Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2023 г. N 09АП-4077/23 по делу N А40-91928/2022

г. Москва

23 марта 2023 г.

Дело N А40-91928/22

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей:	С.М. Мухина, Г.М. Никифоровой,
при ведении протокола	помощником судьи Н.А. Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ГУГЛ ЭЛЭЛСИ

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2022 по делу N А40-91928/22,

по заявлению ГУГЛ ЭЛЭЛСИ

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) Региональная общественная организация "Центр интернет-технологий",

2) Автономная некоммерческая организация "Республиканский футбольный клуб "Ахмат"

о признании недействительными (незаконным) решения,

при участии:

от заявителя:	Коростелева Н.М., Киселев А.Н., Большаков Е.А., Арутюнян А.А. по дов. 12.04.2022;
от ответчика:	Савостина Е.В. по дов. от 09.01.2023;
от третьих лиц:	1) Казарян С.В. по дов. от 30.09.2022; 2) Василенко А.Ю. по дов. от 20.03.2023, Магоня П.Д. по дов. от 18.08.2022;

УСТАНОВИЛ:

ГУГЛ ЭЛЭЛСИ (заявитель, компания) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными (незаконными) решения и предписания от 24.02.2022 N ПИ/14439/22 по делу N 11/01/10-12/2021 о нарушении антимонопольного законодательства и незаконным постановления от 25.07.2022 N 11/04/14.31-5/2022 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении.

Решением от 12.12.2022 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ответчика и третьих лиц возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, решением ФАС России от 24.02.2022 по делу N 11/01/10-12/2021 о нарушении антимонопольного законодательства в действиях Google LLC (Google) установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции), компании выдано предписание от 24.02.2022 о прекращении нарушения.

На основании означенного решения антимонопольного органа постановлением ФАС России от 25.07.2022 по делу N 11/04/14.31-5/2022 компания привлечена к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.31 КоАП РФ.

Не согласившись с оспариваемыми решением, предписанием и постановлением антимонопольного органа, компания обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ГУГЛ ЭЛЭЛСИ требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, запрещается совершение действий (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Из материалов дела усматривается, что основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужил выявленный факт наличия в Условиях использования YouTube и Условиях использования Google неопределенных положений, позволяющих произвольно и без уведомления (предупреждения) блокировать (удалять) любой аккаунт (контент) на принадлежащем Google сервисе видеохостинга YouTube (далее также - Сервис), а также применение их Google в отношении пользователей YouTube путём удаления их аккаунтов.

С учётом обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела, ФАС России был проведён анализ состояния конкуренции на рынке сбора, хранения, обработки, предоставления, распространения, передачи, просмотра видеоконтента в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (рынок сервисов видеохостинга) и установлено доминирующее положение Google на указанном рынке с долей более 60 %.

Предварительные продуктовые границы товарного рынка были определены с учётом анализа функционального назначения сервиса YouTube для потребителей, аккаунты которых были удалены.

Полученные в ходе рассмотрения результаты опросов потребителей исключили возможность расширения продуктовых границ товарного рынка.

Сервисы видеохостинга предоставляют своим пользователям совокупность услуг по сбору, хранению, обработке, предоставлению, распространению, передаче, просмотру видеоконтента. Такие услуги в большинстве своем оказываются со стороны сервисов видеохостинга на бесплатной основе и не требуют от пользователей (как потребителей видеоконтента, так и создателей (производителей) видеоконтента) какой-либо оплаты. Деятельность сервисов видеохостинга оплачивается, в том числе за счет рекламы, размещаемой различными рекламодателями на данных сервисах.

На сервисах видеохостинга имеется возможность общаться между пользователями, комментировать видеоконтент, проявлять различные активности (ставить "лайки", делиться ссылками на видеоконтент, спонсировать денежными средствами отдельных создателей (производителей) видеоконтента и (или) их отдельный видеоконтент и т. д.). Указанное свидетельствует о том, что некоторые сервисы видеохостинга действительно имеют функционал социальных сетей (возможность пользовательской коммуникации, комментариев, различных активностей и др.), что, в свою очередь, не позволяет отождествлять их.

При этом на сервисах видеохостинга размещен не только любительский видеоконтент пользователей (User-generated content), но и видеоконтент лиц (юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, самозанятых), которые занимаются созданием (производством) видеоконтента на профессиональной основе (художественные фильмы, новости, телепередачи, спортивные трансляции, концерты, документальные фильмы, интервью, обзоры различных видов продукции и т.д.) и осуществляют таким образом свою предпринимательскую деятельность.

В дальнейшем к данному функционалу прибавляется различный социальный функционал (пользовательское общение, комментарии к видеоконтенту и др.), функционал, связанный с активностями пользователей (лайки, оценки, денежная поддержка понравившегося видео и т.д.), а также появляются дополнительные возможности по размещению (просмотру) контента разного формата (горизонтальный, вертикальный контент). Указанный дополнительный функционал обогащает сервисы видеохостинга, привлекает новую аудиторию (как со стороны потребителей видеоконтента, так и со стороны создателей (производителей) видеоконтента) и в целом улучшает потребительские качества сервисов, делает их доступным для различных категорий пользователей.

Действительно, сервисы видеохостинга предоставляют и участники других товарных рынков, например, участники рынка социальных сетей. При этом цели, для которых конечные потребители используют сервисы видеохостинга и социальные сети, отличаются. Это подтверждается как опросами российских потребителей, так и исследованиями зарубежных органов власти по данному вопросу.

Рынок сервисов видеохостинга является многосторонним: его потребителями являются не только пользователи, просматривающие контент, но и создатели видеоконтента. Для каждой группы потребителей услуги сервисов видеохостинга могут отличаться.

Например, конечные потребители будут просматривать чужой видеоконтент (в том числе, профессиональный видеоконтент (фильмы, новости, телепередачи, интервью и т.д.), загруженный на сервисы видеохостинга. Создатели (производители) видеоконтента будут загружать свой контент для просмотра, использовать рекламный функционал сервисов видеохостинга (при наличии такого функционала) для продвижения такого контента и привлечения к нему внимания, а также получения денежные средств от сторонних рекламодателей за рекламу товаров, работ, услуг, размещенную в видеоконтенте. Рекламодатели и рекламораспространители будут использовать сервисы видеохостинга для рекламы товаров, работ, услуг и привлечения к ним внимания со стороны потребителей рекламы.

Имеющиеся в материалах дела опросы потребителей и создателей (производителей) видеоконтента, проведенные в 2021 году Фондом "ВЦИОМ", позволяют сделать вывод о том, что подавляющее большинство опрошенных производителей видеоконтента (81%) при ухудшении условий распространения видеоконтента продолжат распространять видеоконтент через Интернет в прежнем объеме.

Опрос конечных потребителей видеоконтента показал, что сервисы видеохостинга являются наиболее популярными ресурсами для просмотра видеоконтента в сети Интернет - их используют 65% опрошенных, при этом они только частично готовы заменить просмотр (потребление) видеоконтента на сервисах видеохостинга на другие каналы просмотра (потребления) видеоконтента, оставаясь при этом на сервисах видеохостинга.

Таким образом, результаты опроса обоих групп пользователей свидетельствуют о том, что услуги сервисов видеохостинга составляют существенную долю в их потреблении видеоконтента и они не могут быть полностью заменены на другие способы распространения, просмотра (потребления) видеоконтента.

В отношении доводов компании о неверном определении доли на товарном рынке, необходимо указать следующее.

Пунктом 6.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённого приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (Порядок), установлено, что основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке.

При этом пункт 6.1 Порядка также допускает возможность использования иных показателей с учётом особенностей функционирования товарного рынка.

Указанные показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным продавцам и приобретателям.

ФАС России отметила в аналитическом отчёте, что наиболее релевантным для оценки положения лица на рынке сервисов видеохостинга будет показатель проведённого времени.

Вместе с тем с учётом того, что данный показатель никаким образом не фиксируется, ввиду отсутствия фактических данных не мог быть использован ФАС России.

Поскольку рынок сервисов видеохостинга характеризуется различными параметрами, которые могут быть применены для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем, ФАС России для оценки долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке использовала различные показатели, каждый из которых относим к рассматриваемому рынку.

ФАС России использовала в том числе такой показатель, как объем передачи данных (трафика), передаваемых от/на сервисы видеохостинга.

Доводы Google о некорректности представленной операторами связи информации не может быть принят во внимание, поскольку не повлиял на результаты исследования: Из материалов дела следует, что ФАС России также использовала иные показатели, каждый из которых свидетельствовал о доминирующем положении Google.

Для расчета долей использованы результаты опроса Deloitte (Делойт) Медиапотребление в России - 2020, а также ранее упомянутого опроса, проведенного ВЦИОМ. Все указанные сведения позволили сделать вывод о том, что доля Google на рынке сервисов видеохостинга превышала 50%. На основании части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции указанное обстоятельство позволяет признать положение Google доминирующим.

Особенность функционирования рынка сервисов видеохостинга не позволяет определить долю лиц на указанном рынке с точностью до десятых процентов. Вместе с тем разделом XII установлены критерии определения доминирующего положения, которые в отношении Google выполняются. ФАС России установлено, что в любом случае доля Google на рынке не менее 60 %, следовательно, с учётом части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции и пункта 12.2 Порядка сделан обоснованный вывод о доминирующем положении компании.

Вопреки доводам жалобы, барьеры входа на данный рынок являются труднопреодолимыми.

Доводы Google об обратном основываются на выходе на рынок новых участников. Однако исходя из положений Порядка сам по себе данный факт не позволяет сделать вывод о преодолимости барьеров.

Основным барьером рынка сервисов видеохостинга является барьер, связанный с наличием на данном рынке значительных сетевых эффектов, выражающихся в необходимости привлечения на видеохостинг значительного количество разных групп потребителей (потребителей контента, создателей (производителей) видеоконтента, рекламодателей и других групп).

Указанный результат по привлечению потребителей может достигаться через рекламу и продвижение сервиса видеохостинга среди пользователей. При этом активную рекламу на различных площадках могут себе позволить крупные хозяйствующие субъекты либо субъекты, имеющие сторонние инвестиции.

Также привлечь внимание потребителей можно через предложение им уникальной модели сервиса видеохостинга (производства (потребления) видеоконтента на нем), которой не существовало ранее. Вместе с тем предложение такой модели связано с затратами на исследования и разработку, которые трудно осуществить без наличия внутренних и (или) внешних инвестиций).

При таких обстоятельствах, барьеры входа на рынок сервисов видеохостинга являются труднопреодолимыми. Для успешного входа на рынок и функционирования на нем необходимо обеспечить наличие большой базы пользователей сервиса (как со стороны потребигелей контента, так и со стороны создателей (производителей) контента, которые в свою очередь должны привлечь на сервис рекламодателей) (преодолеть барьер сетевых эффектов и экосистем), а также осуществить значительные первоначальные капитальные вложения при длительных сроках окупаемости этих вложений, такие как проектирование, разработка и выведение на рынок полнофункционального видеохостинга, его реклама и продвижение, преодоление нормативных и культурных барьеров.

Это подтверждают приведённые самим Google примеры. Так, компания указывала на сервис Clubhouse как пример преодоления барьеров входа на товарный рынок. Однако стремительный рост популярности данного предложения не позволил ему закрепиться и занять существенную долю на рынке.

Означенная правовая позиция согласуется с позицией Верховного Суда РФ изложенной в рамках дел N А40-70134/2020 и N А40-19473/2021. В каждом из указанных дел рассматривалось доминирующее положение на рынке цифровых сервисов.

Из материалов дела следует, что Google осуществляет блокировки (удаление) аккаунтов (контента) пользователей Сервиса в соответствии с Условиями использования YouTube и Условиями использования Google.

Согласно Условиям использования YouTube:

"если у нас появятся основания полагать, что Ваш Контент нарушает условия настоящего Соглашения или может нанести вред платформе YouTube, ее пользователям либо третьим лицам, то мы можем удалить видео целиком или его отдельные фрагменты. В этом случае Вы получите уведомление с объяснением причины удаления, за исключением ситуаций, когда это может а) нарушить закон или распоряжение правоохранительных органов либо создать или увеличить риск наложения юридической ответственности на YouTube или Аффилированных лиц; б) поставить под угрозу репутацию или работу Сервиса либо расследование; в) навредить какому-либо пользователю, третьему лицу, YouTube или Аффилированному лицу Подробнее о том, что делать, если Ваше видео было удалено, рассказывается в этой статье Справочного центра;

по ряду причин YouTube может временно или навсегда заблокировать Ваш аккаунт Google, доступ к Сервису целиком или к его отдельным разделам при авторизации напрямую либо через аккаунт Google. Такое возможно, если: а) Вы в существенно или неоднократно нарушаете настоящее Соглашение; б) таких мер от нас требует закон или судебное решение; в) у нас есть основания полагать, что Ваши действия могут повлечь за собой юридическую ответственность или нанести вред какому-либо пользователю, третьему лицу, YouTube или Аффилированному лицу;

в случае удаления или временной блокировки аккаунта Вы получите уведомление с объяснением причины, за исключением ситуаций, когда мы сочтем, что это может а) нарушить закон или распоряжение правоохранительных органов либо создать или увеличить риск наложения юридической ответственности на YouTube или Аффилированных лиц; б) поставить под угрозу репутацию или работу Сервиса либо расследование; в) навредить какому-либо пользователю, третьему лицу, YouTube или Аффилированному лицу. Прежде чем удалить аккаунт пользователя из-за изменений в Сервисе, мы стараемся по мере возможности предоставить пользователю время на то, чтобы экспортировать его Контент из Сервиса".

Согласно Условиям использования Google:

- "Прежде чем принимать описанные ниже меры, мы заблаговременно отправим Вам уведомление, предоставим объяснение и дадим возможность исправить проблему, если только у нас нет причин обоснованно полагать, что эти действия могут:

- нанести ущерб или привести к ответственности пользователя, третьей стороны или компании Google;

- нарушить закон или предписание органов власти;

- помешать расследованию;

- создать угрозу функционированию, целостности или безопасности наших сервисов.

Мы оставляем за собой право частично или полностью удалить Ваш контент в соответствии с действующим законодательством в случаях, если у нас есть основания полагать, что он: I) нарушает настоящие условия или дополнительные условия или правила отдельных сервисов; 2) нарушает действующее законодательство; 3) может причинить вред пользователям, третьим лицам или компании Google. Например, если Ваш контент содержит детскую порнографию, способствует домогательствам или торговле людьми либо нарушает права других пользователей на интеллектуальную собственность.

Google оставляет за собой право временно или навсегда лишить Вас доступа к сервисам или удалить Ваш аккаунт Google в любом из следующих случаев:

- Вы существенно или неоднократно нарушаете эти условия, дополнительные условия или правила, действующие для отдельных сервисов;

- если это требуется для соблюдения требований закона или распоряжения суда;

- у нас есть основания полагать, что Ваши действия причиняют ущерб пользователю, третьему лицу или компании Google или налагают на них ответственность. Примерами таких действий могут быть взлом, фишинг, издевательства и домогательства, распространение спеша, введение людей в заблуждение и копирование чужого контента".

Приведенные в условиях пользования формулировки позволяют без наличия у ГУГЛ ЭЛЭЛСИ соответствующих правовых или иных оснований осуществить по своему усмотрению блокировку (удаление) аккаунтов (контента) любых пользователей видеохостинга YouTube, в том числе пользователей, осуществляющих предпринимательскую деятельность с использованием указанного сервиса (создание (производство) контента, продажа товаров, работ, услуг, производство и распространение рекламы и пр.).

При этом исходя из положений Условий использования YouTube, Условий использования Google, существуют случаи, при которых блокировка (удаление) аккаунтов (контента) пользователей будет осуществлена без их предупреждения (уведомления). Однако указанные случаи описаны в общих формулировках, не позволяющих пользователям однозначно понять причины, по которым была осуществлена блокировка (удаление) их аккаунтов (контента) без предупреждения (уведомления), а также допускающих возможность неограниченного усмотрения при осуществлении таких действий со стороны ГУГЛ ЭЛЭЛСИ.

Таким образом, Условия использования YouTube и Условия использования Google содержат произвольные формулировки, которые позволяют ГУГЛ ЭЛЭЛСИ практически безосновательно осуществлять блокировку (удаление) аккаунтов (контента) любых пользователей YouTube.

Соответствующие произвольные формулировки не содержат примеров их применения и трактовок, а также не ведут на соответствующие разделы сайта, на котором были бы приведены примеры применения указанных формулировок. Условия использования YouTube и Условия использования Google содержат положения о том, что в определенных случаях и при определенных обстоятельствах ГУГЛ ЭЛЭЛСИ может не направлять пользователю уведомления (предупреждения) о предпринятых к нему (его аккаунту. контенту на Сервис) мерах в связи с нарушением соответствующих правил (положений) Сервиса.

Данные положения являются необоснованными и могут приводить к ущемлению интересов пользователей Сервиса вследствие того, что они будут не уведомлены о предпринятых к ним (их аккаунтам, контенту на Сервисе) мерам, а также у них не будет возможности подать апелляцию на указанные меры.

По результатам анализа раздела сайта google, посвященного апелляции действий ГУГЛ ЭЛЭЛСИ (Сервиса) по отношению к пользователям (их аккаунту, контенту на Сервис), ФАС России установлено, что на Сервисе отсутствует порядок, сроки проведения апелляции, а также не отражен результат проведения апелляции и в какие сроки он доводится до пользователей.

Непрозрачность (отсутствие порядка, сроков, результата) проведения ГУГЛ ЭЛЭЛСИ (администрации (оператора) Сервиса) апелляции может ущемлять интересы пользователей Сервиса и способствовать злоупотреблениям со стороны ГУГЛ ЭЛЭЛСИ (администрации (оператора) Сервиса) в части реагирования на жалобы пользователей и применения тех или иных мер по отношению к нарушителям (или лицам, которые не нарушали соответствующие положения) Условий использования YouTube и Условий использования Google.

Установленные факты применения Google (YouTube) указанных произвольных положений Условий использования YouTube, Условий использования Google к аккаунтам российских создателей видеоконтента свидетельствуют о том, что в результате данные аккаунты заблокированы со стороны Google (YouTube), а сам видеоконтент недоступен. При этом сами владельцы заблокированных аккаунтов должным образом не проинформированы о причинах указанных блокировок (удаления), что создает для них и потребителей их контента неопределенность, ущемляет их интересы в части беспрепятственного получения и распространения информации.

Указанные обстоятельства позволяют квалифицировать действия Google как нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При этом доводы Google о допустимости его действий со ссылкой на пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (Постановление) основаны на неверном толковании данного пункта.

Согласно пункту 12 Постановления судам надлежит оценивать, совершены ли действия лицом ввиду наличия доминирующего положения. Само по себе совершение аналогичных действий иными субъектами не может не подтвердить, ни опровергнуть факт злоупотребления.

В данном случае Google в отношениях с пользователями YouTube действует как доминант и его действия приводят к указанным в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции последствиям, в связи с чем обоснованно признаны антимонопольным органом злоупотреблением доминирующим положением.

Доводы компании о том, что указанные действия не могли привести к ограничению конкуренции, правомерно отклоены судом первой инстанции.

Статья 10 Закона о защите конкуренции, нарушение которой допустил ГУГЛ ЭЛЭЛСИ, содержит запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых, в том числе являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции.

Указанная норма не уточняет товарный рынок, на котором могут иметь место указанные последствия. Результатом действий (бездействия) доминирующего хозяйствующего субъекта на товарном рынке, где такой субъект доминирует, могут являться негативные последствия на иных рынках, на которых указанный субъект не доминирует (смежные товарные рынки).

Необоснованное удаление (блокировка) популярных у пользователей на YouTube аккаунтов (каналов) может привести к тому, что рекламораспространители, размещающие на таких аккаунтах (каналах) рекламу, не смогут разместить соответствующие рекламные материалы вследствие такого удаления (блокировки) и тем самым потеряют доходы и важный канал для распространения рекламного продукта, что может негативно сказаться на хозяйственной деятельности рекламораспространителей, специализирующихся на распространении рекламы в сети "Интернет".

В свою очередь, уход (или его угроза) с рынка ряда участников является признаком ограничения конкуренции согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что ФАС России обоснованно признала ГУГЛ ЭЛЭЛСИ нарушившим части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В отношении доводов апелляционной жалобы о выходе антимонопольного органа за пределы полномочий, необходимо указать следующее.

Согласно пункту 5 Постановления в целях защиты конкуренции антимонопольные органы реализуют публичные (властные) полномочия в порядке и формах, которые установлены законом, в частности посредством рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, выдачи обязательных для исполнения предписаний (часть 1 статьи 1, части 1 - 4 статьи 23, часть 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции).

При этом в соответствии с пунктом 45 Постановления при возникновении споров, разрешение которых требует оценки соблюдения антимонопольными органами установленной компетенции и порядка реализации полномочий, судам необходимо принимать во внимание, при выполнении каких функций и во исполнение каких требований законодательства антимонопольным органом приняты соответствующие акты.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган оценил действия Google на соответствие части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то есть действовал в пределах закреплённых законом полномочий.

Выводов о нарушении Google требований Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", контроль соблюдения которого отнесён к полномочиям Роскомнадзора, оспариваемые акты антимонопольного органа не содержат.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы компании.

Выданное на основе законного решения предписание также является законным учитывая, что в предписании указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные, реальные и исполнимые меры для их устранения, порядок его вынесения не нарушен.

Суд первой инстанции правомерно руководствуясь ст.50 Закона о защите конкуренции учёл, что предписание выдаётся на основании решения по делу, в котором подробно описываются действия, признанные злоупотреблением доминирующим положением.

При этом, в решении ФАС России отражены положения Условий пользования, которые позволяют Google блокировать аккаунты пользователей по своему усмотрению без наличия объективных на то оснований, вывод об исполнимости требования об исключении такого усмотрения является обоснованным.

В отношении оспариваемого постановления антимонопольного органа необходимо указать следующее.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Согласно ч.2 ст.14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Решением ФАС России установлено, что допущенное ГУГЛ ЭЛЭЛСИ нарушение антимонопольного законодательства привело к ограничению конкуренции.

Так, в решении ФАС России отражено, что необоснованное удаление (блокировка) популярных у пользователей на YouTube аккаунтов (каналов) может привести к тому, что рекламораспространители, размещающие на таких аккаунтах (каналах) рекламу, не смогут разместить соответствующие рекламные материалы вследствие такого удаления (блокировки) и тем самым потеряют доходы и важный канал для распространения рекламного продукта, что может негативно сказаться на хозяйственной деятельности рекламораспространителей, специализирующихся на распространении рекламы в сети "Интернет".

Установление данного обстоятельства решением ФАС России исключает возможность квалификации действий ГУГЛ ЭЛЭЛСИ по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Событие, вменяемого заявителю административного правонарушения, подтверждается представленными ответчиком доказательствами: протоколом об административном правонарушении, другими материалами административного дела.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях заявителя события административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.31 КоАП РФ.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях компании события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.31 КоАП РФ, поскольку, исходя из положений ч. 2 статьи 2.1 КоАП РФ, у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом требований ст.ст. 4.1 - 4.3 КоАП РФ административное наказание назначено административным органом в пределах санкции ч.2 ст.14.31 КоАП РФ.

Таким образом, оспариваемое постановление административного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя.

Компания считает, что антимонопольным органом неверно произведен расчёт административного штрафа.

Между тем, ФАС России рассчитала размер административного штрафа исходя из выручки Google LLC от сервиса видеохостинга YouTube и распространения рекламы на данном сервисе на территории Российской Федерации за 2020 год, сумма которой составляет 303 357 158,48 долларов США.

Google полагает, что ФАС России не могла использовать данные сведения, поскольку выручку от YouTube на территории Российской Федерации получает Google Commrrce Limited.

Однако данное обстоятельство не свидетельствует о невозможности наложения оборотного штрафа на Google LLC, поскольку услугу сервиса YouTube потребителям оказывает именно Google LLC.

Позиция Google LLC фактически сводится к легализации обхода требований об ответственности за злоупотребление доминирующим положением, поскольку позволяет доминанту для расчётов с потребителями создавать отдельное юридическое лицо, на счета которого записывается выручка от деятельности доминанта для исключения возможности наложения оборотного штрафа.

Доводы Google LLC о невозможности использования доходов от рекламы являются необоснованными, поскольку ФАС России в расчет штрафа приняты только доходы от размещения рекламы на сервисе YouTube.

Размещение рекламы является способом монетизации услуг сервиса видеохостинга, на рынке которых совершено нарушение, в связи с чем с учётом положений статьи 14.31 КоАП РФ они являются выручкой с рынка, на котором совершено нарушение.

Приведённая Google в обоснование позиции ссылка на дело Booking, напротив, подтверждает позицию ФАС России по спору, поскольку штраф на данную компанию был наложен антимонопольным органом исходя из комиссии, полученной Booking за бронирование, которая является способом монетизации деятельности компании на рынке.

При рассмотрении дела об административном правонарушении в отношении Google установлены такие отягчающие ответственность обстоятельства, как совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (обстоятельство, предусмотренное пунктом 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ), и продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных органов прекратить его (обстоятельство, предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ).

Доводы Google о невозможности расчёта штрафа с применением такого отягчающего ответственность обстоятельства, как продолжение совершения противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его, являются необоснованными.

Так, продолжение противоправного поведения рассматривается как нежелание правонарушителя отказаться от противоправного поведения, игнорирование правомерных требований уполномоченных на то лиц.

В отличии от такого отягчающего ответственность обстоятельства, как совершение длящегося правонарушения, продолжение противоправного поведения не ставится в зависимость от срока такого поведения и заключается в факте выдачи уполномоченным лицом требования о прекращении совершения противоправного деяния и неисполнением указанного требования.

Для признания наличия отягчающего ответственность обстоятельства, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, подлежит установлению факт наличия требования уполномоченного лица на прекращение противоправного поведения и факт продолжения противоправного поведения после получения данного требования.

При этом вопреки доводам Google приостановление срока исполнения предписания ФАС России в связи с его обжалованием в судебном порядке не исключает возможность установления такого отягчающего ответственность обстоятельства.

Как указывалось выше, по результатам рассмотрения дела N 11/01/10-12/2021 о нарушении антимонопольного законодательства Google выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России.

При рассмотрении дела N 11/04/14.31-5/2022 об административном правонарушении антимонопольным органом установлено, и следует из материалов дела, что Google в ФАС России не представил информацию об исполнении предписания ФАС России, а, следовательно, не исполнены требования уполномоченного органа по прекращению совершения противоправного поведения.

Таким образом, на момент рассмотрения дела N 11/04/14.31-5/2022 об административном правонарушении ФАС России правомерно установлено, что предписание не было исполнено, что указывает на продолжение противоправного поведения, а именно продолжение нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, несмотря на требования прекратить указанное нарушение.

Вопреки доводам Google возможность учета данного отягчающего ответственность обстоятельства не ставится в зависимость от даты вступления в законную силу судебного акта по оспариванию предписания антимонопольного органа (постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.03.2022 по делу N А56-50521/21 и от 10.06.2022 по делу N А56-49182/21).

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2022 по делу N А40-91928/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова