) не может служить достаточным основанием для признания заключения судебной экспертизы не отвечающим принципу допустимости доказательств в арбитражном процессе.

Кроме того, суд апелляционной инстанции находит обоснованным довод подателя апелляционной жалобы о противоречивости позиции суда первой инстанции в отношении результатов указанной судебной экспертизы, так как определением от 05.04.2022 (т.16 л.д.1) суд первой инстанции перечислил экспертной организации с депозитного счета суда в оплату услуг экспертов полную стоимость - 4825800 руб., что возможно только при надлежащем исполнении экспертами своих обязанностей.

Содержащиеся в заключение судебной экспертизы выводы в полной мере подтверждены пояснениями вызванных в судебные заседания суда первой инстанции экспертов, и соответствуют иным представленным ПАО "ММК" в материалы дела доказательствам: заключениям ООО НПО "Надежность" от 05.10.2018 и от 10.10.2018 (т.2 л.д.48-74); разработанному АО "Магнитогорский Гипромез" проекту МИ5776-ИГИ (т.4 л.д.59-142) и заключению проектанта от 28.08.020 N 108-10802 (т.2 л.д.85); отчету Куйбышевского филиала проектно-изыскательского и научно-исследовательского института "Гидропроект" (т.4 л.д.1-58); письму Челинформцентр от 16.10.2018 N 158 (т.2 л.д.76); исполнительной схеме промера глубин и отклонения от проектных границ, подписанной истцом (т.5 л.д.41, т.8 л.д.38); исполнительной схемой, выполненной ООО НПО "Надежность" (т.5 л.д.71).

При таких обстоятельствах непринятие судом первой инстанции заключения судебной экспертизы в качестве надлежащего доказательства по делу следует признать ошибочным.

Отклоняя ссылку ПАО "ММК" на заключения ООО НПО "Надежность" от 05.10.2018 и от 10.10.2018, по итогам оценки которых ПАО "ММК" выявило несоответствия в определенной истцом стоимости работ, суд первой инстанции сослался на проведение указанной организацией исследования без вызова представителей субподрядчика. Однако, указанное обстоятельство в настоящем случае не является достаточным для признания этих заключений ненадлежащими доказательствами. Проведенные ООО НПО "Надежность" исследования носили камеральный характер, в рамках таких исследований специалистами ООО НПО "Надежность" сопоставлены результаты двух инженерно-геологических изысканий 1979 и 2015 годов, а также проведено непосредственное исследование дамбы в целях определения потерь грунта и объема разработанного грунта. Представитель АО "Гидромеханизация" для проведения исследований не приглашался ввиду отсутствия договорных отношений между ПАО "ММК" и АО "Гидромеханизация". Изложенные в заключениях ООО НПО "Надежность" выводы соответствуют приведенным выше представленным в материалы дела доказательствам, в связи с чем оснований для непринятия таких заключений в качестве надлежащих доказательств по делу не имеется.

Исходя из результатов судебной экспертизы и содержания иных приведенных выше доказательств, суд полагает подтвержденными доводы ПАО "ММК" о выявленных после частичной приемки и оплаты выполненных истцом работ обстоятельствах, свидетельствующих о завышении истцом стоимости фактически выполненных работ, в результате:

- завышения стоимости работ при намыве грунта в подводную часть дамбы (90% дамбы находится ниже уровня воды, однако, данный факт не учтен, в расценках на работы не был применен предусмотренный пунктом 3.155 приложения 1.12 Технической части ТЕР01 "Земляные работы" понижающий коэффициент 0,93 для объема грунта, намываемого в подводную часть дамбы);

- несоответствия потерь в размере 30% при разработке, транспортировке и укладке грунта в тело дамбы фактическим потерям при выполнении гидромеханизированных работ (согласно таблиц 6.7-6.8 Свода правил 45.13330.2012 "Земляные сооружения, основания и фундаменты" и пункту 2.1.29 Технической части ТЕР01 "Земляные работы", потери должны рассчитываться как отношение объема разработанного карьера (778591куб.м) к объему фактически намытой дамбы (723397куб.м), и должен составлять не 30%, а 7,63%, что при составлении сметы не учтено и коэффициент потерь грунта определен в размере 1,429 вместо 1,083);

- необоснованного применения повышающего коэффициента 1,1 при выполнении гидромеханизированных работ в профилированных выемках (согласно пункту 6.2.1.5 СП 45.13330.2017, повышающий коэффициент применяется в пределах допустимых отклонений по длине, ширине выемок по дну (по каждой стороне выемки) +/-1,0-м, тогда как истец выполнял работы с отклонениями от проектных показателей более чем на 100-м, что подтверждено исполнительной схемой самого истца);

- неверного определения группы грунта по трудности разработки (в соответствии с отчетом Проектно-изыскательского НИИ "Гидропроект" от 1979 года и Техническим отчетом АО "Магнитогорский Гипромез" от 2015 года, а также в соответствии с заключениями экспертной организации НПО "Надежность" от 05.10.2018, от 10.10.2018 и от 16.11.2020 и заключением судебной экспертизы, на объектах ПАО "ММК" находится гравийный грунт, относящийся к 6 группе по трудности разработки, а не учтенный АО "Гидромеханизация" галечниковый грунт, относящийся к 7 группе).

Из представленных ПАО "ММК" в судах первой и апелляционной инстанции расчетов следует, что с учетом указанных нарушений при определении стоимости работ и результатов судебной экспертизы общая стоимость оплаченных ПАО "ММК" работ должна составлять 135673139 руб. (тогда как фактически оплачено 231804822 руб.), стоимость неоплаченных работ по акту от 10.03.2020 N 291.1 должна составлять 25965267,6 руб., в том числе спорных работ - 16316183 руб., в связи с чем сумма неосновательного обогащения АО "Гидромеханизация" составила 79815500 руб. (213804822 руб. - 135673139 руб. - 16316183 руб.).

Указанные расчеты ПАО "ММК" иными участвующими в деле лицами не оспорен, контррасчеты не представлены, а потому такой расчет принимается судом апелляционной инстанции.

Поскольку заявленная ПАО "ММК" переплата не является экономией подрядчика по смыслу статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации (вызвана неверным определением стоимости выполненных работ), ПАО "ММК" правомерно квалифицировало ее в качестве неосновательного обогащения подрядчика.

Так, пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В силу пункта 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

В пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснено, что правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате ошибочно исполненного.

Учитывая, что перечисление оплачиваемых ПАО "ММК" (заказчиком) за выполненные работы денежных средств осуществлялось ООО "Маглин" (генподрядчиком) в пользу АО "Гидромеханизация" (субподрядчику) в полном объеме (за исключением удержания 5%, причитающихся генподрядчику), произведенная ПАО "ММК" вследствие неверного определения фактической стоимости выполненных работ переплата в размере 79815500 руб. обоснованно квалифицирована ПАО "ММК" в качестве неосновательного обогащения именно на стороне АО "Гидромеханизация". Факты перечисления денежных средств ПАО "ММК" в адрес генподрядчика и отсутствия таких перечислений непосредственно в адрес АО "Гидромеханизация" (на что указал суд первой инстанции) в рассматриваемой ситуации не влияют на правильность данной ПАО "ММК" квалификации спорных правоотношений.

В этой связи уточненные самостоятельные требования ПАО "ММК" о взыскании с АО "Гидромеханизация" неосновательного обогащения являются законными и обоснованными, оснований для отказа в их удовлетворении у суда первой инстанции не имелось.

При этом, следует отметить, что само по себе подписание актов выполненных работ без замечаний и возражений (на что обращает внимание АО "Гидромеханизация") не лишает заказчика права на последующее предъявление претензий к объему и качеству выполненных работ (пункты 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Отсутствие самостоятельного обжалования со стороны ПАО "ММК" актов выполненных работ (на что также ссылается АО "Гидромеханизация") также не может являться основанием для отказа заказчику в праве заявить возражения в части содержания таких актов в рамках взыскного дела.

Как указано выше, требования ПАО "ММК" о взыскании неосновательного обогащения полностью охватывают встречные исковые требования ООО "Маглин", а потому удовлетворение требований ПАО "ММК" исключает удовлетворение встречного иска ООО "Маглин" (оснований полагать, что на стороне АО "Гидромеханизация" образовалось неосновательное обогащение за счет ООО "Маглин", с учетом приведенных выше обстоятельств, не имеется). То есть, встречные исковые требования ООО "Маглин" удовлетворению не подлежат.

В то же время, удовлетворение самостоятельных исковых требований ПАО "ММК" не препятствует удовлетворению первоначального иска АО "Гидромеханизация" о взыскании с ООО "Маглин" по неподписанным Акту формы КС-2 от 10.03.2020 N 291.1 и Справке формы КС-3 от 10.03.2020 N 291.1.

Так как, с учетом результатов судебной экспертизы, стоимость фактически выполненных по Акту формы КС-2 от 10.03.2020 N 291.1 составляет 25965267,6 руб. (в соответствии с принятыми судом расчетами ПАО "ММК"), и факт выполнения работ на эту сумму ни ПАО "ММК", ни ООО "Маглин" документально не опровергнут, первоначальные исковые требования АО "Гидромеханизация" подлежат удовлетворению в части взыскания с ООО "Маглин" задолженности в указанном размере. Оснований для удовлетворения первоначального иска в остальной части у суда первой инстанции не имелось.

Изложенная в апелляционная жалобе ООО "Маглин" позиция относительно необходимости дополнительного указания в судебном акте на то обстоятельство, что взыскание заявленной истцом стоимости спорных работ с ответчика может быть произведено не ранее поступления соответствующей оплаты от заказчика - ПАО "ММК", судом не принимается, поскольку установленная законом и договором обязанность подрядчика по оплате фактически выполненных субподрядчиком работ не может быть поставлена в зависимость от факта поступления в адрес подрядчика денежных средств от заказчика работ, так как это обстоятельство не отвечает критерию неизбежности наступления.

Кроме этого, ПАО "ММК" заявлено требование о взыскании с АО "Гидромеханизация" убытков, понесенных в связи с проведением досудебной экспертизы ООО НПО "Надежность", в размере 3188490 руб. на основании договора от 18.02.2019 N 238169.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, при этом убытки определяются в соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Согласно пункту 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, для удовлетворения исковых требований о возмещении убытков необходимо установить совокупность следующих обстоятельств: наличие убытков, противоправность действий (бездействия) причинителя, причинно-следственную связь между противоправными действиями (бездействием) и наступлением вредных последствий, вину причинителя и размер убытков. Недоказанность одного из указанных обстоятельств является достаточным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков.

Из материалов дела следует, что в целях проверки фактической стоимости выполненных истцом работ ПАО "ММК" заключило договор от 18.02.2019 N 238169 с ООО НПО "Надежность", которым даны заключения от 05.10.2018 (т.1 л.д.48-60), от 10.10.2018 (т.2 л.д.61-74) и от 16.11.2020 (т.5 л.д.1-42) об отнесении группы разработанных истцом грунтов по трудности разработки к 6 группе. Стоимость услуг ООО НПО "Надежность" по указанному договору составила 3188490 руб.

Определяя эту сумму в качестве убытков, причиненных действиями АО "Гидромеханизация", ПАО "ММК" не указывает конкретные действия АО "Гидромеханизация", повлекшие, по его мнению, причинение таких убытков. Из содержания заявления ПАО "ММК" следует, что возникновение убытков связывается им с предъявлением АО "Гидромеханизация" к оплате завышенной стоимости работ. В то же время затраты в рассматриваемой сумме понесены ПАО "ММК" в связи с реализацией им по собственной инициативе полномочий заказчика по договору подряда в целях проверки правильности определения стоимости выполненных субподрядчиком работ, непосредственная причинно-следственная связь между указанными действиями АО "Гидромеханизация" и такими затратами ПАО "ММК" отсутствует.

В этой связи оснований для переоценки позиции суда первой инстанции о необоснованности исковых требований ПАО "ММК" в части взыскания с АО "Гидромеханизация" убытков у суда апелляционной инстанции не имеется.

ПАО "ММК" ссылается на повторное взыскание с него судом первой инстанции госпошлины за подачу иска.

Доводы апелляционной жалобы ПАО "ММК" в этой части являются обоснованными. Поскольку при обращении в суд с самостоятельными требованиями ПАО "ММК" была фактически уплачена госпошлина в размере 2000000 руб. платежным поручением от 21.01.2021 N 7855 (т.5 л.д.82), оснований для повторного взыскания этой госпошлины у суда первой инстанции в любом случае не имелось.

Исходя из приведенных выше обстоятельств, апелляционная жалоба ООО "Маглин" удовлетворению не подлежит, апелляционная жалоба ПАО "ММК" подлежит частичному удовлетворению, решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пунктов 1 и 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, встречные исковые требования ООО "Маглин" удовлетворению не подлежат, первоначальные исковые требования АО "Гидромеханизация" подлежат удовлетворению лишь в части взыскания с ООО "Маглин" задолженности по договору строительного подряда от 21.03.2017 N МгЛ-449/г в размере 16316183 руб., самостоятельные требования ПАО "ММК" подлежат удовлетворению в лишь части взыскания с АО "Гидромеханизация" неосновательного обогащения в сумме в размере 79815500 руб.

При этом, частичное удовлетворение первоначального иска АО "Гидромеханизация" и самостоятельных требований ПАО "ММК" не является основанием для осуществления судебного зачета таких требований в порядке абзаца 2 части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как удовлетворение первоначальных исковых требований АО "Гидромеханизация" произведено за счет ООО "Маглин", а не за счет ПАО "ММК".

Также, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из результатов рассмотрения дела, судебные расходы ПАО "ММК", понесенные в связи с оплатой судебной экспертизы - в размере 4825800 руб., а также в связи с оплатой госпошлины за подачу самостоятельных требований (платежным поручением от 21.01.2021 ПАО "ММК" уплачена госпошлина в размере 200000 руб.) подлежат возмещению за счет АО "Гидромеханизация" пропорционально удовлетворенной части заявленных требований, то есть, в размерах 4640423,18 руб. и 192317 руб. соответственно.

Кроме того, принимая во внимание предоставленную судом первой инстанции при обращении АО "Гидромеханизация" с первоначальным иском и ООО "Маглин" со встречным иском отсрочку оплаты госпошлины, учитывая частичную обоснованность первоначального иска АО "Гидромеханизация" и несостоятельность встречного иска ООО "Маглин", в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина: с АО "Гидромеханизация" - в размере 47659 руб. (пропорционально неудовлетворенной части иска); с ООО "Маглин" - 147201 руб. по первоначальному иску АО "Гидромеханизация" (пропорционально удовлетворенной части) и 200000 руб. - по встречному иску ООО "Маглин".

В своей апелляционной жалобе ПАО "ММК" ссылается на то обстоятельство, что суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве специалиста эксперта ООО НСЭ "Принцип" Рец З.А., однако, не рассмотрел вопрос о распределении судебных издержек в размере 5000 руб., понесенных ПАО "ММК" в связи с выплатой вознаграждения этому привлеченному специалисту (т.17 л.д.124).

Вопрос о распределении указанных судебных расходов ПАО "ММК" судом первой инстанции действительно не разрешен.

Определением суда первой инстанции от 16.01.2023 рассмотрение этого вопроса назначено в отдельном судебном заседании.

Дополнительным решением суда первой инстанции от 16.02.2023 перечислено в пользу ООО "НСЭ "Принцип" со счета Арбитражного суда Челябинской области 5000 руб. При этом, в мотивировочной части решения указано на то, что эти судебные расходы относятся на ПАО "ММК" ввиду отказа в удовлетворении его исковых требований.

Учитывая установленный судом апелляционной инстанции факт частичной обоснованности самостоятельных требований ПАО "ММК", указанное дополнительное решение подлежит изменению на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем дополнения его резолютивной части указанием на взыскание с АО "Гидромеханизация" в пользу ПАО "ММК" в возмещение судебных расходов на оплату услуг специалиста 4807,9 руб. (пропорционально размеру удовлетворенных требований ПАО "ММК").

При этом, оценивая доводы апелляционной жалобы ПАО "ММК" о допущенных судом первой инстанции процессуальных нарушениях при вынесении дополнительного решения, суд апелляционной инстанции отмечает, что вынесение судом первой инстанции дополнительного решения в отсутствие материалов судебного дела (которое находилось в суде апелляционной инстанции) и несвоевременное опубликование резолютивной части дополнительного решения не могут сами по себе являться основаниями для отмены судебного акта.

Довод подателя апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции требования о соблюдении тайны совещания судей (основанный на факте несвоевременного размещения в Картотеке арбитражных дел информации о вынесении резолютивной части решения) не нашел своего подтверждения. О вынесении резолютивной части дополнительного решения по итогам состоявшегося 02-09.02.2023 судебного заседания с соблюдением требований о тайне совещания судей свидетельствует представленный в материалы дела протокол судебного заседания. Несвоевременное размещение информации о вынесении резолютивной части дополнительного решения в Картотеке арбитражных дел не свидетельствует о нарушении судом при вынесении этого судебного акта тайны совещания судей.

В связи с частичной обоснованностью апелляционных жалоб ПАО "ММК", с АО "Гидромеханизация" в пользу ПАО "ММК" подлежит взысканию 6000 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины за подачу апелляционных жалоб.

Апелляционная жалоба ООО "Маглин" удовлетворению не подлежит, а потому расходы этого лица на оплату госпошлины за подачу апелляционной жалобе не подлежат возмещению.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ публичного акционерного общества "Магнитогорский металлургический комбинат" от самостоятельных требований в части взыскания с акционерного общества "Гидромеханизация" неосновательного обогащения в размере 905601 руб.

Решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.12.2022 по делу N А76-20219/2020 в части отказа в удовлетворении самостоятельных требований публичного акционерного общества "Магнитогорский металлургический комбинат" в указанной части отменить, производство по делу в этой части прекратить.

Решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.12.2022 по делу N А76-20219/2020 в остальной части изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

"Исковые требования акционерного общества "Гидромеханизация" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Маглин" в пользу акционерного общества "Гидромеханизация" задолженность по договору строительного подряда от 21.03.2017 N МгЛ-449/г в размере 25965267 руб. 60 коп. В удовлетворении остальной части требований акционерного общества "Гидромеханизация" отказать.

Взыскать с АО "Гидромеханизация" в доход федерального бюджета госпошлину по первоначальному иску в размере 47659 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Маглин" в доход федерального бюджета госпошлину по первоначальному иску в размере 147201 руб.

В удовлетворении встречного иска общества с ограниченной ответственностью "Маглин" о взыскании с акционерного общества "Гидромеханизация" неосновательного обогащения в размере 43980004 руб. 14 коп. отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Маглин" в доход федерального бюджета госпошлину по встречному иску в размере 200000 руб.

Исковые требования третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора - публичного акционерного общества "Магнитогорский металлургический комбинат" удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества "Гидромеханизация" в пользу публичного акционерного общества "Магнитогорский металлургический комбинат" неосновательное обогащение в размере 79815500 руб., а также расходы по оплате судебной экспертизы в размере 4640423 руб. 18 коп. и расходы по уплате госпошлины в размере 192317 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований публичного акционерного общества "Магнитогорский металлургический комбинат" отказать.".

В удовлетворении апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Маглин" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.12.2022 по делу N А76-20219/2020 отказать.

Апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Магнитогорский металлургический комбинат" на дополнительное решение Арбитражного суда Челябинской области от 16.02.2023 по делу N А76-20219/2020 удовлетворить частично.

Дополнительное решение Арбитражного суда Челябинской области от 16.02.2023 по делу N А76-20219/2020 изменить, дополнив его резолютивную часть абзацем следующего содержания:

"Взыскать с акционерного общества "Гидромеханизация" в пользу публичного акционерного общества "Магнитогорский металлургический комбинат" 4807 руб. 90 коп в возмещение судебных расходов на оплату услуг специалиста.".

Взыскать с акционерно общества "Гидромеханизация" в пользу публичного акционерного общества "Магнитогорский металлургический комбинат" 6000 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины за подачу апелляционных жалоб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Е.В. Бояршинова С.Е. Калашник