Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2023 г. N 20АП-1828/23 по делу N А23-1477/2021

г. Тула

6 апреля 2023 г.

Дело N А23-1477/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 05.04.2023.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.04.2023.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кузнецовой Ю.Н., при участии от истца - индивидуального предпринимателя Болтоева Данилы Юрьевича (ОГРНИП 318402700045322) - Павловой Ю.А. (доверенность от 10.02.2021), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Тримэкс-трейд" (Калужская область, г. Обнинск, ОГРН 1054002505248, ИНН 4025081016) - Трегубовой Т.М. (доверенность от 01.03.2022), в отсутствие третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "Парковый" и Пахадаева Валерия, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тримэкс-трейд" на решение Арбитражного суда Калужской области от 25.01.2023 по делу N А23-1477/2021 (судья Пашкова Е.А.),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Болтоев Данил Юрьевич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Калужской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Тримэкс-трейд" (далее - общество) о взыскании задолженности по договору субподряда от 10.04.2020 N 10/04.2020 в размере 992 652 рублей 37 копеек, неустойки за нарушение срока оплаты работ в сумме 91 657 рублей 87 копеек за период с 16.11.2020 по 26.02.2021, с последующим начислением неустойки на сумму долга по день вынесения решения суда.

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил исковые требования и в окончательном виде просил взыскать с ответчика задолженность за выполненные работы в размере 992 652 рублей 37 копеек, пени за нарушение срока их оплаты за период 17.11.2020 по 13.07.2021 в сумме 202 877 рублей 68 копеек с последующим начислением пени по день вынесения решения суда. Судом уточнение принято.

В свою очередь общество, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось со встречным исковым заявлением к предпринимателю о взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости невыполненных работ в размере 513 392 рублей 01 копейки, неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 10.08.2020 по 31.12.2020 в сумме 156 297 рублей 95 копеек, убытков в виде стоимости невозвращенного инструмента, платы за аренду оборудования, устранения недостатков выполненных работ, невыполненных работ по договору в размере 1 269 072 рублей 60 копеек.

Определением первой инстанции от 21.03.2022 встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения с первоначальными требованиями.

До рассмотрения спора по существу общество, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнило встречные исковые требования и просило взыскать с предпринимателя стоимость невыполненных работ в размере 1 509 325 рублей 60 копеек, неустойку за нарушение срока выполнения работ за период с 11.08.2020 по 31.12.2020 в сумме 233 279 рублей 56 копеек, убытки в виде стоимости невозвращенного инструмента, арендной платы за переданное субподрядчику оборудование, устранения недостатков работ, стоимости невыполненных работ в размере 1 269 072 рублей 60 копеек.

Определениями суда от 09.03.2021, от 20.01.2022, принятыми на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Парковый" и Пахадаев Валерий.

Решением суда от 25.01.2023 первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с общества в пользу предпринимателя взыскано 1 114 365 рублей 60 копеек, в том числе задолженность по договору в размере 711 600 рублей и неустойка в сумме 402 765 рублей 60 копеек; в остальной части первоначального иска отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично: с предпринимателя в пользу общества взыскана неустойка за просрочку сдачи работ в сумме 190 585 рублей 77 копеек; в удовлетворении остальной части встречного иска отказано. В результате зачета с общества в пользу предпринимателя взыскано 941 326 рублей 83 копейки.

В апелляционной жалобе общество просит решение отменить, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать, встречные исковые требования удовлетворить полностью. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на допущенные судом первой инстанции процессуальные нарушения, выразившиеся в отсутствии в материалах дела протокола судебного заседания от 07.04.2021 и оптического диска с аудиопротоколами последующих судебных заседаний. Утверждает, что на аудиозаписях содержится информация, подтверждающая признание истцом фактов неисполнения в полном объеме работ; отсутствия документов относительно их качества; получения замечаний и возражений ответчика и их не устранения. Заявляет о противоречии письменных показаний свидетеля Ерцева А.В. его устным показаниям в судебном заседании 15.06.2020, аудиозапись которого отсутствует. Отмечает, что представитель ООО "Парковый" присутствовал лишь в предварительном судебном заседании, а его объяснения, на которые ссылается суд, отсутствуют в материалах дела. Считает, что судом неверно определен размер задолженности общества, указывая, что, исходя из согласованной стоимости по договору и дополнительному соглашению N 1, оплате подлежало 5 389 600 рублей; фактически обществом оплачено 4 678 000 рублей; без замечаний приняты работы на сумму 3 888 924 рублей 67 копеек; не выполнены работы на сумму 568 538 рублей (подтверждено представителем истца в судебных заседаниях 13.07.2021 и 20.01.2022), в связи с чем возможная ко взысканию задолженность составит 143 062 рубля (5 389 600 - 4 678 000 - 568 538). Утверждает, что обществом направлен мотивированный отказ от приемки работ по актам от 10.09.2020 N 7 и N 8, от 10.10.2020 N 9, от 20.10.2020 N 10, от 13.11.2020 N 10 на сумму 1 781 727 рублей 70 копеек (в письме от 03.11.2020 N 03/1 заявлено требование об устранении недостатков до 13.11.2020; в письме от 14.12.2020 N 14/1 повторно направлен перечень замечаний и требование предоставления актов скрытых работ). Ссылается на то, что суд взыскал в пользу истца стоимость несогласованных сторонами объемов работ (акт от 10.09.2020 N 8 на сумму 86 250 рублей), а также стоимость не выполненных работ в размере 568 538 рублей. Считает неправильным определение судом периода просрочки ответчика с 31.12.2020 по 31.03.2022, так как согласно пункту 4.1.3 договора окончательный платеж осуществляется в течение 15 календарных дней в размере 500 000 рублей за фактически выполненный объем работ после приемки объекта приемочной комиссией по окончании работ и подписании акта выполненных работ на объекте, включая устранение дефектов, выявленных приемочной комиссией при приемке объекта, после получения от субподрядчика счета и подписания сторонами акта КС-3 и справки КС-3. В связи с этим указывает, что поскольку приемочной комиссией объект принят 14.04.2021, начисление неустойки за просрочку оплаты с 31.12.2020 ошибочно. Полагает, что судом не дана оценка одностороннему журналу производства работ N 1, представленному субподрядчиком; журналу производства работ нового субподрядчика Пахадаева В, исполнительной документации нового субподрядчика и отсутствии такой документации у истца. Выражает несогласие с выводом суда о недоказанности выполнения работ силами нового субподрядчика, а также отказом во взыскании убытков по встречному иску (уплаченной арендной платы за оборудование и его стоимости). Полагает неверным определение судом периода просрочки сдачи работ с 11.08.2020 по 15.12.2020, указывая, что датой одностороннего расторжения является 31.12.2020, в связи с чем обязательства подлежали выполнению по эту дату.

В отзыве истец просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Отмечает, что 07.04.2021 состоялось предварительное судебное заседание, на котором в силу статьи 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокол судебного заседания не ведется; заявителем не указано, какие именно показания и пояснения, имеющиеся на аудиозаписи положены в основу принятого решения; доказательств противоречия между устными и письменными показаниями свидетеля Ерцева А.В. не представлено. Сообщает, что из размера долга судом исключена несогласованная стоимость и взыскана стоимость фактически выполненных работ в пределах цены договора. Отмечает, что ответчик не доказал факт некачественного выполнения работ, а представленные им фотографии данное обстоятельство не подтверждают; от проведения экспертизы ответчик отказался. Утверждает, что замечаний относительно качества работ не предъявлялось, в письмах ответчика содержались требования об окончании работ, что не может оцениваться как мотивированный отказ от их приемки; письма от 04.08.2020 N 4/1, от 05.08.2020 N 02/08, от 09.09.2020 N 9/1 не направлялись истцу по согласованному в договоре адресу, а их направление по иному адресу не является надлежащим (пункт 12.4 договора); представленный обществом односторонний акт от15.12.2020 об отказе в получении писем от 14.12.2020 N 14/1 и N 14/2 не предусмотрен договором в качестве доказательства получения субподрядчиком замечаний подрядчика. Сообщает, что с момента начала и до момента сдачи работ субподрядчиком велся журнал, ответчик никаких замечаний в него не вносил. Считает необоснованным довод о том, что по акту от 10.09.2020 N 8 к оплате предъявлены не согласованные в договоре работы, отмечая, что мотивированных возражений на данный акт не представлено. Выражает несогласие с позицией заявителя о неверном расчете неустойки, отмечая, что в силу пунктов 4.1, 6.2 договора дальнейшие платежи осуществляются за фактически выполненный объем работ ежемесячно до 15 числа следующего месяца после получения от субподрядчика счета и подписания акта КС-2. Обращает внимание на то, что договор с новым субподрядчиком Пахадаевым В. от 07.11.2020 был заключен по цене в несколько раз выше, при этом, в нарушение пункта 10.1 договора о расторжении договора до указанной даты истец не был извещен; договор был расторгнут в декабре 2020, до даты расторжения претензии к субподрядчику не предъявлялись. Считает, что поскольку ответчик не представил доказательства наличия недостатков в работах, его требование о взыскании убытков в виде расходов на аренду оборудования (фасадных подъемников) неправомерно; доказательства удержания оборудования истцом также отсутствуют; односторонние документы ответчика о передаче субподрядчику оборудования надлежащими доказательствами не являются.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. С учетом мнений представителей сторон, судебное заседание проводилось в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 10.04.2020 между обществом (подрядчик) и предпринимателем (субподрядчик) заключен договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ по облицовке фасада задания, по условиям которого субподрядчик обязуется в установленный договором срок по заданию подрядчика в соответствии с утвержденными проектной документацией и архитектурным решением выполнить собственными силами, с использованием материала генподрядчика и оборудования подрядчика строительно-монтажные работы по облицовке фасада жилого дома N 1, расположенного по адресу: Калужская область, г. Обнинск, проспект Маркса, Общественный центр города (зона 1).

Согласно пунктам 2.1-2.3 договора стоимость работ составляет 4 800 000 рублей, НДС не облагается, в соответствии с расценками и объемами согласно проектной документации указана в протоколе согласования договорной цены (приложение N 1). Договорная цена является окончательной и изменению не подлежит. В случае фактического увеличения объемов работ на объекте все изменения стоимости работ оплачиваются подрядчиком и оформляются дополнительными соглашениями к договору, которые являются его неотъемлемой частью.

В силу пункта 4.1 договора оплата выполненных субподрядчиком работ производится подрядчиком в следующем порядке: подрядчик перечисляет субподрядчику аванс в размере 480 000 рублей в срок до 06.05.2020. Дальнейшие платежи осуществляются за фактически выполненный объем работ ежемесячно до 15 числа следующего месяца после получения от субподрядчика счета и подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3). Аванс учитывается пропорционально. Окончательный платеж в размере 500 000 рублей осуществляется в течение 15 календарных дней за фактически выполненный объем работ после приемки объекта приемочной комиссией по окончании работ подписанием акта выполненных работ на объекте, включая устранение дефектов, выявленных приемочной комиссией при приемке объекта, после получения от субподрядчика счета и подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Согласно пунктам 6.2-6.5 договора после приемки объекта приемочной комиссией, субподрядчик, в течение 3 рабочих дней, представляет подрядчику перечисленные в настоящем пункте документы для проведения окончательного расчета по договору. Субподрядчик ежемесячно до 10 числа текущего месяца сдает выполненные работы подрядчику по актам о приемки выполненных работ (форма N КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ (форма N КС-3). Подрядчик в течение 3 календарных дней с момента получения подписывает акты выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3). Если в течение 3 календарных дней с момента представления субподрядчиком актов выполненных работ (форма N КС-3) и справок о стоимости выполненных работ (форма N КС-2) подрядчику, подрядчик не подписал акты по форме N КС-2, N КС-3, и не представил письменный мотивированный отказ от приемки работ по форме N КС-2, КС-3, то выполненные работы считаются принятыми подрядчиком. С момента начала работ и до сдачи выполненных работ на объекте субподрядчик ведет журнал производства работ, в котором отражается весь ход производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с выполнением работ, имеющие значение во взаимоотношениях подрядчика и субподрядчика. Каждая запись в журнале должна быть подписана представителями субподрядчика и подрядчика. Недостатки, указанные подрядчиком в журнале производства работ, субподрядчик устраняет в согласованный сторонами срок. Отсутствие в журнале производства работ записи подрядчика лишает его права предъявить свои замечания в последующем. В случае, если подрядчиком будут обнаружены некачественно выполненные' работы, то субподрядчик обязан своими силами и за свой счет в согласованные сторонами сроки переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. В случае, если субподрядчик не устранит некачественно выполненные работы в установленный срок, то подрядчику предоставляется право самостоятельно или с привлечением третьих лиц переделать данные работы. Все расходы, связанные с переделкой некачественных работ, несет субподрядчик.

Пунктами 7.1-7.2 договора предусмотрено, что акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) составляются в соответствии с утвержденной проектной и рабочей документацией и фактически выполненными объемами работ в текущих ценах, определяемых в соответствии с индексами изменения стоимости строительно-монтажных работ, действующими на момент производства работ, предъявляемых к оплате. Акты по форме N КС-2 и справки по форме N кс-3 представляются субподрядчиком за отчетный период не позднее 5 числа каждого месяца за предыдущий месяц, рассматриваются и подписываются подрядчиком в течение 5 календарных дней при отсутствии замечаний по объемам и качеству выполненных работ. В случае наличия замечаний подрядчик дает письменный мотивированный отказ от приемки выполненных работ, с перечнем необходимых доработок. После устранения замечаний субподрядчик вновь представляет подрядчику акты о приемке выполненных работ.

Приемка выполненных работ на объекте осуществляется после выполнения сторонами всех работ, предусмотренных договором, действующим на момент сдачи объекта, не позднее 5 календарных дней с даты получения подрядчиком письменного извещения от субподрядчика о готовности выполненных работ. Субподрядчик имеет право в одностороннем внесудебном порядке досрочно расторгнуть настоящий договор, письменно уведомив об этом подрядчика с указанием даты расторжения, в любом из указанных случаев финансовой несостоятельности подрядчика (пункт 7.3 договора).

Согласно пункту 12.4 договора любое уведомление по договору дается в письменной форме, нарочным или отправляется заказным письмом получателю по его почтовому адресу или адресу электронной почты, указанным в статье 15 договора. Датой соответствующего уведомления считается календарный день его получения получателем. Документы, полученные посредством электронной почты стороны, признают в качестве надлежащих доказательств.

Дополнительным соглашением от 27.04.2020 N 1 стороны согласовали стоимость дополнительных работ на сумму 589 600 рублей (протокол - т.2, л.д. 78).

Таким образом, общая согласованная стоимость работ составила 5 389 600 рублей (4 800 000 рублей по основному договору + 589 600 рублей по дополнительному соглашению).

Субподрядчик предъявил к приемке и оплате работы по на общую 5 670 652 рубля 37 копеек, из которой подрядчиком без замечаний приняты работы на сумму 3 888 924 рубля 67 копеек (акты от 10.05.2020 N 1 на сумму 738 500 рублей, от 10.06.2020 N 2 на сумму 1 204 120 рублей, от 10.06.2020 N 3 на сумму 489 830 рублей, от 10.07.2020 N 4 на сумму 690 846 рублей 30 копеек, от 10.07.2020 N 5 на сумму 230 420 рублей 27 копеек, от 10.08.2020 N 6 на сумму 535 208 рублей 10 копеек (т. 1, л. д. 17-28)) и не представлено мотивированного отказа от приемки работ на сумму 1 781 727 рублей 70 копеек (5 670 652 рубля 37 копеек - 3 888 924 рубля 67 копеек).

В оплату работ ответчиком перечислено 4 678 000 рублей (платежные поручения от 10.04.2020 N 2, от 20.04.2020 N 10, от 29.04.2020 N 17, от 06.05.2020 N 20, от 13.05.2020 N 25, от 14.05.2020 N 26, от 15.05.2020 N 29, от 28.05.2020 N 38, от 15.06.2020 N 50, от 29.06.2020 N 56, от 16.07.2020 N 77, от 24.07.2020 N 81, от 03.08.2020 N 185, от 11.08.2020 N 99, от 31.08.2020 N 104, от 10.09.2020 N 113, от 18.09.2020 N 121, от 05.10.2020 N 130,от 20.10.2020 N 138, от 03.11.2020 N 146 ( т. 1, л. д. 17-60)).

Ссылаясь на необоснованный отказ от приемки и оплаты работ на сумму 992 652 рублей 37 копеек (предъявленные к оплате по актам работы на общую сумму 5 670 652 рубля 37 копеек - оплата в сумме 4 678 000 рублей), предприниматель обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности и неустойки за просрочку оплаты работ.

В свою очередь общество, ссылаясь на то, что предпринимателем излишне получена стоимость за работы, которые не выполнены и не согласованы договором, обязательства выполнены с просрочкой и нарушением требований к качеству, повлекшими возникновение убытков подрядчика, предъявило встречный иск.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу пункта 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Таким образом, договор генерального подряда и договор субподряда являются самостоятельными сделками и регулируют отношения между их сторонами.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса - после окончательной сдачи результата работы, при условии, что последняя выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

Акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). О надлежащем исполнении обязательств со стороны подрядчика могут свидетельствовать также иные обстоятельства при условии соблюдения норм процессуального законодательства о доказывании.

В соответствии с пунктом 6 статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При этом в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.09.2019 N 305-ЭС19-9109, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11).

По смыслу гражданско-правового регулирования в сфере подряда и сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Судом первой инстанции установлено, что общая согласованная стоимость работ составила 5 389 600 рублей (4 800 000 рублей по основному договору + 589 600 рублей по дополнительному соглашению).

Субподрядчик предъявил к приемке и оплате работы по на общую 5 670 652 рубля 37 копеек, из которой подрядчиком без замечаний приняты работы на сумму 3 888 924 рубля 67 копеек (акты от 10.05.2020 N 1 на сумму 738 500 рублей, от 10.06.2020 N 2 на сумму 1 204 120 рублей, от 10.06.2020 N 3 на сумму 489 830 рублей, от 10.07.2020 N 4 на сумму 690 846 рублей 30 копеек, от 10.07.2020 N 5 на сумму 230 420 рублей 27 копеек, от 10.08.2020 N 6 на сумму 535 208 рублей 10 копеек (т. 1, л. д. 17-28)) и не представлено мотивированного отказа от приемки работ на сумму 1 781 727 рублей 70 копеек (5 670 652 рубля 37 копеек - 3 888 924 рубля 67 копеек).

В оплату работ ответчиком перечислено 4 678 000 рублей (платежные поручения от 10.04.2020 N 2, от 20.04.2020 N 10, от 29.04.2020 N 17, от 06.05.2020 N 20, от 13.05.2020 N 25, от 14.05.2020 N 26, от 15.05.2020 N 29, от 28.05.2020 N 38, от 15.06.2020 N 50, от 29.06.2020 N 56, от 16.07.2020 N 77, от 24.07.2020 N 81, от 03.08.2020 N 185, от 11.08.2020 N 99, от 31.08.2020 N 104, от 10.09.2020 N 113, от 18.09.2020 N 121, от 05.10.2020 N 130,от 20.10.2020 N 138, от 03.11.2020 N 146 (т. 1, л. д. 17-60)).

При этом судом установлено, что отношения сторон прекращены в связи с направлением каждой из них в адрес друг друга обоюдных отказов от договора (от субподрядчика - 28.12.2020, от подрядчика - от 29.12.2020). С учетом получения истцом уведомления ответчика о расторжении договора с 31.12.2020, суд признал его расторгнутым с этой даты, что согласуется с разъяснениями, изложенными в пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", согласно которым договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

Спор относительно даты прекращения договора отсутствует.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, в том числе по ведению чужого дела (по договору комиссии, доверительного управления и т.п.), не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства. При этом сторона сохраняет право на взыскание долга на условиях, установленных договором или законом, регулирующим соответствующие договорные обязательства, а также права, возникшие из обеспечительных сделок, равно как и право требовать возмещения убытков и взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства (пункты 3 и 4 статьи 425 ГК РФ).

Частично удовлетворяя требования первоначального иска, суд исходил из того, что предъявленная истцом к оплате стоимость работ, превышающая согласованную сторонами цену, не подлежит оплате, в связи с чем удовлетворил требования предпринимателя в пределах согласованной цены в сумме 711 600 рублей (общая стоимость работ по основному договору и дополнительному соглашению к нему 5 389 600 рублей - оплата 4 678 000 рублей).

Данный вывод является правильным, так как по общему правилу, установленному пунктами 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, дополнительные работы подлежат оплате либо при условии согласования их выполнения сторонами договора подряда, либо в случае доказанности подрядчиком необходимости их немедленного выполнения (т.е. невозможности приостановления в силу неотложного характера работ).

Поскольку судом установлено, что согласованная сторонами стоимость дополнительных работ составила 589 600 рублей, а доказательств того, что дополнительные работы, превышающие эту сумму, не являлись неотложными (экстренными, необходимыми), что исключало возможность их согласования, предпринимателю правомерно отказа в соответствующей части требований.

Истец решение суда в части отказа в первоначальном иске не оспаривает.

Возражая против удовлетворения требований предпринимателя, ответчик утверждает, что работы на сумму 568 538 рублей (раздел 2 и 4 протокола согласования к дополнительному соглашению) субподрядчиком не выполнены и не предъявлены к оплате по актам КС-2, КС-3.

Не принимая указанные возражения, суд обоснованно исходил из того, что ответчик не представил мотивированного отказа от подписания односторонних актов, предъявленных субподрядчиком к приемке 08.12.2020 (получены ответчиком 12.12.2020) (акты от 10.09.2020 N 7, от 10.09.2020 N 8, от 10.10.2020 N 9, от 20.10.2020,N 10, от 13.11.2020 N 10) в пределах согласованной сторонами цены работ.

Кроме того, суд учел, что сведения о выполнении этих работ отражены в журнале работ (т. 2, л. д. 80-106), подтвержден письмами подрядчика от 04.08.2020, от 09.09.2020, от 03.11.2020, 14.12.2020 N 14/1, 14/2, уведомлением от 19.12.2020 (т. 2, л. д. 15-25).

Ссылка заявителя на то, что в указанных письмах содержался мотивированный отказ от приемки спорных работ, отклоняется как не основанная на их содержании (содержались просьбы ускорить работы, привлечь больше сотрудников, устранить замечания).

Утверждая, что работы на сумму 568 538 рублей субподрядчиком не выполнялись, равно как и выполнены с недостатками, которые устранялись иным лицом, допустимых доказательств данного обстоятельства, ответчиком не представлено, о проведении судебной экспертизы, несмотря на предложения суда первой инстанции, не заявил.

Между тем вопрос выполнения (невыполнения) определенных видов работ, а также их качества, вида и объема, применительно к статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, является вопросом, требующим специальных экспертных познаний (статья 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом обязательность назначения экспертизы по инициативе суда при рассмотрении споров по договорам подряда законом не предусмотрена (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10), а выбор способов эффективной судебной защиты нарушенных прав лежит на лицах, участвующих в деле, и может быть обеспечен своевременной подачей соответствующих жалоб, ходатайств, объяснений, касающихся арбитражного процесса, совершением процессуальных действий, предписанных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2015 N 307-ЭС15-661, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.12.2012 N 9604/12).

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.05.2015 N 305-ЭС14-8858).

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление Пленума N 23), если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия). В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В связи с этим судом отклоняется довод ответчика о том, что свидетелем истца Ерцевым А.В. в судебном заседании 15.06.2022 подтвержден факт неустранения недостатков, так как свидетельские показания, в силу статей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются недопустимыми доказательствами наличия недостатков.

По изложенным основаниям судом отклоняется как не влияющий на существо принятого решения довод ответчика о том, что суд не вправе был принимать во внимание письменные показания Ерцева А.В., мотивированные их расхождением с устными показаниями, данными в судебном заседании 15.06.2022. Само по себе указание в решении на показания названного лица, как на свидетельские показания, по существу представляющие собой письменные пояснения, данные с предупреждением об уголовной ответственности, не препятствовало суду оценить их как иное доказательство (статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) в совокупности с иными письменными документами дела (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (т. 4, л. д. 102-103).

Кроме того, часть писем относительно имевшихся у ответчика замечаний, на которые ссылается заявитель, относится к периоду до предъявления истцом к приемке работ на спорную сумму (август-ноябрь 2020), а письма ответчика от 14.12.2020 N 14/1 и N 14/2 с перечнем замечаний и предупреждением о расторжении договора не приняты судом в качестве доказательств по причине их направления по адресу, не согласованному в договоре (т. 2, л. д. 25); составленный ответчиком в одностороннем порядке акт об отказе в получении названных писем (т.2, л. д. 26) не является допустимым доказательством неполучения корреспонденции; данный факт может подтверждаться только органом почтовой связи.

При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о неподтвержденности факта наличия недостатков в работах на момент их сдачи субподрядчиком.

Утверждение заявителя о том, что в связи с ненадлежащим выполнением работ истцом, он вынужден был привлечь нового субподрядчика Пахадаева Валерия и заключить с ним договор от 07.11.2020, со ссылкой на фиксацию выполненных им работ в журнале работ и исполнительной документации, оценивается критически.

Так, указанный договор заключен с Пахадаевым В. 07.11.2020, акты выполненных работ по нему относятся к периоду 07.11.2020 - 05.12.2020.

При этом претензии к истцу относительно замечаний в работах, их устранении, предъявлялись в этот же период, согласно датам на представленных обществом письмах (03.11.2020, 14.12.2020). Утверждая о выполнении работ силами нового субподрядчика, ответчик не предупредил об этом истца, не прекратил доступ на объект, не расторг договор субподряда с истцом до заключения договора с Пахадаевым В., что является его предпринимательским риском в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации. Более того, доказательств выполнения тех же самых работ, либо устранения недостатков, допущенных истцом силами нового субподрядчика, с учетом того, что данный вопрос требует специальных познаний, ответчиком не представлено.

В связи с этим сами по себе ссылки на журнал работ Пахадаева В., его надлежащее оформление, исполнительную документацию, не отменяют их анализа специалистом, обладающим необходимой квалификацией.

Тем более, что истцом также представлен журнал работ, который на сшиве подписан ответчиком. Причин, по которым ответчиком не проставлялись необходимые отметки в данном журнале, не указано; о фальсификации содержащейся в нем информации не заявлено; доказательств, подтверждающих отказ субподрядчика в предоставлении журнала ответчику для проставления в нем соответствующих отметок, не представлено.

Согласно пункту 6.3.3 договора отсутствие в журнале производства работ записи подрядчика лишает его права предъявить свои замечания в последующем.

В связи с изложенным само по себе указание заявителя на то, что журнал работ и исполнительная документация нового субподрядчика имеет приоритет над документацией истца, является субъективным мнением, не основанным на выводах независимого специалиста соответствующей квалификации.

В связи с незаявлением ответчиком ходатайства в проведении экспертизы, апелляционной инстанцией отклоняется и довод заявителя о том, что указанный в акте от 10.09.2020 N 8 на сумму 86 250 рублей перечень работ не был согласован в договоре и дополнительном соглашении к нему (пункт 3 постановления Пленума N 23).

Судом не принимаются доводы ответчика о неправомерности отказа в удовлетворении встречного иска в части возмещения убытков в виде расходов на аренду фасадных подъемников и взыскания стоимости оборудования, поскольку доказательств передачи их истцу не представлено; необходимость аренды в период с 01.09.2020 по 31.12.2020 не подтверждена, при том, что судом установлен факт сдачи работ субподрядчиком 15.12.2020. Сами по себе письма истца с перечнем необходимого оборудования передачу последнего не подтверждают. Представленные ответчиком акты передачи оборудования истцом не подписаны (т.1, л.д. 88-119).

Суд не может признать обоснованным довод заявителя о неправильности определения периода просрочки оплаты работ со ссылкой на то, что их окончательная оплата должна производиться после приемки объекта приемочной комиссией (пункт 4.1.3).

Согласно пункту 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, другими положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

Согласно пункту 6.2 договора субподрядчик ежемесячно до 10 числа текущего месяца сдает выполненные работы подрядчику по актам о приемки выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3). Подрядчик в течение 3 календарных дней с момента получения подписывает акты выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3). Если в течение 3 календарных дней с момента представления субподрядчиком актов выполненных работ (форма N КС-3) и справки стоимости выполненных работ (форма N КС-2) подрядчику, подрядчик не подписал акты по форме N КС-2, N КС-3, и не представил письменный мотивированный отказ от приемки работ по форме N КС-2, КС-3, то выполненные работы считаются принятыми подрядчиком.

Согласно сведениям истца, не опровергнутым ответчиком, акты выполненных работ первоначально были направлены ответчику по электронной почте, что согласуется с пунктом 12.4 договора; повторно они направлены по почте 08.12.2020 и получены 12.12.2020. В связи с отсутствием мотивированного отказа от подписания актов, работы считаются принятыми 15.12.2020, а следовательно, в силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, у ответчика возникла обязанность оплатить их.

Ссылка ответчика на пункт 4.1 договора, согласно которому окончательный расчет осуществляется в течение 15 календарных дней после приемки объекта приемочной комиссией, отклоняется, поскольку в данном случае к оплате повторно предъявлены ежемесячные акты за фактически выполненный объем работ, которые подлежат оплате ежемесячно до 15 числа. При этом указание в пункте 4.1 на то, что такая оплата осуществляется после выставления счета субподрядчика, не влияет на приятое решение, так как само по себе ненаправление счетов на оплату работ не освобождает заказчика от обязанности оплатить их результат, принятый по акту.

В пункте 57 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств, вне зависимости от того, предусмотрели ли стороны очередность исполнения своих обязанностей (пункт 1 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, обязательство заказчика по оплате работ является встречным по отношению к обязанности подрядчика передать результат работ.

Таким образом, исходя из пункта 4.1 договора (с учетом его толкования по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснениями, изложенными в пункте 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора"), с учетом первоначального направления актов по электронной почте и повторного направления по почте, суд пришел к правильному выводу, что обязанность оплатить работы возникла у ответчика после принятия их результата (так как отсутствовали мотивированные возражения).

Исходя из первоначального иска о взыскании неустойки по день принятия решения суда, исключив из периода просрочки срок действия моратория, установленного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497, суд правомерно взыскал с ответчика в пользу истца неустойку за просрочку оплаты работ за период с 31.12.2020 по 31.03.2022 и с 01.10.2022 по 18.01.2023, размер которой составил 402 765 рублей (расчет приведен в решении).

Ссылка заявителя на необоснованное не снижение судом первой инстанции неустойки не принимается апелляционной коллегией.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.) (пункт 74 постановления Пленума N 7).

Согласно пункту 75 постановления Пленума N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, при отсутствии доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, учитывая, длительность периода просрочки, ненадлежащее исполнение обязательства, суд обоснованно не нашел оснований для ее снижения.

Кроме того, размер неустойки в 0,1 % за каждый день просрочки, соответствует обычно применяемой за нарушение обязательства ставке для расчета пени и признается судебной практикой, при отсутствии доказательств обратного, адекватной мерой ответственности за нарушение договорных обязательств (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2014 N ВАС-250/14, от 10.04.2012 N ВАС-3875/12, от 22.10.2013 N 801/13).

Довод заявителя о том, что неустойка за просрочку сдачи работ по встречному иску должна быть взыскана до даты расторжения договора (31.12.2020), а не по 15.12.2020, как указал суд, отклоняется, так как судом установлено, что работы на предусмотренную договором (с учетом стоимости дополнительных работ) сумму считаются принятыми 15.12.2020. Таким образом, после указанной даты никакие работы выполняться не могли.

Заявленный в апелляционной жалобе довод об отсутствии в материалах дела протокола судебного заседания от 07.04.2021 отклоняется, так как в указанную дату, согласно определению суда от 09.03.2021, проводилось предварительное судебное заседание.

В силу абз.6 пункта 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" в предварительном судебном заседании протоколирование с использованием средств аудиозаписи обязательно, если присутствует только одна из сторон. В других случаях в предварительном судебном заседании протоколирование с использованием средств аудиозаписи может вестись, например, в случае необходимости зафиксировать какие-либо обстоятельства или отразить результаты совершения процессуальных действий.

Как видно из определения от 07.04.2021, в предварительном судебном заседании присутствовали стороны и третье лицо, в связи с чем протоколирование могло не вестись; доказательств заявления ответчиком ходатайства о необходимости ведения аудиозаписи и протокола в деле не имеется; решение суда не основано на пояснениях, данных в предварительном судебном заседании.

Вопреки позиции ответчика, п ри проведении последующих судебных заседаний протоколирование судом велось, что подтверждается письменными протоколами, составленными в порядке статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Не основан на материалах дела и довод ответчика о неведении судом аудиозаписей; поскольку, вопреки позиции заявителя, электронный диск в деле присутствует. Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что аудиозаписи судебных заседаний выгружены в систему "Картотека арбитражных дел". Сам по себе факт того, что в настоящее время данные аудиозаписи недоступны по техническим причинам, которые устраняются (что в силу части 1 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является общеизвестным, и не нуждаются в доказывании), не является основанием для безусловной отмены решения суда.

Из материалов дела видно, что заявителю было сообщено о данном обстоятельстве и указано, что после устранения технических причин ему будут выданы аудиозаписи (т. 5, л. д. 140).

Утверждение ответчика о том, что решение суда основано на показаниях свидетеля, содержащихся на аудиозаписях, не основано на тексте судебного акта, в котором ссылки на аудиозаписи отсутствуют. В решении указано на письменные показания свидетеля, которые, как отмечено выше, по сути, являются иными доказательствами, допускаемыми в арбитражном процессе статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Содержание решения основано на совокупности исследованных судом письменных доказательств. При этом, исходя из характера спора, показания свидетелей, на которые ссылается ответчик, в любом случае являются недопустимыми и на них одних судебный акт не основан, ввиду чего довод о допущенных судом процессуальных нарушениях отклоняется.

Отсутствие либо плохое качество записи аудио-протокола может являться основанием для отмены судебного акта только в случае, если на нем содержатся сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, то есть утверждения о фактических обстоятельствах дела, положенных в основу судебного акта, что в настоящем случае отсутствует (определения Верховного Суда РФ от 19.01.2016 N 305-ЭС15-16960 и от 25.12.2014 N 309-ЭС14-6321).

Заявленное ответчиком в суде апелляционное инстанции ходатайство о приобщении дополнительных доказательств (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 14.04.2021; письмо администрации г. Обнинска от 28.02.2023 о предоставлении разрешения; письмо ООО "Парковый" от 15.03.2023 о выполнении собственными силами работ на объекте) оставлено без удовлетворения на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений, изложенных в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", ввиду не обоснования уважительности причины их представления в суд первой инстанции.

Кроме того, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию не влияет на начальную дату начисления неустойки за просрочку оплаты, поскольку согласно пункту 4.1 договора, после указанного разрешения осуществляется окончательная оплата работ, в то время как в настоящем случае к оплате предъявлены ежемесячные акты за фактически выполненный объем работ, которые подлежат ежемесячной оплате. Пояснения ООО "Парковый" от 15.03.2023 о выполнении объема работ его собственными силами, в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются недопустимыми доказательствами, так как факт выполнения работ по спору, вытекающему из договора подряда, должен подтверждаться не письменными пояснениями лица, участвующего в деле, а документами, предусмотренными законом.

Доводы заявителя выражают несогласие с оценкой фактических обстоятельств спора, данной судом. Рассмотрев дело повторно, апелляционная инстанция оснований для такой переоценки не нашла.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 25.01.2023 по делу N А23-1477/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

М.М. Дайнеко Н.В. Заикина