Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2023 г. N 08АП-1804/23 по делу N А81-146/2020

город Омск

06 апреля 2023 г.

Дело N А81-146/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 апреля 2023 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Еникеевой Л.И., Халявина Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Смирновой Т.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1804/2023) государственного казённого учреждения "Дирекция дорожного хозяйства Ямало-Ненецкого автономного округа" на решение от 05.01.2023 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу N А81-146/2020 (судья Курекова О.В.), по иску государственного казённого учреждения "Дирекция дорожного хозяйства Ямало-Ненецкого автономного округа" (ОГРН 1028900509550) к обществу с ограниченной ответственностью "Реском-Тюмень" (ОГРН 1037200589250) о взыскании 174 114 964 руб. 92 коп., при участии в деле в качестве третьего лица Счетной палаты Ямало-Ненецкого автономного округа (ОГРН 1028900510870),

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел":

представителя общества с ограниченной ответственностью "Реском-Тюмень" Матвиенко М.Б. по доверенности от 15.03.2023 N 48 сроком действия один год,

представителя Счетной палаты Ямало-Ненецкого автономного округа Ларионовой И.В. по доверенности от 17.01.2023 N 2/23 сроком действия один год,

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение "Дирекция дорожного хозяйства Ямало-Ненецкого автономного округа" (далее - ГКУ "ДДХ ЯНАО", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Реском-Тюмень" (далее - ООО "Реском-Тюмень", общество) о взыскании неосновательного обогащения в размере 80 734 751 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Счетная палата Ямало-Ненецкого автономного округа (далее - Счетная палата ЯНАО).

постановлением от 15.12.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением от 07.06.2021 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу N А81-146/2020 постановление от 15.12.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела до принятия решения арбитражным судом истец уточнил исковые требования в части неосновательного обогащения по 2-му и 5-му пусковым комплексам до 162 228 263 руб. 92 коп., а также заявил отказ от иска в части требования о взыскании 11 886 701 руб. неосновательного обогащения по 1-му пусковому комплексу. На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд первой инстанции принял уточнение исковых требований.

Решением от 05.01.2023 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу N А81-146/2020 принят отказ истца от иска в части требований о взыскании 11 886 701 руб., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, истец в жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что ответчиком не представлены документы, подтверждающие дальность транспортировки непригодного грунта и вывоз грунта подрядчиком, следовательно, обществом необоснованно получены денежные средства в оплату за перевозку; указанные обстоятельства и недостатки не являются явными и очевидными и не могли быть установлены при обычном способе приемки. По мнению апеллянта, судом сделан необоснованный вывод о пропуске истцом срока исковой давности, учреждению стало известно о нарушении своего права только из представления Счетной палаты ЯНАО от 30.08.2019 N 2501-08/31.

В письменном отзыве истец просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От третьего лица также поступил письменный отзыв, в котором Счетная палата ЯНАО поддерживает доводы апелляционной жалобы.

От Счетной палаты ЯНАО также поступило письменное ходатайство о привлечении специалиста для разрешения поставленных вопросов.

Учреждение, надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание апелляционного суда не обеспечило. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Счетной палаты ЯНАО поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и своем отзыве на нее, поддержал заявленное ходатайство, представитель ООО "Реском-Тюмень" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

В соответствии с частью 1 статьи 55.1 АПК РФ специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

Согласно части 1 статьи 87.1 АПК РФ в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

По смыслу части 1 статьи 87.1 АПК РФ удовлетворение ходатайства о получении консультации специалистов представляет собой право суда и предполагает оценку необходимости вызова лица для дачи показаний. Лицо, ходатайствующее о привлечении специалиста, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может пояснить специалист.

Суд апелляционной инстанции считает, что заявленное третьим лицом ходатайство о привлечении специалиста подлежит отклонению, поскольку необходимость привлечения указанного лица при имеющихся в материалах дела письменных и иных доказательствах отсутствует.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, заслушав представителей ответчика и третьего лица, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не усматривает оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 30.01.2012 ГКУ "ДДХ ЯНАО" (заказчик) и ООО "Реском-Тюмень" (подрядчик) заключен государственный контракт N 206/12-ДХ, по условиям которого подрядчик по техническому заданию заказчика принял на себя обязательства выполнить работы по строительству автомобильной дороги "Сургут - Салехард, участок Надым - Салехард, км 1191 - км 1241", а государственный заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта. Общая стоимость работ по контракту составляет 9 304 333 342 руб. Срок начала выполнения работ: дата подписания контракта сторонами; срок окончания выполнения работ: 20.12.2015.

Стоимость работ и сроки их выполнения корректировались дополнительными соглашениями сторон, представленными в материалы дела.

Согласно пункту 3.4 контракта оплата за выполненные работы производится в форме промежуточных платежей на основании предоставленных подрядчиком до 25 числа отчетного месяца акта приемки выполненных работ (форма КС-2), справки (форма КС-3) в течение 30 календарных дней с момента их подписания.

В соответствии с пунктом 8.4 контракта ежемесячная приемка работ производится до 25 числа каждого месяца. Основанием для приемки государственным заказчиком выполненных работ являются представленные подрядчиком: исполнительная документация, фотоотчет по видам выполненных работ с привязкой к строительному пикетажу, журнал учета выполненных работ (форма КС-6а), акт приемки выполненных работ (форма КС-2), справки (форма КС-3).

Выполненные обществом работы по договору приняты учреждением без замечаний по качеству, объёму и стоимости, оплачены заказчиком в полном объеме.

По результатам проверки использования бюджетных средств, выделенных на строительство и реконструкцию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Ямало-Ненецкого автономного округа, предусмотренных государственной программой Ямало-Ненецкого автономного округа "Развитие транспортной инфраструктуры на (2014-2020 годы)", Счетной палатой ЯНАО сделан вывод о завышении стоимости работ (акт проверки от 15.03.2018).

По итогам проверки Счетная палата ЯНАО вынесла истцу представление от 30.08.2019 N 2501-08/30, согласно которому в рамках заключенного контракта ГКУ "ДДХ ЯНАО" допущено неправомерное использование денежных средств окружного бюджета в размере 80 734 751 руб.

Во исполнение требований Счетной палаты ЯНАО истец направлял в адрес ответчика письмо от 20.09.2019 N 305 с предложением вернуть денежные средства.

Поскольку требования учреждения оставлены обществом без исполнения, ГКУ "ДДХ ЯНАО" обратилось в суд с настоящим иском.

Отказ в удовлетворении исковых требований послужил причиной для подачи истцом апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

На основании статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании части 1 статьи 1102, части 2 статьи 1105 ГК РФ истец должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

В обоснование исковых требований учреждение указывало на наличие на стороне общества неосновательного обогащения в связи с оплатой ему работ, которые фактически не выполнялись, в предъявленных к приемке и оплате работ ответчик отразил завышенный объем работ в связи с применением коэффициентов и плеча возки не в соответствии с согласованными в документации к контракту; документы, подтверждающие дальность транспортировки непригодного грунта, а также подтверждающие вывоз такого грунта, не представлены обществом, в связи с чем обозначенное ответчиком расстояние перевозки, составляющее большую величину, чем предусмотрено в документации к контракту, привело к завышению работ.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно части 1 статьи 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

Как следует из части 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Федеральный закон N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" устанавливает, что цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

Из части 6 статьи 709 ГК РФ также следует, что заказчик не вправе требовать уменьшения твердой цены работ.

Как установлено апелляционным судом, акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат подписаны сторонами контракта без разногласий и замечаний по объему и стоимости выполненных работ, работы приняты и фактически оплачены истцом, что не оспаривается сторонами.

При этом при первоначальном обращении с иском в суд завышение на общую сумму 68 848 050 руб. обосновано истцом со ссылкой на расчеты Счетной палаты ЯНАО следующим:

- согласно пункту 5.5 представления 13 698 860 руб. относятся к завышению объема перевозки непригодного грунта из выемки в отвал. Завышение исчислено путем применения плеча возки протяженностью 10 км. (вместо сметного 17 км.),

- согласно пункту 5.6 представления 55 149 190 руб. относятся к завышению объема перевозки непригодного грунта из выемки в отвал. Завышение исчислено путем применения плеча возки протяженностью 10 км. (вместо сметного 26 км.).

При новом рассмотрении дела истец в данной части увеличил размер исковых требований и уточнил основание иска. Так, истец указал, что ответчиком не предоставлена документация, подтверждающая дальность транспортировки непригодного грунта, в том числе и на 10 км. Поскольку ответчик документально не подтвердил затраты на перевозку грунта из выемки в отвал, истец сам произвел расчет размера неосновательного обогащения, отнеся к таковому все затраты на перевозку грунта из выемки в отвал по тем же актам КС-2, справкам КС-3, что и при первоначальном рассмотрении дела:

По 2-му пусковому комплексу (сметная дальность перевозки 17 км.):

- по акту КС-2 от 08.12.2014 N 1, справка КС-3 от 08.12.2014 N 8 на сумму 2 800 257 руб. 78 коп. (с НДС),

- по акту КС-2 от 23.12.2015 N 2, справка КС-3 от 23.12.2015 N 10 на сумму 10 059 866 руб. 28 коп. (с НДС),

- по акту КС-2 от 27.11.2017 N 5, справка КС-3 от 27.11.2017 N 13 на сумму 11 165 168 руб. 79 коп. (с НДС),

- по акту КС-2 от 27.11.2017 N 6, справка КС-3 от 27.11.2017 N 13 на сумму 6 556 934 руб. 07 коп. (с НДС),

всего сумма исковых требований по 2-му пусковому комплексу за 2012-2017 годы составляет 30 582 226 руб. 92 коп.

По 5-му пусковому комплексу (сметная дальность перевозки 26 км.):

- по акту КС-2 от 20.11.2013 N 17, справка КС-3 от 20.11.2013 N 4 на сумму 28 086 411 руб. 91 коп. (с НДС),

- по акту КС-2 от 25.12.2013 N 3, справка КС-3 от 25.12.2013 N 6 на сумму 30 538 423 руб. 48 коп. (с НДС),

- по акту КС-2 от 04.07.2014 N 9, справка КС-3 от 04.07.2014 N 7 на сумму 27 045 766 руб. 83 коп. (с НДС),

- по акту КС-2 от 08.12.2014 N 12, справка КС-3 от 08.12.2014 N 8 на сумму 45 942 445 руб. 56 коп. (с НДС),

- по акту КС-2 от 23.12.2015 N 4, справка КС-3 от 23.12.2015 N 10 на сумму 32 989 руб. 22 руб. (с НДС),

всего сумма исковых требований по 5-му пусковому комплексу за 2012-2017 годы составляет 131 646 037 руб.

Общая сумма неосновательного обогащения, предъявленная истцом по 2 и 5 пусковым комплексам при новом рассмотрении дела, составляет 162 228 263 руб. 92 коп.

Вместе с тем экземпляр Инженерного проекта, переданного ему в работу заказчиком, содержит иные данные, чем График распределения земляных масс, предоставленный истцом.

Так, Инженерный проект содержит Покилометровую ведомость объемов земляных работ (Инженерный проект, шифр: 89273-АД.СР.2, том 3, книга 3, приложение В), которая предусматривает транспортировку грунта из выемки в отвал по 2 пусковому комплексу на расстояние 17 км. Кроме того, локальный сметный расчет на земляное полотно 2 пускового комплекса N 02-01-01 исходит из следующего: "Перевозка грузов автомобилями-самосвалами (работающими вне карьеров), расстояние перевозки 17 км. (раздел грунт из выемки, пересечение строки 8 и колонки 3). При заключении дополнительного соглашения N 8 к контракту от 17.12.2015 в новой редакции было изложено Техническое задание к контракту. В разделе 2.1. "Устройство земляного полотна" Главы 2 "Земляное полотно" новой редакции Технического задания для грунта для устройства насыпи, грунта для устройства дополнительного слоя в выемке, грунта из выемки предусмотрена транспортировка на расстояние до 17 км. Таким образом, для 2 пускового комплекса установлено договорное условие относительно дальности плеча возки грунта на расстояние 17 км. Соответственно, Покилометровой ведомостью объемов работ 5 пускового комплекса (Инженерный проект, шифр: 89273-АД.СР.5, том 3, книга 6, приложение Д изм) транспортировка грунта из выемки осуществляется на расстояние 26 км. В соответствии с Локальным сметным расчетом N 02-01-01 "Земляное полотно", 5 пусковой комплекс, поз. 8 предусмотрена перевозка грузов самосвалами (работающими вне карьеров), расстояние перевозки 26 км. Техническим заданием в части работ по устройству земляного полотна на 5 пусковом комплексе, раздел 2.1. транспортировка грунта в отвал предусмотрена на расстояние 26 км.

Следовательно, составленные ответчиком акты выполненных работ соответствуют проектной и сметной документации к спорному контракту.

При уточнении исковых требований ГКУ "ДДХ ЯНАО" заявил, что неосновательное обогащение возникло в связи с тем, что работы по вывозу непригодного грунта в отвал оплачены, но вообще не выполнялись, поскольку документы, подтверждающие вывоз такого грунта и дальность его транспортировки не представлены.

Таким образом, предположение истца о том, что работы по вывозу грунта не выполнялись, построено исключительно на отсутствии в его распоряжении исполнительной документации по данным видам работ. Между тем обстоятельства, касающиеся отсутствия соответствующей исполнительной документации, были известны истцу еще при приемке работ.

При этом, вся имевшаяся первичная документация, которая исследовалась в рамках настоящего дела, имелась как у истца, так и у третьего лица при проведении как первичной проверки при приемке работ, так и последующего финансового контроля.

По правилам статьи 720 ГК РФ при приемке работ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат).

Согласно части 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

По смыслу приведенной нормы закона для предъявления требований о пересмотре объема, стоимости выполненных работ истцу следует доказать, что недостатки в работах не могли быть обнаружены при их приемке.

Доказательства того, что указанные истцом недостатки не могли быть выявлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в материалах настоящего дела отсутствуют.

В соответствии с пунктами 5.2.5-5.3 контракта, истец исполняет в отношении производимых подрядчиком работ следующие контрольные функции:

- утверждает перечень лиц, которые от его имени уполномочены осуществлять контроль и технический надзор за проведением работ и проверку качества используемых материалов, конструкций, оборудования, принимать скрытые и законченные работы и давать предписания о прекращении или временной приостановке работ;

- осуществляет контроль за производством работ, надлежащим оформлением рабочей и исполнительной документации, соответствием объема и качества работ проектам и документам технического регулирования на производство и приемку этих работ;

- при выявлении фактов нарушения подрядчиком организации и методов ведения работ, определенных проектом организации строительства, отступлений от требований к качеству работ, предусмотренных проектом и требованиями документов технического регулирования, дает предписание подрядчику о приостановке работ до устранения выявленных нарушений, устанавливает сроки устранения этих нарушений (дефектов) и делает соответствующую запись в журнал производства работ;

- имеет право беспрепятственного доступа ко всем видам работ в любое время суток в течение всего периода работ, а также производит соответствующие записи в журнале производства работ по объекту, дает обязательные для подрядчика предписания при обнаружении отступлений от утверждённой документации и действующих документов технического регулирования.

Если принятие объемов работ проведено ГКУ "ДДХ ЯНАО" без надлежащей проверки, учреждение, не заявив возражений и при явном характере недостатков лишается права в последующем ссылаться на такие недостатки и требовать возврата уплаченных денежных средств.

В общих журналах работ отражены работы по разработке грунта в выемке экскаватором с погрузкой в автосамосвалы и вывозом в отвал.

Кроме того, в рамках дела N А81-8347/2019 ГКУ "ДДХ ЯНАО" и Счетная палата ЯНАО заявляли аналогичные доводы, не принимая от ООО "Реском-Тюмень" работы по актам КС-2 от 19.04.2019 N 1-5 по вывозу непригодного грунта на расстояние более 10 км, ссылаясь на отсутствие доказательств вывоза грунта и его утилизации.

В рамках дела N А81-8347/2019 проведена судебная экспертиза, которой не установлено завышение предъявленных к оплате по контракту объемов работ (акты по форме КС-2 от 19.04.2019 N 1-5, справка по форме КС-3 от 19.04.2019 N 21), в том числе, касающихся вывоза грунта в отвал.

Восьмым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 14.12.2020 по делу N А81-8347/2019 отклонены доводы о необоснованности предъявления к оплате услуг по перевозке на расстояние 26 км. как не подтвержденные документально и основанные на предположениях относительно объективных затрат подрядчика. Так, суд апелляционной инстанции исходил из того, что в составе ЛСР утверждена расценка на перевозку грунта на расстояние 26 км (поз. 8 локального сметного расчета N 02-01-01 "земляное полотно (V пусковой комплекс)". Помимо этого, подтверждением фактического места расположения объекта и карьера является геодезическая схема промеров расстояния, согласно которой расстояние от гидронамывного карьера до пикета 270 (т.е. до трассы) составляет 5,232 км. Далее от пикета 270 до середины 5 пускового комплекса (пикет 470 + 80) расстояние составляет 20,280 км. Итого, 25,512 км; данная величина подлежит округлению до 26 км, поскольку в сметной нормативной базе перевозка учитывается на кратное 1 км расстояние. Таким образом, расстояние до 5 пускового комплекса подтверждается проектной документацией и геодезической съемкой.

Помимо того, определением от 07.10.2021 суд первой инстанции по ходатайствам сторон назначил по делу судебную экспертизу, производство которой поручил экспертам Союза "Торгово-промышленная палата Тюменской области" (далее - Союз "ТПП ТО"). На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

1) какой геометрический объем грунта использован и подтвержден исполнительной документацией по 1 пусковому комплексу?

2) каким относительным коэффициентом уплотнения грунта следует руководствоваться подрядчику при выполнении работ по 1 пусковому комплексу: как по проектной документации или как в техническом задании?

3) соответствует ли объем грунта, предъявленный подрядчиком к оплате по КС-2, КС-3 по 1 пусковому комплексу, объему, подтвержденному исполнительной документацией по уплотнению грунта (журналу контроля плотности земляного полотна, актам, ведомостям и иной исполнительной документацией)? Если не соответствует, то каково несоответствие и какая ценовая разница?

4) является ли непригодный грунт возвратным материалом согласно условиям контракта? Компенсировал ли подрядчик заказчику стоимость непригодного грунта по статье расходов "Временные здания и сооружения"? Если да, то подлежат ли оплате заявленные подрядчиком затраты по его перевозке? Подтверждается ли перевозка грунта на расстояния, указанные в актах КС-2 по 2 и 5 пусковым комплексам? Если подтверждается по факту на другое расстояние, то какая стоимость оплаты по подтвержденному расстоянию? Если не подтверждается, то определить какая сумма от перевозки грунта излишне оплачена?

По результатам проведенной судебной экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение Союза "ТПП ТО" N 042-04-00010 от 30.03.2022, согласно выводам которого подрядчику следовало руководствоваться относительным коэффициентом уплотнения грунта как в техническом задании к государственному контракту N 206/12-ДХ К=1,1. При этом, отвечая на вопрос N 3, эксперт указал, что объем грунта, предъявленный подрядчиком к оплате по КС-2, КС-3 по 1 пусковому комплексу представлен в таблице N 2 и составляет 677709,49163 куб.м. Объем грунта, подтвержденный исполнительной документацией, составляет 698514,71 куб.м. (с учетом коэффициента уплотнения К=1,1). Таким образом, объем грунта по исполнительной документации превышает объем грунта, предъявленный подрядчиком к оплате по КС-2, КС-3, на 20805, 21837 куб.м. Стоимость не предъявленного к оплате песка составляет: 20805,21837 куб.м. х 1412,3 руб./куб.м. = 29383209,90 руб. Даже с коэффициентом К-1,08 разница не предъявленного ответчиком грунта составит: 677709,49163 куб.м. - 698514,71 куб.м. х 1,08/1,1 = - 8104,951 куб.м.

В отношении непригодного грунта информация в контракте отсутствует. Непригодным для отсыпки является растительный слой и торф из выемки в местах пересечения объектом болот. Согласно проекту, том 4 книга 1 "Проект организации строительства", шифр 89273-АД.ПОС, лист 28, торф вывозится за пределы болота на расстояние до 1 км. В дальнейшем торф используется для приготовления торфо-песчаной смеси для планировки откосов с транспортировкой до 5 км.

Техническим зданием, п.2.2 "Дополнительные работы", предусмотрена выторфовка и транспортировка торфа на расстояние до 1 км, а п.2.4 "Укрепительные работы" транспортировка торфа на 5 км, что соответствует проекту.

Следовательно, непригодный грунт, согласно контракту и проекту, является возвратным.

Согласно пунктам 1.1-1.3 ГСН 81-05-01-2001 "Сборник сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений", к временным зданиям и сооружениям относятся специально возводимые или приспосабливаемые на период строительства производственные, складские, вспомогательные, жилые и общественные здания и сооружения, необходимые для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства. Затраты на строительство титульных временных зданий и сооружений определяются в процентах от сметной стоимости строительных и монтажных работ по итогам глав 1-7 (графы 4 и 5) сводного сметного расчета стоимости строительства и учитывают затраты на строительство и последующую разборку временных зданий и сооружений.

Таким образом, выплаты по статье "Временные здания и сооружениям" идут на компенсацию затрат подрядчика на создание бытовых условий для рабочих и ИТР, занятых на строительстве объекта, включая: устройство площадки для вагон-городка и подъездов к ней; передислокацию вагон-бытовок для обогрева, переодевания и отдыха; обеспечение их электроэнергией, водой и теплом; затрат на ремонт и амортизацию выгон-бытовок. Следовательно, выплаты по статье расходов "Временные здания и сооружения" не могли пойти на компенсацию стоимости непригодного грунта подрядчику и, следовательно, затраты по его перевозке подлежат оплате.

В актах выполненных работ по 2-му пусковому комплексу N 1 от 08.12.2014 предъявлена перевозка грунта на расстояние 17 км. Согласно Техническому заданию (глава 2, п.2.1 "Устройство земляного полотна") предусмотрен транспорт грунта из карьера на 17 км, что соответствует расстоянию, предъявленному в акте выполненных работ N 1.

В актах выполненных работ по 5-му пусковому комплексу N 3 от 25.12.2013, N 17 от 20.11.2013, N 9 от 04.07.2014, N 12 от 08.12.2014, N 4 от 23.12.2015 предъявлена перевозка грунта на расстояние 26 км. Согласно Техническому заданию (глава 2, п.2.1 "Устройство земляного полотна") предусмотрен транспорт грунта из карьера на 26 км., что соответствует расстоянию в актах.

То есть, перевозка грунта на расстояния, указанные в актах КС-2 по 2 (17 км.) и 5 (26 км.) пусковым комплексам соответствует условиям государственного контракта N 206/12-ДХ.

Кроме того, экспертом также даны устные и письменные пояснения по экспертному заключению.

В силу части 2 статьи 64, части 5 статьи 71, части 3 статьи 86 АПК РФ заключение судебной экспертизы является доказательством, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, оценив экспертное заключение Союза "ТПП ТО" N 042-04-00010 от 30.03.2022, пришел к выводу о том, данное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Изложенные в заключении экспертизы выводы эксперта не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного заключения, судом не установлено. Экспертное заключение подготовлено лицами, обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, на момент вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы сторонами об отводе экспертов заявлено не было. Каких-либо аргументированных доводов, по которым непосредственно само заключение Союза "ТПП ТО" не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе указания несоответствия заключения конкретным положениям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", не приведено. Доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта, в материалы дела также не представлено.

Таким образом, экспертное заключение Союза "ТПП ТО" N 042-04-00010 от 30.03.2022 обоснованно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу.

Кроме того, в подтверждение факта вывоза грунта ответчиком представлены пояснения своих работников, спутниковые фотоснимки гидронамывного карьера 4Г с остатками непригодного грунта, протоколы испытаний N 150-09.22 и N 151-09.22 от 06.09.2022 в подтверждение наличия грунта в карьере. Ответчик пояснил, что пользовался технологическим проездом от дороги Надым-Салехард к карьеру 4Г весь период строительства дороги, в 2019 году был завершен процесс оформления аренды лесного участка по проекту "Подъездная автомобильная дорога к гидронамывному карьеру 4Г" (договор аренды лесного участка N 404/Л-19 от 29.08.2019 заключен с Департаментом природно-ресурсного регулирования, лесных отношений и развития нефтегазового комплекса ЯНАО, площадью участка 9,3953 га, расторгнут в 2022 году).

Как верно установлено судом первой инстанции, в настоящее время невозможно достоверно установить, откуда, как и в каком количестве, куда вывозился грунт, использовался ли впоследующем (причем грунт мог использоваться как правомерно, так и неправомерно). Никаких достоверных сведений о хозяйственной деятельности на карьере 4Г или на иных карьерах, на которые указывает третье лицо, не имеется. Достоверные сведения о состоянии карьера в 2013-2017 годах отсутствуют. При этом для разрешения спора между сторонами по вопросу неосновательного обогащения не имеет значения, ввозился (вывозился) ли грунт в соответствии с установленными правилами, оформлением разрешительных документов от правообладателя карьера или нет, для отношений сторон важен факт вывоза грунта в отвал.

Само по себе отсутствие в материалах дела исполнительной документации, на что ссылается теперь истец, не позволяет считать те или иные обстоятельства установленными, в то время как невозможность представления документов ответчиком вызвана несвоевременностью истребования у него таких документов истцом, а объективная возможность достоверного установления обстоятельств иным способом в настоящее время отсутствует.

Последствия того, что возможность объективного установления обстоятельств, касающихся вывоза грунта в отвал, объемов фактически выполненных работ, в настоящее время отсутствует должна возлагаться (при отсутствии сведений о том, что ситуация имела место ввиду противоправных (преступных) действий конкретных лиц) не на подрядчика, сдавшего работы, а на заказчика, который такие работы принял по имеющимся документам, без надлежащей проверки, и своевременно не заявил по ним возражений.

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает недоказанным факт выполнения ООО "Реском-Тюмень" работ в ином объеме и с иной стоимостью, чем предусмотрено проектно-сметной документацией к контракту и первичной документацией о приемке работ.

В этой связи оснований для вывода о возникновении на стороне общества неосновательного обогащения в пользу ГКУ "ДДХ ЯНАО" у суда не имеется.

Кроме того, в соответствии со статьей 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В силу части 1 статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

Согласно части 1 статьи 200 ГК РФ если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

По обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения (часть 2 статьи 200 ГК РФ).

На основании части 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Исходя из разъяснений, приведенных в пункте 15 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске. Если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и не имеется уважительных причин для восстановления этого срока для истца - физического лица, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.

Аналогичная позиция Конституционного суда Российской Федерации изложена в определениях от 21.12.2006 N 576-О, от 19.06.2007 N 452-О-О, согласно которой истечение срока исковой давности, то есть срока, в пределах которого суд обязан предоставить защиту лицу, право которого нарушено, является самостоятельным основанием для отказа в иске. В этом случае принудительная (судебная) защита прав истца независимо от того, имело ли место в действительности нарушение его прав, невозможна.

Из материалов дела следует, что оплата по справке КС-3 от 08.12.2014 N 8 произведена истцом 09.12.2014, по справке КС-3 от 23.12.2015 N 10 - 24.12.2015, по справке КС-3 от 27.11.2017 N 13 - 30.11.2017, по справке КС-3 от 20.11.2013 N 4 - 21.11.2013, по справке КС-3 от 25.12.2013 N 6 - 25.12.2013, по справке КС-3 от 04.07.2014 N 7 - 17.07.2014.

Акты выставлялись на фактически выполненный объем работ, который в последующем, в том числе после окончания срока действия контракта (20.12.2020), не корректировался, оплата проводилась соответственно актам.

Следовательно, в рассматриваемом случае акты не носили характера промежуточных, после приемки работ и их оплаты обязательства по данным актам считались прекращенными исполнением.

С учетом того, что на момент оплаты учреждение должно было знать об обстоятельствах, на которые оно ссылается как на основание требований, срок исковой давности подлежит исчислению непосредственно после оплаты актов.

В этой связи истек срок исковой давности в отношении следующих требований.

По 2-му пусковому комплексу:

- по акту КС-2 от 08.12.2014 N 1, справка КС-3 от 08.12.2014 N 8 на сумму 2 800 257 руб. 78 коп. (с НДС), течение срока исковой давности началось 09.12.2014, закончилось 09.12.2017;

- по акту КС-2 от 23.12.2015 N 2, справка КС-3 от 23.12.2015 N 10 на сумму 10 059 866 руб. 28 коп. (с НДС), течение срока исковой давности началось 24.12.2015, закончилось 24.12.2018;

Итого истек срок давности по требованиям на сумму 12 860 124 руб. 06 коп.

По 5-му пусковому комплексу:

- по акту КС-2 от 20.11.2013 N 17, справка КС-3 от 20.11.2013 N 4 на сумму 28 086 411 руб. 91 коп. (с НДС), течение срока исковой давности началось 21.11.2013, закончилось 21.11.2016;

- по акту КС-2 от 25.12.2013 N 3, справка КС-3 от 25.12.2013 N 6 на сумму 30 538 423 руб. 48 коп. (с НДС), течение срока исковой давности началось 25.12.2013, закончилось 25.12.2016;

- по акту КС-2 от 04.07.2014 N 9, справка КС-3 от 04.07.2014 N 7 на сумму 27 045 766 руб. 83 коп. (с НДС), течение срока исковой давности началось 17.07.2014, закончилось 17.07.2017;

- по акту КС-2 от 08.12.2014 N 12, справка КС-3 от 08.12.2014 N 8 на сумму 45 942 445 руб. 56 коп. (с НДС), течение срока исковой давности началось 09.12.2014, закончилось 09.12.2017;

- по акту КС-2 от 23.12.2015 N 4, справка КС-3 от 23.12.2015 N 10 на сумму 32 989 руб. 22 коп. (с НДС), течение срока исковой давности началось 24.12.2015, закончилось 24.12.2018;

Итого истек срок давности по требованиям на сумму 131 646 037 руб.

Таким образом, общая сумма требования, предъявленных за пределами срока исковой давности, составляет 144 506 161 руб. 06 коп.

На основании изложенного обоснованным является отказ суда первой инстанции в удовлетворении иска, в том числе по мотивам пропуска истцом срока исковой давности.

Таким образом, доводы апеллянта не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, а лишь направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия пришла к выводу, что, отказав в удовлетворении исковых требований ГКУ "ДДХ ЯНАО", суд первой инстанции принял правомерное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 05.01.2023 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу N А81-146/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путём использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

Л. И. Еникеева Е. С. Халявин