Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2023 г. N 09АП-789/23 по делу N А40-175605/2020

г.Москва

06 апреля 2023 г.

Дело N А40-175605/20

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Петровой О.О.,

судей: Сазоновой Е.А., Яниной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЦЕНТРАЛЬНОГО БАНКА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, Лукина Александра Александровича, Шишханова Микаила Османовича на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24 ноября 2022 года по делу N А40-175605/20 по иску

ЦБ РФ от имени ПАО БАНК "ФИНАНСОВАЯ КОРПОРАЦИЯ ОТКРЫТИЕ" (правопреемник ПАО Национальный банк "ТРАСТ")

к Калагину Константину Евгеньевичу,

Лукину Александру Александровичу,

Любенцову Кириллу Вячеславовичу,

Морсину Петру Петровичу,

Шишханову Микаилу Османовичу,

третье лицо: Гуцериева Микаил Сафарбекович

о взыскании солидарно убытков

при участии в судебном заседании:

от истца ЦБ РФ: Губайдуллина А.М. по доверенности от 09.02.2023, Авакян А.Р. по доверенности от 03.09.2020, Козлачкова Е.А. по доверенности от 10.11.2020, Халимон О.В. по доверенности от 09.10.2020;

от ответчика Шишханова М.О.: Белозеров М.В. и Савельев С.Л. по доверенности от 17.06.2021;

от ответчика Морсина П.П.: Емельянов М.М. по доверенности от 02.12.2020;

от ответчика Лукина А.А.: Покусаев И.Б. по доверенности от 20.10.2020;

от ответчика Калагина К.Е.: Томашевский Ю.А. по доверенности от 19.10.2020;

от ответчика Любенцова К.В.: Акужинов А.С. по доверенности от 20.01.2021;

от ПАО Национальный банк "Траст": Аржанова О.С. по доверенности от 06.03.2023

от Емельянова М.М.: Коновалов С.С. по доверенности от 16.12.2021;

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Центральный Банк Российской Федерации (далее - ЦБ РФ, Банк России), действующий от лица Публичного акционерного общества Банк "Финансовая корпорация Открытие" (далее - ПАО Банк "ФК Открытие", истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Калагину Константину Евгеньевичу, Лукину Александру Александровичу, Любенцову Кириллу Вячеславовичу, Морсину Петру Петровичу, Шишханову Микаилу Османовичу, (далее - совместно ответчики) о взыскании солидарно убытков в размере 71 173 715 752,18 (семьдесят один миллиард сто семьдесят три миллиона семьсот пятнадцать тысяч семьсот пятьдесят два) рубля 18 коп. в пользу Публичного акционерного общества Банк "Финансовая Корпорация Открытие" (с учетом уточнения исковых требований, принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации л.д. 68-69, том N 16), о взыскании солидарно с Калагина Константина Евгеньевича, Лукина Александра Александровича, Любенцова Кирилла Вячеславовича, Морсина Петра Петровича, Шишханова Микаила Османовича расходов по уплаченной государственной пошлине в размере 166 667 рублей в пользу Банка России.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2020 были приняты обеспечительные меры, а именно наложен арест на имущество, принадлежащее на праве собственности, а также на денежные средства, находящиеся на расчетных счетах в банках (в том числе на денежные средства, которые будут поступать на банковские счета): Калагина К.Е., Лукина А.А., Любенцова К.В., Морсина П.П., Шишханова М.О. в пределах суммы исковых требований в размере 85 408 458 902,61 руб., за исключением 80% ежемесячной заработной платы; в удовлетворении остальной части заявления отказано.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2021 принято уточнение исковых требований в части взыскания суммы убытков, уменьшенных до 71 173 715 752 руб. 18 коп в связи с утверждением мирового соглашения с ответчиком Гуцериевым М.С., принят отказ истца от требований к ответчику Гуцериеву М.С., последний был привлечен к участию в деле в качестве третьего лица.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 24 ноября 2022 года по делу N А40-175605/20 исковые требования удовлетворены частично: с Лукина Александра Александровича, Шишханова Микаила Османовича в пользу Публичного акционерного общества Банк "Финансовая Корпорация Открытие" солидарно взысканы убытки в размере 71 173 715 752,18 (семьдесят один миллиард сто семьдесят три миллиона семьсот пятнадцать тысяч семьсот пятьдесят два) рубля 18 коп.; с Лукина Александра Александровича в пользу ЦЕНТРАЛЬНОГО БАНКА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ взысканы расходы по оплате государственной пошлины в размере 83 333,50 руб.; с Шишханова Микаила Османовича в пользу ЦЕНТРАЛЬНОГО БАНКА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ взысканы расходы по оплате государственной пошлины в размере 83 333,50 руб.; в остальной части иска отказано.

В Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами на решение Арбитражного суда г.Москвы по настоящему делу обратились Банк России, Лукин Александр Александрович, Шишханов Микаил Османович.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2023 года произведена замена материального истца - Публичного акционерного общества Банк "ФК Открытие" - на его правопреемника - Публичное акционерное общество Национальный банк "ТРАСТ".

Банк России в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований к Калагину К.Е., Любенцову К.В. и Морсину П.П. и взыскать с Калагина К.Е., Любенцова К.В. и Морсина П.П. солидарно убытки в общем размере 71 173 715 752,18 (семьдесят один миллиард сто семьдесят три миллиона семьсот пятнадцать тысяч семьсот пятьдесят два) рубля 18 коп. в пользу ПАО Банк "ФК Открытие", а в остальной части решение суда оставить без изменения.

Согласно доводам, изложенным в апелляционной жалобе Банка России, Калагин К.Е., Любенцов К.В. и Морсин П.П. относятся к контролировавшим ПАО "БИНБАНК" (Банк) лицам в силу презумпций, установленных ст. 61.10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве). Согласно доводам Банка России, указанные ответчики непосредственно участвовали в руководстве деятельностью Банка, включая разрешение общим вопросов текущей деятельностью Банка и принятие всех ключевых управленческих решений, определяющих стратегию развития Банка и направления его деятельности. При этом истец в апелляционной жалобе отмечает, что исполнение ответчиками отдельных трудовых функций в качестве руководителей подразделений Банка не может исключать или уменьшать их ответственность как лиц, обладающих статусом члена Правления, Председателя Правления Банка, а также члена Совета Директоров Банка. Согласно доводам заявителя апелляционной жалобы, занимая должности членов Совета Директоров Банка (Любенцов К.В., Морсин П.П.), должности членов Правления Банка (Калагин К.Е., Морсин П.П.), ответчики являлись ответственными за организацию системы внутреннего контроля в Банке и организацию системы управления рисками, и при этом обязаны были действовать добросовестно и независимо при осуществлении ими своих полномочий по организации эффективного функционирования указанных систем. Истец настаивает, что ответчики были осведомлены о финансовом состоянии Банка. По мнению истца, вывод суда первйо инстанции о том, что наличие предписаний Банка России в отношении ПАО "БИНБАНК" само по себе не свидетельствует о наличии противоправного бездействия со стороны ответчиков, а также о наличии причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчиков и санацией Банка, является необоснованным и противоречит обстоятельствам дела. Банк России указывает, что обстоятельства, установленные в акте проверки N А1К-И25- 10-13/2878ДСП от 24.11.2017, а также предписаниях Банка России и отчете о проведенной работе СВК второе полугодие 2016 года, свидетельствуют о нарушении ответчиками прямых обязанностей по разумному и добросовестному управлению кредитной организацией и об их осведомленности о наличии претензий к качеству управления Банком со стороны надзорного органа (Банка России). По мнению истца, исполняли обязанности по управлению Банком ненадлежащим образом. Вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для привлечения Калагина К.Е., Любенцова К.В. и Морсина П.П. к ответственности за доведение кредитной организации до финансового состояния, повлекшего необходимость осуществления Банком России мер но предупреждению банкротства, Банк России считает необоснованным, противоречащим фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Шишханов М.О. в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции полностью и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований Банка России в полном объеме.

Как следует из доводов апелляционной жалобы Шишханова М.О., суд первой инстанции применил абз.2 п.5 ст.189.23 Закона о банкротстве, вступивший в силу 08.06.2018 и вводящий новый вид ответственности к действиям ответчиком, которые имели место до 21.09.2017, то есть применил указанную норму с обратной силой. Между тем, по мнению Шишханова М.О., указанная норма не имеет обратной силы, вследствие чего она не подлежала применению при рассмотрении настоящего дела. Кроме того, заявитель апелляционной жалобы отмечает, что положения абз.2 п.5 ст.189.23 Закона о банкротстве не подлежали применению при рассмотрении настоящего дела в любом случае, поскольку доходы Банка России от санации ПАО "БИНБАНК" превысили его расходы на санацию. Также из доводов апелляционной жалобы следует, что в действиях Шишханова М.О. отсутствовало виновное и противоправное поведение, которое могло бы привести к санации ПАО "БИНБАНК". Вопреки выводам суда, по мнению апеллянта, Заключение о причинах санации ПАО "БИНБАНК", которым подтверждается, что действительной причиной санации Банка является экономический кризис на банковском рынке, является допустимым и достоверным доказательством. Заявитель жалобы отмечает, что ответчик прилагал существенные усилия для улучшения финансового положения ПАО "БИНБАНК", вызванного экономическим кризисом, согласовывая свои действия с Банком России. Кроме того, согласно доводам апеллянта, системы управления рисками и капиталом, внутреннего контроля в ПАО "БИНБАНК" были выстроены надлежащим образом. Соответственно, исходя из доводов заявителя апелляционной жалобы, в действиях Шишханова М.О. отсутствовало виновное поведение, которое могло бы привести к санации ПАО "БИНБАНК".

Лунин А.А. в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части взыскания с Лукина А.А. в пользу ПАО Банк "ФК Открытие" убытков в размере 71 173 715 752,18 руб., принять новый судебный акт, которым в удовлетворении требований к Лукину А.А. отказать.

В апелляционной жалобе Лукин А.А. указал на ошибочность вывода суда первой инстанции о том, что положения п.5 ст.189.23 Закона о банкротстве отвечают признакам процессуальной нормы, действуют во времени и подлежат применению таким же образом, как и иные нормы процессуального права, то есть на момент совершения соответствующего процессуального действия. Исходя из доводов Лукина А.А., норма указанной статьи Закона о банкротстве является материальной, и не может применяться ранее введения ее в действие. Также, по мнению апеллянта, является несостоятельным вывод суда первой инстанции о том, что расчет убытков может быть сделан только на основании определенной законом императивной формуле и не подлежит изменению или корректировке. Кроме того, заявитель в апелляционной жалобе указал, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела и положениям действующего законодательства вывод суда первой инстанции о наличии у Лукина А.А. статуса контролирующего Банк лица. Из доводов Лукина А.А. следует, что единственным лицом, фактически Контролировавшим Банк, являлся Шишханов М.О., в то время как заявитель таким лицом никогда не являлся. Также апеллянт указывает на то, что вывод суда первой инстанции виновном бездействии Лукина А.А. при осуществлении управления Банком противоречит фактическим обстоятельствам, материалам дела и нормам применимого права. По мнению Лукина А.А., истцом не доказан, а судом первой инстанции не установлен ни один из элементов состава гражданского правонарушения, которое могло бы повлечь удовлетворение исковых требований Банка России.

В судебном заседании представители Банка России настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы истца, возражали против удовлетворения апелляционных жалоб Шишханова М.О. и Лукина А.А.

Представители Шишханова М.О. настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы, поданной Шишхановым М.О., возражали против удовлетворения апелляционной жалобы Банка России. Также представители Шишханова М.О. указали на обоснованность апелляционной жалобы Лукина А.А.

Представитель Лукина А.А. настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы, поданной Лукиным А.А., возражал против удовлетворения апелляционной жалобы Банка России. Также представитель Лукина А.А. указал на обоснованность апелляционной жалобы Шишханова М.О.

Представители ответчиков Морсина П.П., Калагина К.Е., Любенцова К.В. возражали против удовлетворения апелляционной жалобы Банка России и указали на обоснованность апелляционных жалоб Шишханова М.О. и Лукина А.А.

Представитель ПАО Национальный банк "Траст" требования апелляционной жалобы Банка России поддержал, против удовлетворения апелляционных жалоб Шишханова М.О. и Лукина А.А. возражал.

В ходе рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представителями ответчиков Шишханова М.О. и Любенцова К.В. были заявлены следующие ходатайства:

1) об обращении в Конституционный суд Российской Федерации (далее также -КС РФ) с запросом о соответствии нормы абз.2 п.5 ст.189.23 Закона о банкротстве Конституции РФ;

2) о приобщении дополнительных доказательств (аудиторского заключения, правовых заключений, экономического заключения);

3) о назначении судебной экспертизы.

Отказывая в удовлетворении заявленных ответчиками ходатайств, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

В отношении ходатайства об обращении с запросом в Конституционный Суд Российской Федерации.

Шишханов М.О. заявил ходатайство об обращении в КС РФ с запросом о проверке соответствия нормы абз.2 п.5 ст.189.23 Закона о банкротстве ст.35 и ч.3 ст.55 Конституции Российской Федерации.

Любенцов К.В. заявил ходатайство об обращении в КС РФ с запросом о соответствии абз.2 п.5 ст.189.23 Закона о банкротстве, а также нормы п.1 ст.8 ФЗ от 23.04.2018 N 87-ФЗ взаимосвязанным положениям ч.1. ст.1, ст.15 и ст.19 Конституции РФ.

Исходя из части 3 статьи 13 АПК РФ, если при рассмотрении конкретного дела арбитражный суд придет к выводу о несоответствии закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом деле, Конституции Российской Федерации, арбитражный суд обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности этого закона.

Аналогичное указание содержится в статье 101 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации".

В силу положений вышеуказанных правовых норм обращение в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности закона является правом арбитражного суда в случае возникновения у суда сомнений в соответствии примененного или подлежащего применению закона Конституции Российской Федерации.

Приведенные в ходатайствах Шишханова М.О. и Любенцова К.В. доводы не свидетельствуют о необходимости направления судом соответствующего запроса, поскольку положения ст.189.23 Закона о банкротстве не содержат в себе правовой неопределенности и не нарушают положений, закрепленных в Конституции Российской Федерации.

В связи с изложенным, отсутствуют основания для удовлетворения ходатайств Шишханова М.О. и Любенцова К.В. об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что отказ в удовлетворении ходатайств не влечет нарушение прав заявителя, поскольку заявитель может самостоятельно обратиться на основании части 4 статьи 125 Конституции Российской Федерации в Конституционный Суд Российской Федерации с жалобой на нарушение конституционных прав, в рамках рассмотрения которой проверяется конституционность закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле, в порядке, установленном федеральным законом.

В отношении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума ВС N 12 от 30.06.2020 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В рассматриваемом случае ходатайства о приобщении дополнительных доказательств, заявленные ответчиками в суде апелляционной инстанции, ранее были заявлены в Арбитражном суде г.Москвы, однако суд первой инстанции в приобщении к материалам дела соответствующих доказательств отказал.

Вместе с тем, апелляционная коллегия также не усматривает оснований для приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, представленных ответчиками.

В силу ст.64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

При этом арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела (часть 2 статьи 67 АПК РФ).

Представленные ответчиком Шишхановым М.О. правовые заключения представляют собой мнения частных лиц о применении (толковании) положений нормативных правовых актов, включая положения Закона о банкротстве. Соответствующие правовые заключения не соотносятся с нормой статьи 64 АПК РФ и не могут быть приняты судом в качестве доказательства. Правовые заключения не содержат сведений о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Арбитражные суды при осуществлении правосудия путем разрешения экономических споров и рассмотрения иных дел, отнесенных к их компетенции, как правоприменительные органы дают собственное толкование нормативным правовым актам, не обращаясь и не прибегая за разъяснениями к иным лицам. В противном случае нарушался бы конституционный принцип самостоятельности и независимости судебной власти.

Установление содержания правовой нормы и ее толкование является составной частью процесса правоприменения. Соответственно вопросы толкования норм права, подлежащих применению в каждом конкретном деле, отнесены к компетенции суда.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ), нашедшей отражение в пункте 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Учитывая изложенное, оснований для приобщения к материалам дела правовых заключений у апелляционного суда не имеется.

Представленные Шишхановым М.О. экспертное заключение N 21-257112/2 от 25.06.2021, выполненное ООО "Свисс Аппрейзал Раша энд СиАйЭс", а также Аудиторского заключения независимого аудитора о годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности ПАО "Бинбанк" за 2017 год, выполненное в апреле 2018 года, не могу быть признаны относимыми доказательствами по настоящему делу по смыслу статьи 67 АПК РФ.

В отношении экспертного заключения N 21-257112/2 от 25.06.2021 апелляционный суд отмечает, что данное заключение представлено в целях оценки обоснованности введения временной администрации и осуществления мер по предупреждению банкротства Банка.

Однако, как верно отметил суд первой инстанции в обжалуемом решении, соответствующие вопросы выходят за пределы предмета настоящего спора.

Отказывая в приобщении к материалам дела Аудиторского заключения о годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности ПАО "Бинбанк" за 2017 год, апелляционный суд принимает во внимание, что данное заключение не может опровергать противоправность действий ответчиков. Необходимо отметить, что финансовые показатели, работа служб Банка, ответственных за управление рисками, капиталом и внутренний контроль, с сентября 2017 года контролировались временной администрацией, итогом деятельности которой явилось повышение качества управления Бинбанком и его финансового положения, что нашло отражение в Аудиторском заключении.

Также Шишхановым М.О. было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной оценочной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Из буквального толкования положений указанного пункта следует, что данная норма является правом, а не обязанностью суда. Суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы, если придет к выводу о достаточности уже имеющихся в деле доказательств для разрешения спора по существу.

Достаточность доказательств определяется судом, рассматривающим дело по существу. В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд вправе рассматривать доказательства по делу в соответствии со своим внутренним убеждением, основанным на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Рассмотрев ходатайство Шишханова М.О. о назначении по делу судебной оценочной экспертизы, исследовав имеющиеся в материалах дела, выслушав доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения экспертизы.

При этом апелляционная коллегия исходит из того, что имеющихся в материалах дела доказательств достаточно для полного и всестороннего рассмотрения настоящего дела. Заявителем не приведено надлежащего обоснования необходимости выяснения имеющих значения для дела обстоятельств, для установления которых необходимо наличие специальных знаний, в целях правильного рассмотрения спора по существу.

Апелляционная коллегия также исходит из того, что в настоящем деле требования истца заявлены на основании части 5 статьи 189.23 Закона о банкротстве, которая содержит императивную математическую формулу расчета соответствующего убытка (расхода Банка России), и данная формула не поставлена в зависимость от показателей, оценку которых предлагает произвести ответчик.

С учетом изложенного основания для назначения по делу судебной экспертизы, предусмотренные статьей 82 АПК РФ, отсутствуют, в связи с чем ходатайство о назначении судебной экспертизы не подлежит удовлетворению.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд считает решение Арбитражного суда города Москвы подлежащим оставлению без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения в силу следующего.

Как следует из материалов дела, Публичное акционерное общество "БИНБАНК" (рег. N 2562, ИНН 7731025412) прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к Публичному акционерному обществу "МДМ Банк" (рег. N 323, ИНН 5408117935) с переименованием последнего в Публичное акционерное общество "БИНБАНК" (т. 17 л.д. 25-26).

01.01.2019 ПАО "БИНБАНК" (рег. N 323, ИНН 5408117935) прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к Банку "ФК Открытие" (ИНН 7706092528).

К Банку "ФК Открытие" в порядке универсального правопреемства (п. 1 ст. 129 ГК РФ), помимо прочего, перешло право требовать возмещения убытков, причиненных ПАО "БИНБАНК" контролировавшими его лицами.

20.09.2017 Банк России издал приказ N ОД-2723 "О назначении временной администрации по управлению кредитной организацией Публичное акционерное общество "БИНБАНК" ПАО "БИНБАНК" (г. Москва)" (т. 1 л.д. 62-67) в соответствии со ст.ст. 189.25, 189.26 и 189.31 Закона о банкротстве, которым была назначена временная администрация по управлению ПАО "БИНБАНК" (далее Банк) на срок шесть месяцев с приостановлением деятельности исполнительных органов Банка.

13.10.2017 Банк России в соответствии со ст.189.49 Закона о банкротстве утвердил план участия Банка России в осуществлении мер по предупреждению банкротства Банка (т. 1 л.д. 59-61), которым были предусмотрены докапитализация Банка и предоставление ему средств на поддержание ликвидности за счет средств, составляющих Фонд консолидации банковского сектора.

Приказом Банка России от 15.12.2017 N ОД-3526 (т. 1 л.д. 70-72) функции временной администрации по управлению Банком возложены на общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Фонда консолидации банковского сектора" в соответствии со ст. ст. 189.26 и 189.31 Закона о банкротстве.

По итогам 2017 года собственные средства ПАО "БИНБАНК" достигли отрицательных значений, в результате чего ПАО "БИНБАНК" получен чистый убыток в размере 77,6 млрд руб. (стр. 9 годового отчета ПАО "БИНБАНК" за 2017 год - том 23 л.д. 67).

В соответствии со ст.189.50 Закона о банкротстве в связи с установлением Банком России отрицательного значения величины собственных средств (капитала) на основании решения Комитета банковского надзора Банка России от 20.01.2018 приказом N ОД-30 уставный капитал Банка был уменьшен до 1 рубля (т. 1 л.д. 68-69).

В рамках реализации Плана участия Банк России стал владельцем свыше 99,9% обыкновенных акций Банка в результате докапитализации Банка на сумму 56 899 999 999 рублей (т. 2 л.д. 69-71).

В обоснование подлежавших рассмотрению в настоящем деле требований Банк России ссылался на положения п.5 ст.189.23 Закона о банкротстве.

Согласно п.5 ст.189.23 Закона о банкротстве кредитная организация либо Банк России, общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Фонда консолидации банковского сектора" (далее - Управляющая компания) или Государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов" (далее - Агентство) от ее имени вправе обратиться в арбитражный суд с требованием о возмещении убытков, причиненных виновными действиями (бездействием) лиц, контролирующих кредитную организацию, в отношении которой осуществлены (осуществляются) меры по предупреждению банкротства с участием Банка России или Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов", предусмотренные ст. 189.49 Закона о банкротстве.

В целях применения настоящей статьи под убытками, причиненными виновными действиями (бездействием) контролирующих кредитную организацию лиц, понимаются в том числе расходы, понесенные Банком России и определяемые как разница между полученным Банком России доходом (либо доходом, который будет получен в соответствии с заключенным договором) при предоставлении в соответствии с настоящим Федеральным законом денежных средств Фонда консолидации банковского сектора и доходом, который мог бы быть получен Банком России при размещении денежных средств в том же объеме и на тот же срок по ключевой ставке, действовавшей на момент предоставления денежных средств Фонда консолидации банковского сектора. При этом расходы, понесенные Банком России при вложении денежных средств Фонда консолидации банковского сектора в уставный капитал кредитной организации (либо при предоставлении денежных средств Агентству в целях последующего вложения в уставный капитал кредитной организации), рассматриваются как предоставление денежных средств на срок двадцать лет по процентной ставке ноль процентов.

Приведенные ответчикам Шишхановым М.О. и Лукиным А.А. в апелляционных жалобах доводы о том, что вышеприведенная норма не распространяется на отношения, возникшие до введения ее в действие, был рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно им отклонен.

Так, суд первой инстанции в обжалуемом решении дал надлежащую правовую оценку указанному доводу и обоснованно принял во внимание как хронологию внесения изменений в п.5 ст.189.23 Закона о банкротстве, так и используемые законодателем правовые конструкции, оформляющие внесение таких изменений.

Норма п.5 ст.189.23 Закона о банкротстве, предоставляющая кредитной организации или государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" (далее также - Агентство) от ее имени право обратиться в арбитражный суд с требованием о возмещении убытков, причиненных виновными действиями (бездействием) лиц, контролирующих кредитную организацию, в отношении которой осуществлены (осуществляются) меры по предупреждению банкротства с участием Агентства включена в Закон о банкротстве в составе параграфа 4.1 "Банкротство кредитных организаций" в связи с принятием Федерального закона от 22.12.2014 N 432-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" (далее - Закон N 432), вступившего в силу 23.12.2014.

При этом, применительно к спорным правоотношениям необходимо также отметить, что ч.8 ст.15 Закона N 432 прямо устанавливала, что действие положений Закона о банкротстве (в редакции Закона N 432) распространяется на правоотношения, возникшие до дня вступления в силу Закона N 432, в связи с реализацией планов участия Агентства в предупреждении банкротства банка, согласованных (утвержденных) Банком России в соответствии с Федеральным законом "О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2014 года".

Все последующие изменения нормы п.5 ст.189.23 Закона о банкротстве дополняли, уточняли и конкретизировали ее (в том числе в отношении перечня субъектов, правомочных обратиться с иском).

В частности, в 2017 году появилось полномочие Банка России действовать от имени кредитной организации при обращении в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных виновными действиями (бездействием) лиц, контролирующих кредитную организацию, в отношении которой осуществлены (осуществляются) меры по предупреждению банкротства с участием Банка России, а в 2018 году было конкретизировано понятие убытков, в которые вошли расходы Банка России.

Рассматриваемая норма права направлена на недопущение возможности исключения ответственности лиц, контролировавших кредитную организацию, в отношении которой осуществлены (осуществляются) меры по предупреждению банкротства с участием Банка России, в связи с чем реализация Банком России указанного полномочия не может рассматриваться в контексте действия обратной силы материального закона.

Как верно отметил суд в решении, положения п.5 ст.189.23 Закона о банкротстве отвечают, в том числе, признакам процессуальной нормы, поскольку определяют порядок предъявления требования о взыскании убытков, предоставляя процессуальные полномочия на такие действия. При этом указанное полномочие не поставлено в зависимость ни от периода, в течение которого лицо признается контролирующим, ни от периода, в течение которого в отношении кредитной организации осуществлялись меры по предупреждению банкротства, ни от момента возникновения убытков в виде расходов Банка России (на что прямо указано в абз.1 п.5 ст.189.23 Закона о банкротстве - "в отношении которой осуществлены(осуществляются) меры по предупреждению банкротства").

Следовательно, указанная норма действует во времени и подлежит применению таким же образом, как иные нормы процессуального права, т.е. на момент совершения соответствующего процессуального действия (ч.4 ст.3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание изложенное, доводы ответчиков о невозможности применения к настоящему спору положений п.5 ст.189.23 Закона о банкротстве были отклонены судом первой инстанции обоснованно.

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции также были обоснованно отклонены доводы ответчиков о том, что материалами дела не подтверждена необходимость докапиталиции ПАО "БИНБАНК" на сумму 56 899 999 999 рублей.

При этом суд правильно исходил из того, что необходимость осуществления мер по предупреждению банкротства в отношении кредитной организации подтверждается наличием вышеуказанных приказов Банка России, которые для целей применения статьи 189.23 Закона о банкротстве являются юридическими фактами, не требующими дополнительного обоснования их целесообразности.

Вместе с тем, суд первой инстанции исследовал и дал надлежащую оценку представленным в материалы дела доказательствам (Приказал, Протоколам совещаний, Актам проверки со стороны ЦБ РФ), подтверждающих выявление Банком России нарушений в работе ПАО "БИНБАНК" до проведения его докапитализации.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия также не усматривает оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что необходимость принятия мер по докапитализации ПАО "БИНБАНК" подтверждена документально. Оснований усомниться в необходимости принятия Банком России меры по докапитализации ПАО "БИНБАНК", обоснованности введения временной администрации, осуществления мер по предупреждению банкротства и выдачи предписаний ПАО "БИНБАНК" у суда не имеется.

Обоснованность введения временной администрации, осуществления мер по предупреждению банкротства и выдачи предписаний ПАО "БИНБАНК" подтверждена совокупностью представленных в материалы дела доказательств, в том числе представленным истцом полным материалом проверок, записанных на CD носителе (л.д. 25, л.д. 79, л.д. 81, том N 48).

Кроме того, как справедливо отметил суд в обжалуемом решении, сам мажоритарный акционер Банка Шишханов М.О. обращался с письмом от 05.09.2017, адресованным на имя Председателя Банка России с просьбой предоставить финансовую помощь в размере 128 млрд. руб. на поддержание ликвидности ПАО "БИНБАНК", при этом ссылаясь на ухудшение финансового состояния ПАО "БИНБАНК" и АО "РОСТ БАНК" (л.д.86, том N 19).

Как усматривается из материалов дела, по результатам надзора Банка России за деятельностью Банка были установлены факты нарушений Положения Банка России от 28.06.2017 N 590-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности", связанные с недооценкой кредитного риска ряда заемщиков, послужившие основаниями для направления предписания Банка России от 19.09.2017 N 36-4-2-1/6449ДСП, выполнение требований которого в совокупности привело к необходимости досоздания резерва в сумме 37,08 млрд.рублей

Доводы ответчиков о том, что ухудшение финансового состояния ПАО "БИНБАНК" не было вызвано совершением (допущением) ответчиками каких-либо виновных действий (бездействия), а являлось следствием реализовавшегося предпринимательского риска, что было вызвано общими кризисными явлениями в экономике, является несостоятельными опровергается следующим.

В соответствии с данными годового отчета Банка России за 2017 год (далее - Отчет), размещенного в публичном доступе на официальном сайте Банка России, ситуация на внутреннем финансовом рынке в 2017 году была относительно устойчивой. В начале 2017 года в банковском секторе сформировался структурный профицит ликвидности.

В 2017 году банковский сектор функционировал в условиях постепенного восстановления экономической активности: ряд отраслей рос опережающими темпами, начала повышаться реальная заработная плата, появились признаки оживления спроса. Ситуация в банковском секторе также стабилизировалась. Запас капитала оценивался как достаточный для дальнейшего наращивания кредитования, развития банковского бизнеса. На финансовые показатели банковского сектора благоприятно воздействовало плавное снижение ключевой ставки и стоимости фондирования.

Принимая во внимание указанные сведения, с учетом общего количества банков - участников системы страхования вкладов, зарегистрированных на территории Российской Федерации (по состоянию на 01.01.2017 - 808 банков, по состоянию на 01.01.2018 - 781 банк), состояние банковской системы в 2017 году не может быть оценено как кризисное и рассматриваться в качестве объективной причины ухудшения финансового состояния Банка, повлекшей необходимость введения мер по предупреждению банкротства Банка.

Апелляционный суд учитывает, что представленный в материалы дела отчет ПАО "БИНБАНК" за 2017 год также не содержит информации о каких-либо значимых внешних экономических факторах, которые могли бы послужить причиной значительного ухудшения финансового состояния Банка независимо от действий (бездействия) его контролирующих лиц. Согласно данному отчету (том 23 л.д. 66) основными причинами реализовавшегося негативного сценария явились в том числе недостатки в системе корпоративного управления, грубые нарушения в системе управления рисками, привлечение депозитов физических лиц для финансирования роста активов Банка по ставкам, находящимся на верхней границе рынка, отсутствие запаса свободной ликвидности, кредитование компаний на нерыночных условиях без соответствующей риск-экспертизы, отсутствие в Банке компетенций по кредитованию рыночных корпоративных клиентов и оценки рыночных кредитных рисков, неспособность к поддержке достаточности капитала.

В рассматриваемом случае из материалов дела следует, что к ухудшению финансового положения банковской группы (ПАО "БИНБАНК" и АО "РОСТ БАНК", далее - Группа) привело отсутствие эффективной бизнес-модели. Так, деятельность Группы сводилась к тому, что контролировавшие Группу лица за счет привлеченных вкладов физических лиц финансировали бизнес, прямо или косвенно контролируемый ими. При этом активное привлечение средств физических лиц по ставкам выше рыночных осуществлялось ПАО "БИНБАНК", который размещал полученные средства через межбанковское кредитование (далее - МБК) в АО "РОСТ БАНК". Так, размер предоставленного МБК по состоянию на 01.09.2017 составлял 609,6 млрд руб. (53,5% от активов итого). В свою очередь, кредитование бизнеса контролировавших лиц осуществлялось в основном АО "РОСТ БАНК", к которому не применялись требования по соблюдению обязательных нормативов. В результате указанных действий на балансе Группы были сконцентрированы активы плохого качества, что и привело к полной утрате капитала Банка и необходимости финансового оздоровления Группы.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что контролирующие Банк лица должны формировать бизнес-модель таким образом, чтобы кредитная организация была устойчива к возможным нестабильным ситуациям, и, соответственно, именно контролирующие Банк лица должны нести ответственность за результаты деятельности Банка.

Отклоняя ссылку ответчиков на заключение ООО "Аверта групп" по вопросам, которые связаны с санацией ПАО "БИНБАНК" в 6 томах (тома N 38-41 по 22 л.д.), суд первой инстанции правильно исходил из того, что названное заключение не может быть признано допустимым и достоверным доказательством, подтверждающим реальные причины принятия Банком России мер по докапитализации Банка.

Как обоснованно указал суд в обжалуемом решении, выводы специалистов в вышеприведенном заключении сделаны на основании предоставленных ПАО "Бинбанк" ежеквартальных отчетов эмитента, годовых отчетов ПАО "Бинбанк" за 2016-1017 гг., годовой бухгалтерской отчетности, содержащих искаженные сведения.

Из предоставленных доказательств по проведению Банком России проверки активов банка, а также многочисленных операций, приведших к снижению резервов у ПАО "Бинбанк", следует, что именно необъективная оценка активов и недосоздание резервов привели к искажению отчетности. ООО "Аверта групп" в представленном ответчиками Заключении проводит исследование причин, послуживших санации ПАО "Бинбанк" на основании искаженных данных отчетности указанного банка. В тексте указанного заключения проведен только верхне-уровневый анализ динамики изменений статей отчетности Банка, тогда не приведен ни метод оценки, ни анализ отрасли, ни анализ ключевых допущений и предпосылок, используемых при установлении указанных выводов.

Следовательно, тезис о том, что к ухудшению финансового положения Банка привело изменение макроэкономических условий, и действия контролировавших лиц не причинили ущерб Банку, нельзя считать подтвержденным.

Истцом предъявлены ко взысканию убытки в размере 71 173 715 752,18 (семьдесят один миллиард сто семьдесят три миллиона семьсот пятнадцать тысяч семьсот пятьдесят два) рубля 18 коп., с учетом принятых судом первой инстанции уточнений.

Расчет убытков, произведен на основании формулы, указанной в абзаце 2 пункта 5 статьи 189.23 Закона о банкротстве, осуществлен исходя из суммы предоставленных 12.03.2018 средств в размере 56 899 999 999 рублей для поддержания ликвидности и докапитализации кредитной организации. Расчет произведен с 13.03.2018, то есть со дня, следующего за днем предоставления денежных средств, ключевая ставка Банка России на момент предоставления денежных средств составляла 7,50 процентов годовых.

Банком России нормативно обоснован расчет убытков в иске (том 1 л.д. 32-42, л.д. 61) и скорректирована сумма иска в ходатайстве об уменьшении размера исковых требований (том 16 л.д. 68-69) в связи с утверждением определением Арбитражного суда города Москвы 15.03.2021 мирового соглашения между ПАО Банк "ФК Открытие" и Гуцериевым М.С. Сумма иска (уменьшенная) составила 71 173 715 752,18 рублей.

Расчет убытка осуществлялся в отношении средств, выделенных на проведение докапитализации Банка. При этом средства, выделенные в ходе докапитализации, рассматривались как предоставление денежных средств на срок двадцать лет по процентной ставке ноль процентов, как это императивно предписано указанной нормой закона.

Таким образом, при наличии в законе установленного порядка расчета убытков довод ответчиков о несоразмерности размера ответственности является несостоятельным.

Судом первой инстанции указанный расчет убытков проверен и обоснованно признан верным.

Кроме того, при рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии основании для назначения по делу судебной экспертизы по проведению исследованию на предмет дохода и рыночной стоимости пакета акций ПАО "Бинбанк" по состоянию на 31.12.2018, поскольку в основу указанной величины убытка и его расчета положены не выводы, сделанные в ходе анализа и исследования возможной компенсации, в том числе за счеты прибыли Банка, а формула, прописанная на законодательном уровне.

Доводы Лукина А.А. и Шишханова М.О. о необходимости уменьшения размера убытка с учетом прибыли от операционной деятельности ПАО Банк "ФК Открытие" (правопреемник Банка) также не могут быть признаны обоснованными судом апелляционной инстанции.

Для целей применения статьи 189.23 Закона о банкротстве право на возмещение убытков не ставится в зависимость от последующей предполагаемой продажи кредитной организации, равно как и расчет убытка не ставится в пропорциональную зависимость от стоимости продажи такой организации.

Право на взыскание убытков банка (в форме расходов Банка России) закреплено в пункте 5 статьи 189.23 Закона о банкротстве и не содержит дополнительных условий (в виде отсутствия прибыли банка и/или продажи его акций) для возможности его реализации.

Кроме того, предлагая учитывать финансовые результаты деятельности ПАО Банк "ФК Открытие" (как и факт смены его акционера) при расчете размера убытка по настоящему делу, ответчики не учитывают, что в отношении ПАО Банк "ФК Открытие" также осуществлялись меры по предупреждению банкротства, на финансовое оздоровление которого было затрачено 927,92 млрд.рублей (из них на докапитализацию - 498,92 млрд.рублей и на поддержание ликвидности в краткосрочном периоде - 429 млрд.рублей), а размер убытка составил 289 523 402 880,97 руб. (дело N А40-170390/2019).

Апелляционный суд также учитывает, что действия (бездействие) ответчиков объективно не могли повлиять на финансовый результат ПАО Банк "ФК Открытие".

Учитывая изложенное, при предлагаемом Лукиным А.А. и Шишхановым М.О. подходе ответственность лиц, контролировавших кредитную организацию, может быть уменьшена вне зависимости от их действий (бездействия), что не отвечает принципу правовой определенности.

Довод ответчиков об отсутствии убытков вследствие прибыльности Банка, поскольку по результатам работы за 9 месяцев 2018 года Банк получил прибыль в размере 63 млрд.рублей в данном случае при определении факта самого причинения убытков Банку, также правомерно отклонен судом первой инстанции.

Из материалов дела усматривается, что получение прибыли в размере восстановления резерва по МБК было учтено при расчете объема докапитализации, и позволило сократить размер предоставляемой Банку финансовой помощи. При этом, при определении размера расходов Банка России Закон не предусматривает каких-либо корректировок, включая корректировки на: прибыль санируемого банка, полученную в период его санации; стоимость акций санируемого банка после проведения докапитализации; корректировки срока предоставления денежных средств на докапитализацию (20 лет).

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что получение прибыли в указанных объемах было обусловлено предоставлением финансирования на поддержание ликвидности АО "РОСТ БАНК" путем погашения межбанковского кредита перед Банком и, как следствие, восстановлением резерва в размере 78 млрд рублей по этому кредиту. Указанная мера являлась необходимой для целей восстановления финансовой устойчивости двух банков с учетом целей минимизации размера предоставляемой финансовой помощи. В противном случае, убыток Банка за 2018 год составил бы более 700 млрд рублей (с учетом необходимости создания резерва по межбанковскому кредиту АО "РОСТ БАНК").

Таким образом, отражение прибыли в отчетности Банка было обусловлено предоставлением денежных средств АО "РОСТ БАНК" со стороны Банка России. При этом получение прибыли в размере восстановления резерва по межбанковскому кредиту АО "РОСТ БАНК" было учтено при расчете объема докапитализации и позволило сократить размер предоставляемой Банку финансовой помощи.

Привлечение к ответственности контролировавших Банк лиц исходя из конструкции нормы п.5 ст.189.23 Закона о банкротстве в части взыскания убытков Банка в виде расходов Банка России не связано с приведением в качестве оснований для привлечения к такой ответственности конкретных сделок (в рамках общегражданских подходов), поскольку является самостоятельным основанием для взыскания убытков. Иной подход приводил бы к смешению категорий "убытки Банка", возникшие в силу заключения тех или иных сделок, и "расходы Банка России", связанные с покрытием отрицательного результата деятельности Банка в рамках осуществления мер по предупреждению банкротства, вызванного ненадлежащим управлением со стороны лиц, контролировавших Банк.

При этом возможность привлечения к ответственности лиц, контролировавших кредитную организацию, обусловлена их бездействием, выразившимся в ненадлежащем управлении кредитной организацией, что, в свою очередь, привело к возникновению признаков неустойчивого финансового положения и созданию угрозы интересам ее кредиторов и вкладчиков, и, как следствие, к необходимости осуществления мер по предупреждению банкротства.

Под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий (ст. 61.10 Закона о банкротстве).

Таким образом, исходя из общего правила необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия, а также степень вовлеченности лица в процесс управления юридическим лицом и влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности организации.

В соответствии с п.1 ст.61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В соответствии с пп.1 п.2 ст.61.10 Закона о банкротстве возможность определять действия должника может достигаться, в том числе, в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения.

В соответствии с п.4 ст.61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в п.1 ст.53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции обратил внимание, что само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица. Вместе с тем, исключение из этого правила закреплено в подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, установивших круг лиц, в отношении которых действует опровержимая презумпция того, что именно они определяли действия должника (п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве").

Позиция истца сводится к тому, что контролирующие лица Банка являются виновными в доведении Банка до санации и, следовательно, подлежат ответственности по абз.2 п.5 ст.189.23 Закона о банкротстве, в силу самого факта введения в Банк временной администрации и последующей санации, поскольку контролирующими Банк лицами была выстроена неэффективная система внутреннего контроля и управления рисками.

В обоснование заявленных в настоящем деле требований истец указал, что Шишханов М.О., Лукин А.А., Любенцов К.В., Калагин К.Е., Морсин П.П. относятся к контролировавшим Банк лицам в силу презумпции, установленной ст. 61.10 Закона о банкротстве.

Для взыскания убытков в порядке пункта 5 статьи 189.23 Закона о банкротстве с лиц, контролировавших кредитную организацию, существенное значение будут иметь: - факт отнесения привлекаемых к ответственности лиц к лицам, контролировавшим кредитную организацию; факт виновного бездействия и/или действий контролировавших кредитную организацию лиц при осуществлении ими своих полномочий, повлекший необходимость принятия мер по предупреждению банкротства кредитной организации; - факт осуществления Банком России мер по предупреждению банкротства кредитной организации; - факт несения расходов Банком России в ходе осуществления мер по предупреждению банкротства кредитной организации, на основании которых производится расчет убытков в соответствии с требованиями п. 5 ст. 189.23 Закона о банкротстве.

Как обоснованно указал суд в обжалуемом решении, при определении фактического контроля Банка указанными лицами и вменяемым им бездействием, необходимо определить, знали ли указанные лица о проблемах Банка и какое бездействие ими было совершено применительно к действиям, которые они могли бы совершить во избежание последующей санации Банка и финансовых потерь.

Так, по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (абз. 1 п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - ПП ВС РФ N 53)). Чтобы констатировать контроль ответчика над должником, суд должен установить степень его вовлеченности в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника (абз.2 п.3 ПП ВС РФ N 53). При этом само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица (п.5 ПП ВС РФ N 53).

Суд первой инстанции обоснованно учитывал, что использование Банком модели вменения в вину бездействий относительно только того, что все члены Правления Банка и совета директоров Бинбанка имели возможность контролировать его деятельность, а, следовательно, предотвратить последствия, лишь в силу предоставленных им полномочий, является недостаточным для возложения субсидиарной ответственности в целях взыскания убытков.

Апелляционная коллегия также соглашается с изложенным в обжалуемом решении выводом о том, что членство ответчика в коллегиальных органах кредитной организации еще само по себе не свидетельствует о наличии у него статуса контролирующего лиц.

Соответственно, при рассмотрении настоящего спора следовало установить наличие либо отсутствие у каждого конкретного члена органа управления возможности давать обязательные для исполнения указания. Кром того, установлению подлежали обстоятельства, касающиеся того, входил, либо должен ли был входить в круг непосредственных обязанностей менеджмента и бенефициаров кредитной организации контроль над деятельностью Банка.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела требуется оценить, имело ли место со стороны каждого из ответчиков противоправное поведение за время работы в Банке (в т.ч. в форме бездействия),, уровень ответственности за управление Банком в целом и единолично как юридически, так и фактически, а также обладало ли такое лицо полномочиями на заключение, инициирование, одобрение сделок, по которым у ЦБ РФ впоследствии возникли претензии, что впоследствии повлекло необходимость принятия мер по предупреждению банкротства кредитной организации.

Удовлетворяя исковые требования Банка России к Шишханову М.О., Лукину А.А. суд первой инстанции правомерно учитывал следующее.

Шишханов М.О. являлся единоличным исполнительным органом Банка - Президентом Правления, что подтверждается выпиской из протокола заседания совета директоров ПАО "МДМ Банк" от 14.07.2015 N 15 и протоколом Совета директоров ПАО "БИНБАНК" от 29.05.2017 N 15, кроме того, Шишханов М.О. являлся членом Совета Директоров Банка, что подтверждается выпиской из протокола N 4 внеочередного общего собрания акционеров ПАО "МДМ Банк" от 03.12.2015, а также выпиской N 1 из протокола N 1 от 23.03.2018 внеочередного Общего Собрания акционеров в форме собрания.

С учетом изложенного, суд первой инстанции верно установил, что Шишханов М.О. относился к контролировавшим Банк лицам (презумпция пп. 1 и 2 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве) в связи с нахождением в период с 15.07.2015 по 29.05.2017 в статусе единоличного исполнительного органа Банка и в период с 28.02.2017 по 22.03.2018 в статусе члена Совета Директоров Банка. Также Шишханов М.О. являлся акционером Банка (прямо или косвенно владел более 50 процентов голосующих акций Банка).

Статус Шишханова М.О.ю как контролирующего Банк лица также подтвержден представленными в материалы дела подлежащей публичному раскрытию информацией о лицах, под контролем или значительным влиянием которых находился ПАО "БИНБАНК", а также вступившими в законную силу судебными актами - постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2019 по делам N N А40-222734/2018 и А40-222738/2018.

При этом сам Шишханов М.О. в ходе рассмотрения дела признал тот факт, что он являлся единственным лицом, контролировавшим Банк. При этом Шишханов М.О. настаивал, что он единственный обладал соответствующим статусом контролировавшего Банк лица.

Вопреки доводам апелляционной жалобы Лукина А.А., суд первой инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства в порядке, установленном статьей 71 АПК РФ, пришел к верному выводу о том, что Лукин А.А. также относился к контролировавшим Банк лицам (презумпция пп. 1 и 2 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве) в связи с нахождением в период с 06.06.2017 по 19.09.2017 в статусе временно исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа (Председателя Правления Банка), в период с 18.11.2016 по 31.01.2017 и с 06.06.2017 по 15.02.2018 в статусе члена коллегиального исполнительного органа (Правления Банка) и в период с 28.02.2017 по 22.03.2018 в статусе члена Совета Директоров Банка.

Как справедливо указал суд в обжалуемом решении, обширное участие в управлении банком и значительность сферы влияния Лукина А.А. при осуществлении им своих полномочий подтверждается приказом Председателя Правления ПАО "БИНБАНК" М.О. Шишханова от 29.05.2017 N 435 "О полномочиях Главного управляющего директора А.А. Лукина" - с 29.05.2017 Главному управляющему директору ПАО "БИНБАНК" Лукину А.А. было предоставлено право подписания Решений Главного управляющего директора, имеющих силу Решений Председателя Правления Банка, право участвовать в заседаниях Правления Банка в качестве постоянно приглашенного, право оперативного руководства деятельностью Банка и работой членов Правления, а также всех подразделений Банка с правом принятия решений по всем направлениям деятельности Банка и дачи обязательных к исполнению указаний, включая текущую операционную деятельность, вопросы трудовых отношений, право заключения сделок любых видов и решения вопросов любой компетенции. (том 10 л.д. 72).

Кроме того, как главный управляющий директор ПАО "БИНБАНК" Лукин А.А. был введен во все действующие комитеты Банка в целях участия по собственному усмотрению в качестве члена с правом голоса и правом наложения "вето".

Также суд первой инстанции обоснованно учитывал, что в акте проверки Банка России от 24.11.2017 года рег. N А1К-И25-10-13/2878ДСП рабочей группой по результатам проверки деятельности ПАО "БИНБАНК" установлено, что Банком в проверяемом периоде был занижен кредитный риск по ссудам ряда заемщиков (юридических и физических лиц) и, как следствие, установлено недоформирование резервов на возможные потери по ссудам, установлены нарушения в части операций Банка с ценными бумагами, недооценка риска по гарантиям и вложениям в ценные бумаги и прочие активы, установлено недоформирование резервов на возможные потери. Также в ходе проведенной проверки выявлены операции, имеющие признаки вывода активов из Банка, установлены факты завышения балансовой стоимости недвижимого имущества, учитываемого в капитале Банка.

Финансовым результатом деятельности Банка по состоянию на 01.10.2017 являлся убыток в размере 31 777,8 млн. рублей. Основной причиной возникновения отрицательного финансового результата в проверяемом периоде явился существенный рост просроченных розничных кредитов Банка, неадекватная оценка кредитного риска и низкое качество активов, что привело к необходимости доформирования резервов в значительных объемах.

Согласно указанному Акту проверки Банка России от 24.11.2017 года рег. N А1КИ25-10-13/2878ДСП, с учетом выявленных в ходе проверки нарушений и недостатков, отдельным направлениям деятельности Банка присущи повышенные риски - кредитный, правовой, операционный, риск потери деловой репутации, что может свидетельствовать о неэффективности деятельности службы внутреннего контроля (аудита), в том числе с учетом характера и масштабов деятельности кредитной организации.

В соответствии с п.1.4. Положения о Правлении Банка (том 2 л.д. 2) к компетенции Правления относятся все общие вопросы руководства текущей деятельностью Банка, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции Общего Собрания акционеров и Совета Директоров.

Принимая во внимание вышеприведенные обстоятельства, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что уровень доступа к информации, влияния и принятия решений члена Правления, Председателя Правления Банка в лице Шишханова М.О. и Лукина А.А., в полной мере соответствует статусу контролирующих Банк лиц.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что в ведении членов Правления, членов Совета Директоров Банка было сосредоточено руководство всеми направлениями деятельности Банка, они были наделены правами на внесение в повестку заседаний любых вопросов, относящихся к их компетенции (п.4.4. Положения о Правлении Банка, п. 3.1. Положения о Совете Директоров Банка), вынесение особого мнения по любым вопросам повестки заседания/принимаемым решениям (п. 7.2.2. Положения о Правлении Банка, п.3.1. Положения о Совете Директоров Банка), на получение любых необходимых для исполнения своих обязанностей документов и сведений (п.7.2.1. Положения о Правлении Банка и п. 3.1. Положения о Совете Директоров Банка), также п.7.2.3. Положения о Правлении Банка предусмотрено право членов Правления принимать участие в работе Комитетов Банка с правом голосования по обсуждаемым вопросам.

Также доводы истца о контролирующем статусе Лукина А.А. подтверждаются протоколом нотариального осмотра письменных доказательств от 19.02.2021 (зарегистрирован в реестре: N 77/701-н/77-2021-4-457), а именно электронной переписки ответчиков, в том числе Лукина А.А. (том 11- том 15).

По мнению апелляционной коллегии, содержание изложенной переписки (осведомленность о претензиях Банка России, готовность согласовать сделки и пр.) с участием Лукина А.А. подтверждает его контролирующий статус по отношению к ПАО "БИНБАНК" и его непосредственную вовлеченность в процесс управления ПАО "БИНБАНК".

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе Лукина А.А., о необоснованности применения судом положений статьи 61.10 Закона о банкротстве вместо положений статьи 189.49 Закона о банкротстве при определении лиц, контролировавших Банк, были рассмотрены судом первой инстанции и правомерно им отклонены.

Отклоняя ссылку ответчиков на необходимость применения к рассматриваемому спору положений ст. 189.49 Закона о банкротстве, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что абз. 6 п. 12.1 ст. 189.49 Закона о банкротстве содержит специальные критерии отнесения лиц к контролирующим лицам кредитной организации именно в целях применения статьи 189.49 Закона о банкротстве, которая не является правовым основанием требований, заявленных в рамках настоящего спора.

Применение специальных критериев, установленных статьей 189.49 Закона о банкротстве, возможно только для целей реализации процедуры прекращения обязательств банка перед управляющими работниками банка и контролирующими банк лицами, предусмотренной пунктом 12.1 статьи 189.49 Закона о банкротстве.

Как отмечено ранее, в качестве основания заявленных требований истец ссылается на статью я 189.23 Закона о банкротстве, в пункте 2 которой содержится отсылка к статье 61.10 Закона о банкротстве и отсутствует указание на возможность определения таких лиц в соответствии с положениями статьи 189.49 Закона о банкротстве.

Наличие ссылки в пункте 5 статьи 189.23 Закона о банкротстве на статью 189.49 этого же закона обусловлено необходимостью подчеркнуть, что речь идет именно о мерах по предупреждению банкротства, предусмотренных подпунктом 4 пункта 1 статьи 189.9 Закона о банкротстве, а не об иных мерах финансового оздоровления, поименованных в статье 189.9 Закона о банкротстве.

С учетом изложенного, при рассмотрении данного спора отсутствуют законные основания руководствоваться критериями определения контролирующих лиц, установленными в статье 189.49 Закона о банкротстве.

Кроме того, вывод суда первой инстанции о наличии у Лукина А.А. статуса контролирующего лица Банка, его осведомленности об уровнен своей ответственности и о последствиях виновных действий (бездействия) при осуществлении им должностных полномочий, подтверждается представленными в материалы дела письмами Банка России, содержание которых раскрыто в обжалуемом решении суда первой инстанции, а также выданными Банку предписаниями (от 19.09.2017 N 36-4-2-1/6449ДСП, от 26.06.2017 N 36-4-2-1/403ДСП, от 20.02.2017 N Т 1-81-2-03/19200ДСП (том 1 л.д. 75-92): которые адресованы как Шишханову М.О., так и Лукину А.А.

Принимая во внимание изложенное, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что Шишханов М.О. и Лукин А.А. являются лицами, к которым подлежат применению меры ответственности в виде взыскания суммы заявленных истцом убытков.

Отказывая в удовлетворении исковых требований Банка России к Любенцову К.В., суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы Банка России, правомерно исходил из следующего.

Исследовав имеющиеся в материала дела доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что Любенцов К.В. не являлся контролирующим ПАО "БИНБАНК" лицом по смыслу статьи 61.10 Закона о банкротстве и не может быть признан субъектом ответственности исходя из смысла п. 5 ст. 189.23 указанного Закона.

В обоснование доводов о привлечении Любенцова К.В. к ответственности в виде взыскания убытков истец указывает, что Любенцов К.В. относился к контролировавшим Банк лицам (презумпция пп. 2 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве) в связи с нахождением в период с 03.12.2015 по 22.03.2018 в статусе члена Совета Директоров Банка, а также с учетом его полномочий в АО "РОСТ БАНК" (нахождения в период с 08.12.2015 по 21.09.2017 в статусе Президента-Председателя Правления и в период с 30.06.2016 по 13.06.2018 в статусе члена Совета Директоров АО "РОСТ БАНК") и сделок по межбанковскому кредитованию, заключенных между Банком и АО "РОСТ БАНК".

При этом в обоснование заявленных к Любенцову К.В. требований Банк России ссылался на обстоятельства, установленные постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2019 по делам N N А40-222734/2018 и А40-222738/2018, в рамках которым рассматривались требования о признании недействительными сделок АО "РОСТ БАНК" по увеличению уставного капитала ООО "РОСТ ИНВЕСТИЦИИ" и ООО "РОСТ КАПИТАЛ", совершенных с привлечением денежных средств, полученных по межбанковским кредитам от ПАО "БИНБАНК".

Как следует из указанных судебных актов, до назначения временной администрации АО "Рост Банк" получило от публичного акционерного общества "Бинбанк" межбанковский кредит в размере 205 000 000 000 руб. Денежные средства, полученные по межбанковскому кредиту, АО "Рост Банк" направило на увеличение уставного капитала дочернего общества "Рост Инвестиции" (в котором являлось участником с долей 99,9%) с 2 500 000 руб. до 205 002 500 000 руб., путем внесения денежных средств в сумме 205 000 000 000 руб. Согласно протоколу N 16 от 05.09.2017 заседания Совета директоров АО "Рост Банк" принято решение об одобрении дополнительного вклада в уставный капитал дочернего общества в размере 180 000 000 000 руб., путем внесения денежных средств на расчетный счет ООО "Рост Инвестиции". Денежные средства вносились следующими платежами: 1 300 000 000 руб. - 11.09.2017; 107 800 000 000 руб. - 12.09.2017; 26 100 000 000 руб. - 13.09.2017; 44 800 000 000 руб. - 14.09.2017. В последующем на заседании Совета директоров АО "Рост Банк" 15.09.2017 согласно протоколу N 23 дополнительно было принято решение об одобрении дополнительного вклада в уставный капитал ООО "Рост Инвестиции" в размере 25 000 000 000 руб., путем внесения денежных средств на расчетный счет ООО "Рост Инвестиции". Денежные средства вносились единовременно 15.09.2017.

Денежные средства незамедлительно в день их поступления на расчетный счет ООО "РОСТ ИНВЕСТИЦИИ" списывались и перечислялись иностранным компаниям, либо направлялись на приобретение у банков (АО "Рост Банк", ПАО "Бинбанк") ликвидных активов для незамедлительной передачи этих активов иностранным компаниям.

По итогам реализации всей схемы на балансе ООО "Рост Инвестиции" остались приобретенные активы общей стоимостью 4 рубля (оценены на дату совершения каждой из сделок в период с 11 по 20 сентября 2017 года). На балансе Банка вместо 205 млрд. рублей остались доли ООО "Рост Инвестиции", действительная стоимость которых составила 4 рубля.

Данные выводы следуют из судебного акта.

В результате суд признал недействительной сделку Акционерного общества "РОСТ БАНК" по оплате увеличения уставного капитала Общества с ограниченной ответственностью "РОСТ ИНВЕСТИЦИИ" за счет дополнительного взноса участника общества в размере 205 000 000 000,00 рублей осуществленного следующими платежами: 1 300 000 000,00 рублей - 11.09.2017; 107 800 000 000,00 рублей - 12.09.2017; 26 100 000 000,00 рублей - 13.09.2017; 44 800 000 000,00 рублей - 14.09.2017; 25 000 000 000,00 рублей - 15:09.2017, применив последствия недействительности сделки.

Также была признана недействительной сделка по оплате Акционерным обществом "РОСТ БАНК" своей доли в уставном капитале Общества с ограниченной ответственностью "РОСТ КАПИТАЛ" за счет дополнительного взноса участника общества в размере 49 999 500 000, 00 рублей. Применены последствия недействительности сделки: взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Рост Капитал" в пользу Публичного акционерного общества "Национальный Банк "ТРАСТ" денежные средства в размере 49 999 500 000, 00 рублей. Восстановлен размер уставного капитала общества с ограниченной ответственностью "РОСТ КАПИТАЛ" - 500 000 рублей, а также размер номинальной стоимости доли Публичного акционерного общества Национальный банк "ТРАСТ" в Обществе с ограниченной ответственностью "РОСТ КАПИТАЛ" - 499 500,00 рублей.

Кроме того, Банк России ссылался на рассмотрение в арбитражном суде дела N А40-173349/20, где, в том числе, к Любенцову К.В. предъявлены ко взысканию убытки, связанные с указанными сделками.

Вместе с тем, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что для установления наличия у Любенцова К.В. статуса лица, контролировавшего Банк, не является достаточным только статус Председателя Правления и член совета директоров дочернего общества Бинбанка - Рост Банка.

Как справедливо отметил суд в обжалуемом решении, причастность Любенцова К.В. к совершению указанных сделок, признанных недействительными вышеуказанными судебными актами, его роль и участие в совершении соответствующих сделок в настоящее время не установлены.

Более того, совершение сделок, признанных недействительными вступившими в законную силу судебными актами, в качестве основания заявленных в настоящем деле исковых требований не заявлено.

В рамках настоящего спора исковые требования Банка России мотивированы бездействием ответчиков, не совершением ими действий, направленных на организацию эффективной системы управления Банком, отсутствие мер, позволяющих улучшить финансовое положение ПАО "БИНБАНК".

Из материалов дела следует, что Любенцов К.В. занимал должности Председателя Правления и члена совета директоров АО "РОСТ БАНК".

Кроме того, суд учитывает, что 26.03.2015 ПАО "БИНБАНК" и АО "РОСТ БАНК" заключили Договор об управлении (о реализации Основным обществом функций по управлению Дочерним обществом) ("Договор об управлении N 1").

В соответствии с п.2.5.4 Договора об управлении N 1 ПАО "БИНБАНК" имел право определять решения по вопросам, отнесенным к компетенции исполнительных органов АО "РОСТ БАНК": единоличного исполнительного органа и Правления.

Согласно п.2.5.5 Договора об управлении N 1, члены Правления Бинбанка в соответствии с закрепленными за ними полномочиями могли давать исполнительным органам Рост Банка обязательные для исполнения указания функционально закрепленным за ними подразделениям.

25.12.2015 между Шишхановым М.О., АО "РОСТ БАНК" и ПАО "БИНБАНК" заключен Договор об управлении (о реализации Инвестором функций по управлению АО "РОСТ БАНК").

Согласно п.2.5 Договора об управлении N 2, Шишханов М.О. имеет право определять решения по вопросам, отнесенным к компетенции исполнительных органов АО "РОСТ БАНК": Единоличного исполнительного органа и Правления Рост Банка.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции правильно установил, что Любенцов К.В., как Президент-Председатель Правления АО "РОСТ БАНК", не мог давать обязательные для исполнения указания ПАО "БИНБАНК". Доказательств обратного в материалах дела не содержится (ст.65 АПК РФ). Материалами дела не подтверждено, что Любенцов К.В. являлся непосредственно участником и инициатором сделки по получению от Публичного акционерного общества "Бинбанк" межбанковского кредита в размере 205 000 000 000 руб., который впоследствии был направлен в АО "Рост Банк" на увеличение уставного капитала дочернего общества "Рост Инвестиции".

Таким образом, виновное бездействие в виде отсутствия принятия эффективных мер по разработке планов по повышению качества активов ПАО "БИНБАНК" по указанным истцом основаниям не может быть вменено Любенцову К.В. в настоящем споре.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что к компетенции Совета директоров (СД) ПАО "БИНБАНК" относилось, в том числе, избрание Председателя Правления Банка.

Однако из материалов дела следует, что для избрания Председателя Правления ПАО "БИНБАНК" в период с 28.06.2016 по 27.02.2017 требовались в совокупности голоса как минимум трех членов СД, а в период с 28.02.2017 по 22.03.2018 - голоса как минимум четырех членов СД. При этом ни один член СД, из перечисленных в Таблице N 3, не являлся заинтересованным по отношению к Любенцову К.В.

Таким образом, Любенцов К.В. как член СД ПАО "БИНБАНК" ни самостоятельно, ни совместно с заинтересованными по отношению к нему лицами (которых в СД не было) не мог избрать руководителя Банка.

Следовательно, как справедливо отметил суд в обжалуемом решении, одного голоса Любенцова К.В. как члена совета директоров Банком, не было достаточно для избрания руководителя ПАО "БИНБАНК", в связи с чем на Любенцова К.В. не распространяется презумпция из пп.2 п.4 ст.61.10 Закона о банкротстве с учетом вмененных бездействий относительно неэффективного управления ПАО "БИНБАНК", как следствие бездействий, приведших к докапитализации Банка.

Доказательств того, что Любенцов К.В. имел возможность давать обязательные для исполнения ПАО "БИНБАНК" указания, несмотря на отсутствие у него формального статуса участника или руководителя Банка, материалы дела также не содержат.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что приведенные Банком России в обоснование исковых требований к Любенцову К.В. доводы могут являться основанием для рассмотрения требований о взыскании убытков, предъявленных к Любенцову К.В. именно в рамках его действий/бездействий при осуществлении деятельности в АО "РОСТ БАНК", но не в настоящем споре.

Таким образом, суд первой инстанции верно установил, что Любенцов К.В. не являлся контролирующим лицом ПАО "БИНБАНК". При этом наличие у Любенцова К.В. статуса члена СД не свидетельствует о наличии у него признаков контролирующего Банк лица.

При таких обстоятельствах оснований для привлечения Любенцова К.В. к ответственности в виде взыскания заявленных убытков у суда первой инстанции не имелось.

Отказывая в удовлетворении исковых требований Банка России к Калагину К.Е. и Морсину П.П., суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы Банка России, правомерно исходил из следующего.

Как правильно установил суд первой инстанции, приведенные Банком России доводы и представленные в материалы дела доказательства не свидетельствуют бесспорно о контролирующем статусе указанных лиц, поскольку из них следует, что распределение компетенций и зон ответственности последовательно реализовывалось при рассмотрении вопросов повестки дня, докладчиками/ответственными исполнителями по вопросам управления рисками, внутреннего контроля, соблюдения Банком обязательных нормативов выступали члены Правления и Совета Директоров, к чьей непосредственной компетенции и зоне ответственности относились эти вопросы.

Судом было правильно установлено, что Морсин П.П. на заседаниях Правления и Совета Директоров выступал докладчиком/ответственным исполнителем по вопросам, относящимся к его зоне ответственности, в основном по работе розничного банка.

С 19.11.2016 по 04.12.2017 Морсин П.П. являлся членом Правления ПАО "БИНБАНК" (ИНН 5408117935).

Как усматривается из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, деятельность Морсина П.П. в качестве члена Правления ПАО "БИНБАНК" была сосредоточена на розничном бизнесе, блоке региональных дирекций, рыночной части корпоративно-инвестиционного блока (т. 28 л.д. 48) в соответствии с Приказом Председателя Правления N 7 от 19.11.2016 года (т. 28 л.д. 46).

С 28.02.2017 по 22.03.2018 Морсин П.П. являлся членом Совета Директоров ПАО "БИНБАНК" (ИНН 5408117935). К зоне ответственности Морсина П.П. как члена Совета Директоров (т. 3 л.д. 18-19, т. 28 л.д. 117-135) были отнесены следующие направления: 1) обеспечение развития бизнес-подразделений Банка; 2) реализация стратегии рыночного развития Банка и обеспечение достижения показателей бюджета, включая значения рентабельности капитала и P&L; 3) формирование в Банке корпоративной культуры, соответствующей задачам создания лучшего частного банка России; 4) работа в составах Комитета Совета Директоров по стратегии и корпоративному управлению и Комитета Совета Директоров по кадрам и вознаграждениям.

После реорганизации ПАО "БИНБАНК" (ИНН 7731025412) и ПАО "МДМ Банк" (ИНН 5408117935) (с 18.11.2016) Морсин П.П. осуществлял работу в комитетах ПАО "БИНБАНК" (ИНН 5408117935). С 11.04.2017 года Морсин П.П. возглавил Комитет по персоналу (т. 35 л.д. 14). С 27.07.2017 года Морсин П.П. возглавил Маркетинговый комитет и Комитет по персоналу (т. 41 л.д. 39).

Полномочия Калагина К.Е., равно как и полномочия всех других членов Правления Банка, были прекращены 20 сентября 2017 года в связи с назначением временной администрации ПАО "БИНБАНК".

Приказом от 20 марта 2018 года N 48-14-к-Б (том 3, л.д. 63), на который ссылается истец, были прекращены трудовые отношения между ПАО "БИНБАНК" и Калагиным К.Е. в качестве Руководителя Блока "Крупный корпоративный бизнес" ПАО "БИНБАНК".

Нормативными правовыми актами Банка России предусмотрено, что в кредитной организации должно быть обеспечено распределение между разными подразделениями функций, связанных с принятием и управлением рисками, и функций, связанных с управлением рисками (пункт 2.7. Указания Банка России от 15.04.2015 N 3624-У "О требованиях к системе управления рисками и капиталом кредитной организации и банковской группы", подпункт 3.4.2. пункта 3.4. Положения ЦБ РФ от 16.12.2003 N 242-П "Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах").

Как правильно установил суд первой инстанции, в ПАО "БИНБАНК" подобное распределение функций было закреплено во внутренних документах, что также следует из представленных в материалы дела протоколов заседаний коллегиальных органов управления.

Из Управленческой организационной структуры Банка на 01.01.2017 (т. 32 л.д. 24) следует, что Бизнес-подразделения (Розничный бизнес, Корпоративно-инвестиционный бизнес, Операционная деятельность и IT), Подразделения поддержки (Финансовый блок, Блок риски, Блок комплаенса, Юридический департамент, Департамент безопасности, Блок корпоративного взыскания), Служба внутреннего аудита контролировались разными лицами.

Приказом Председателя Правления N 7 от 19.11.2016 года и Приложением N 1 к нему (т. 48 л.д. 133-135) было утверждено распределение обязанностей между Председателем Правления, Первыми заместителями Председателя Правления. Приложениями N 2-12 к Приказу N 7 (т. 48 л.д. 136-154) между членами Правления были распределены обязанности и курируемые сферы. Из Приложения N 2 к Приказу N 7 следует, что Морсин П.П. контролировал бизнес-подразделения Банка. Подразделения поддержки, в том числе отвечающие за управление рисками и внутреннего контроля, не находились в его компетенции и ведении.

Калагин К.Е. - Член Правления, Руководитель Блока крупного корпоративного бизнеса.

Также, Приложением N 5 к Приказу N 7 от 19.11.2016 (т. 28 л.д. 49-50) были определены полномочия члена Правления Дмитриева М.В. как Руководителя Блока риски.

Приложением N 7 к Приказу от 30.08.2017 N 832 (т. 28 л.д. 66-67) были определены полномочия члена Правления Черемисина Д.В. как Руководителя Блока рисков и комплаенса.

Таким образом, в Совете Директоров ПАО "БИНБАНК" за каждым из 13 членов также были определены зоны ответственности в Приложении N 1 к Протоколу N 6 заседания Совета Директоров Банка от 03.03.2017 (т. 28 л.д. 117-119), Приложении N 1 к Протоколу N 17 заседания Совета Директоров Банка от 30.06.2017 (т. 28 л.д. 120-122), Приложении N 3 к Протоколу N 30 заседания Совета Директоров Банка от 11.09.2017 (т. 28 л.д. 133-135).

К зоне ответственности Морсина П.П. как члена Совета Директоров Банка были отнесены вопросы работы бизнес-подразделений Банка. Вопросы управления рисками, соблюдения обязательных нормативов, выполнения требований ЦБ РФ, осуществления внутреннего контроля находились в непосредственной зоне ответственности других членов Совета Директоров.

Из протоколов заседания Правления ПАО "БИНБАНК" N 25 от 24.11.2016, N 32 от 22.12.2016, N 1 от 18.01.2017, N 4 от 09.02.2017, N 8 от 10.03.2017, N 14 от 07.04.2017, N 9 от 31.03.2017 и других (т. N 48 л.д. 25-26), предоставленных Банком России и ПАО Банк "ФК Открытие", следует, что распределение компетенций и зон ответственности последовательно реализовывалось при рассмотрении вопросов повестки дня. Докладчиками/ответственными исполнителями по вопросам управления рисками, внутреннего контроля, соблюдения Банком обязательных нормативов выступали члены Правления и Совета Директоров, к чьей непосредственной компетенции и зоне ответственности относились эти вопросы.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно учитывал, что имевшееся распределение компетенций и зон ответственности внутри коллегиальных органов управления Банка подтверждено свидетельскими показаниями Фарафонтова А.В. (член Правления ПАО "БИНБАНК") и Филатова А.А. (член Совета Директоров ПАО "БИНБАНК").

Доводы истца о том, что распределение компетенций и зон ответственности между членами Правления и Совета Директоров не имеет правового значения для целей взыскания убытков, поскольку к компетенции данных органов управления Банком в соответствии с Уставом в целом отнесены вопросы управления рисками и внутреннего контроля, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Как верно учел суд при рассмотрении дела, истцами не представлено убедительных и бесспорных доказательств, что Морсин П.П. и Калагин К.Е. как члены Правления и Совета Директоров обладали особыми полномочиями по сравнению с другими членами Правления и Совета Директоров, которыми они не воспользовались.

Апелляционная коллегия соглашается и с выводом суда первой инстанции о том, что участие Морсина П.П. и Калагина К.Е. в органах управления ПАО "БИНБАНК" само по себе не может являться основанием для признания Морсина П.П. и Калагина К.Е. как лица, контролировавшего Банк, в отсутствие иных доказательств, свидетельствующих о возможности определения им деятельности Банка в целом, а равно в отсутствие доказательств полной осведомленности Морсина П.П. и Калагина К.Е. о всех проблемах Банка.

Ссылка истца на представленные материалы электронной переписки с участием Морсина П.П., Калагина К.Е. правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку из соответствующие материалы переписки не подтверждают статус указанных ответчиков как контролирующих лиц Банка.

Как правильно установил суд в обжалуемом решении, из содержания электронных писем (т.11-15) с учетом представленного в материалы дела их анализа (т. 31 л.д. 83-98) следует, что как Морсин П.П., так и Калагин К.Е. являлись получателем писем, никаких обязательных для исполнения указаний кредитной организации в указанной переписке не давали, вопросы, которых освещались в письмах, носили рабочий характер. Переписка Калагина К.Е. также относится к текущей деятельности ответчика в качестве Руководителя Блока "Крупный корпоративный бизнес". Ни одна из зафиксированных в Протоколе цепочек сообщений с его участием не относится к его деятельности в качестве члена Правления ПАО "БИНБАНК", что также не подтверждает довод Истца о ненадлежащем исполнении Ответчиком Калагиным К.Е. обязанностей по разумному и добросовестному управлению Банком.

В материалы дела на электронном носителе также представлены протоколы заседаний Правления и Совета Директоров ПАО "БИНБАНК" (т. 48 л.д. 79-82), из которых следует, что Морсин П.П., Калагин К.Е. принимали участие в указанных заседаниях, наряду с другими членами Правления и Совета Директоров, в том числе не включенными в состав ответчиков, голосовали за рассмотрение, принятие к сведению, утверждение отчетов структурных подразделений, непосредственно отвечавших за указанные направления деятельности Банка, что относится к текущей деятельности Банка.

Как обоснованно указал суд в обжалуемом решении, в Протоколе Правления N 11 от 29.03.2017 отражено рассмотрение и принятие к сведению Отчета Службы внутреннего контроля (СВК) за II-е полугодие 2016 года (т. 35 л.д. 7-14, т. 10 л.д. 75-92). За принятие к сведению данного отчета проголосовали все 11 присутствовавших членов Правления, в том числе Морсин П.П., Калагин К.Е. Отчет подтверждает осуществление СВК деятельности, направленной на выявление и своевременное устранение текущих проблем в области внутреннего контроля Банке, что прямо входит в круг задач данного органа, определенных п. 9.5.4. Устава.

Из содержащихся в Протоколе Правления N 11 от 29.03.2017 (т. 35 л.д. 7) сведений следует, что докладчиками по вопросам повестки дня, которые касались вопросов управления рисками, были Директора и Руководители Департаментов, которые непосредственно контролировались и находились в подчинении Службы внутреннего контроля, Департамента валидации Блока рисков и комплаенса, Центра интегрированного риск-менеджмента), а по вопросам определения персонального состава Комитетов Шишханову М.О. (Департамент стратегических проектов).

Обсуждаемые вопросы повестки дня (Протокол Правления N 11 от 29.03.2017 (т. 35 л.д. 7)) подтверждают, что Правление как коллегиальный исполнительный орган принимало в пределах своей компетенции, определенной Уставом, решения по вопросам управления рисками и внутреннего контроля, предпринимало меры к улучшению работы данных направлений деятельности Банка.

В Протоколе Совета Директоров ПАО "БИНБАНК" N 27 от 01.09.2017 рассмотрен и принят к сведению Отчет Службы внутреннего аудита о состоянии внутреннего контроля в Банке по итогам 1-го полугодия 2017 года, утвержден План проверок Службы внутреннего аудита Банка на 2-ое полугодие 2017 года, поручено Председателю Правления Банка обеспечить 100%-ную реализацию замечаний и рекомендаций, высказанных Службой внутреннего аудита в ходе проверок. За принятие к сведению данного отчета проголосовали все 12 присутствовавших членов Совета Директоров, в том числе Морсин П.П.

Из представленных в материалы дела протоколов заседаний Правления и Совета Директоров ПАО "БИНБАНК" следует, что данные коллегиальные органы управления на регулярной основе рассматривали доклады и отчеты специализированных подразделений, принимали решения по вопросам внутреннего контроля и аудита, достаточности капитала Банка, управления рисками, соблюдения нормативов и резервов.

Как обоснованно учитывал суд первой инстанции, материалами дела не подтверждена и безусловная осведомленность Морсина П.П. и Калагина К.Е. о тяжелом финансовом положении Банка, нарушениях нормативов и т.д.

При этом судом первой инстанции была обосновано отклонена ссылка истца на Выписку из Протокола заседания Правления от 29 марта 2017 года N 1 и Отчет о проведенной работе СВК за II-е полугодие 2016 года (том 10, л.д. 75-92). Истец указывал, что исходя из содержания данного документа, ни по одному из направлений деятельности Банка, имеющих недостатки, от Ответчиков - членов Правления не поступило каких-либо рекомендаций.

Суд первой инстанции справедливо указал, что все предложения по минимизации рисков, а также информация об уже принятых во II 2016 года для этого мерах содержались в самом Отчете Службы внутреннего контроля. Кроме того, указанный Отчет содержит сведения о выполнении мероприятий, свидетельствующих об эффективности Службы внутреннего контроля ПАО "БИНБАНК".

Безусловных доказательств, свидетельствующих о том, что у Морсина П.П., так и Калагина К.Е., как и у всех остальных членов Правления, имелись основания для того, чтобы усомниться в объективности и корректности представленного на рассмотрение Правления Отчета Службы внутреннего контроля, суду не предоставлено.

Также судом первой инстанции были обоснованно отклонены ссылки истцов на Акт проверки Банка России N А1К-И25-10-13/2878ДСП от 24.11.2017 в подтверждение такой осведомленности Морсина П.П. и Калагина К.Е.

Как правильно учитывал суд первой инстанции, данный акт составлен после введения 20.09.2017 Временной администрации (т. 1 л.д. 62-63) и утверждения 13.10.2017 Плана участия Банка России в осуществлении мер по предупреждению банкротства ПАО "БИНБАНК" (т. 1 л.д. 59-60), в связи с чем его изучение не могло предотвратить санацию Банка, поскольку указанному действию предшествовало длительное время совершения определенных действий.

Апелляционный суд отмечает, что Морсин П.П. и Калагин К.Е. не принимали участия в переписке и в ведении переговоров ПАО "БИНБАНК" и ЦБ РФ. Данное обстоятельство, вопреки доводам апелляционной жалобы истца, подтверждает, что указанные члены Правления не были осведомлены о факте проведения встреч представителей ПАО "БИНБАНК" и ЦБ РФ и обсуждения финансового положения ПАО "БИНБАНК" и содержании переговоров и переписки между ПАО "БИНБАНК" и ЦБ РФ.

Вышеприведенный факт также подтверждается письмами и протоколами совещаний с ЦБ РФ (т. 48 л.д. 31-56), (т. 45 л.д. 30-176), (т. 28 л.д. 136-156), (т. 11-15), (т. 9 л.д. 92-99), (т. 17 л.д. 29), (т. 36 л.д. 7-34), (т. 16 л.д. 80-84).

Принимая во внимание изложенное, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, о непосредственной причиной принятия Банком России мер по предупреждению банкротства ПАО "БИНБАНК" стало допущенное Морсиным П.П. и Калагина К.Е. бездействие как члена Правления и Совета Директоров Банка.

Отклоняя ссылки истца на нотариально заверенные заявления лиц, входивших в состав коллегиальных органов управления ПАО "БИНБАНК", представленные в подтверждение наличия на стороне Морсина П.П. и Калагина К.Е.. противоправного бездействия, суд первой инстанции обоснованно указал на недопустимость соответствующих доказательств.

Как верно отметил суд в обжалуемом решении, наличие на заявлении удостоверительной надписи нотариуса подтверждает лишь то, что подписи на них сделаны указанным лицом в присутствии нотариуса, что само по себе не свидетельствует о достоверности изложенных в объяснениях сведений (статья 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 N 4462-1).

Также судом первой инстанции были учтены показания допрошенных в судебном заседании свидетелей (Ахметзянов Р.Р., Кузнецов Д.А., Фарафонтов А.В., Филатов А.А.), предупрежденных об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Соответствующим свидетельским показаниям дана надлежащая оценка в обжалуемом решении суда.

Кроме того, суд первой инстанции дана правильная оценка представленным в материалы дела протоколам совещаний уполномоченных лиц со стороны ПАО "БИНБАНК" и ЦБ РФ протоколы за период с 07.09.2015 года по 14.09.2017 года.

Из содержания протоколов следует, что обсуждаемые на совещаниях в ЦБ РФ вопросы касались необходимости улучшения работы систем управления рисками и внутреннего контроля Банка, необходимости улучшения качества активов в Банке, разработки планов по улучшению качества активов, предоставления бенефициарами Банка дополнительного обеспечения для целей поддержания ликвидности Банка на требуемом уровне. В основной круг лиц, принимавших участие в совещаниях в ЦБ РФ, входили бенефициарные собственники ПАО "БИНБАНК" (Шишханов М.О., Гуцериев М.С.), сотрудники Блока рисков и внутреннего контроля ПАО "БИНБАНК" (Черемисин Д.В., Дмитриев М.В. и т.д.).

Из представленных в дело протоколов по итогам совещаний не следует, что Морсин П.П., Калагин К.Е., в отличие от Шишханова М.О., Любенцова К.В., Лукина А.А., принимали в них участие.

Истцами в материалы дела не представлены доказательства, что бывшие предметом обсуждения на совещаниях в ЦБ РФ вопросы в дальнейшем выносились на заседания коллегиальных органов управления Банка (Правление и Совет Директоров) или предъявляемые претензии облекались в форму предписаний.

Доказательства участия Морсина П.П. и Калагина К.Е. в разработке, согласовании Планов по улучшению качества активов, направленных на устранение недостатков, на которые указывалось по итогам совещаний в ЦБ РФ, в материалы дела также не представлены.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о невозможности признания Морсина П.П., Калагина К.Е. допустившими противоправное бездействие ввиду отсутствия доказательств их осведомленности о проблемах Банка, на которые указывалось ЦБ РФ в ходе совещаний.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены и ссылки истца в подтверждение ненадлежащего качества управления ПАО "БИНБАНК" и осведомленности ответчиков Морсина П.П. и Калагина К.Е. на предписания Банка России об устранении нарушений законодательства, вынесенных в отношении ПАО "БИНБАНК": Предписание от 20.02.2017 N Т1-81-2-03/19200ДСП (т. 1 л.д. 90-92), Предписание от 26.06.2017 N 36- 4-2-1/403ДСП (т. 1 л.д. 87-89), Предписание от 19.09.2017 N 36-4-2-1/6449ДСП (т. 1 л.д. 75-86).

Как справедливо отметил суд в обжалуемом решении, наличие предписаний Банка России в отношении ПАО "БИНБАНК" само по себе не свидетельствует о наличии противоправного бездействия на стороне Морсина П.П., Калагина К.Е. недобросовестности или неразумности его действий, а также наличии причинно-следственной связи между действиями (бездействием) Морсина П.П., Калагина К.Е. и санацией Банка.

Более того, все сделки, по которым Банком России в Предписаниях предъявлялись претензии, в том числе в части недосоздания резервов, а также которые указывались в Актах проверки ПАО "БИНБАНК", относились к категории так называемых акционерных сделок, поскольку были совершены на основании единоличного решения мажоритарного Акционера Банка Шишханова М.О.

Кроме того, учитывая единогласную позицию в отношении ответчика Шишханова М.О. и концентрирование значимых решений на контролирующем акционере, отсутствуют объективные основания полагать, что ответчики Морсин П.П. и Калагин К.Е. имели реальную возможность контролировать деятельность банка в собственной воле, отличной от бенефициара.

Принимая во внимание изложенное, исследовав представленные в материалы дела доказательства в порядке, установленном статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии доказательств, подтверждающих, что Морсиным П.П. и Калагиным К.Е. были допущены нарушения, указанные в предписаниях, а равно отсутствии доказательств того, что указанные лица были осведомлены о претензиях регулятора и являлись ответственными за их исполнение.

Таким образом, суд первой инстанции в обжалуемом решении пришел к обоснованному выводу о недоказанности истцом оснований для признания Калагина К.Е. и Морсина П.П. контролирующими ПАО "БИНБАНК" лицами. Полномочия указанных лиц и зона их ответственности как членов Правления и Совета директоров не позволяют признать указанных ответчиков лицами, которые могли определять действия Банка в системах управления рисками и внутреннего контроля. Калагин К.Е. и Морсин П.П. в организационной структуре Банка, а также внутри коллегиальных органов управления не являлись лицами, непосредственно ответственным за реализацию риск-функции и функции внутреннего контроля.

При таких обстоятельствах в удовлетворении исковых требований Банка России к Калагину К.Е. и Морсину П.П. было отказано правомерно.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционных жалоб Лукина А.А. и Шишханова М.О., пришел к обоснованному выводу, что материалами дела подтверждено наличие виновных действий (бездействия) Лукина А.А. и Шишханова М.О., а равно подтверждено наличие причинно-следственной связи между виновными действиями (бездействием) указанных ответчиков и возникновением убытка.

Как указано ранее, наличие у Лукина А.А. и Шишханова М.О. статуса контролирующих лиц в отношении ПАО "БИНБАНК" документально подтверждено. Доводы Лукина А.А. об отсутствии у него статуса контролирующего Банк лица правомерно отклонены судом первой инстанции, о чем указано ранее.

Судом первой инстанции при вынесении решения о привлечении Лукина А.А. и Шишханова М.О. к ответственности правомерно учтены факты допущенных нарушений со стороны ответчиков при управлении Банком (стр. 22-29 Решения).

Как справедливо учитывал суд, действовавшие в Банке системы внутреннего контроля, управления рисками и капиталом были организованы и функционировали ненадлежащим образом, являлись неэффективными, что привело к нарушению обязанности Банка по формированию в отчетности адекватных резервов и, как следствие, повлекло назначение в Банк временной администрации, при этом ответственность за надлежащую организацию и функционирование указанных систем лежала на Лукине А.А. и Шишханове М.О.

Указанные обязанности нормативно закреплены в статьях 11.1-2, 24 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", в Указании Банка России от 15.04.2015 N 3624-У "О требованиях к системе управления рисками и капиталом кредитной организации и банковской группы", в Положении Банка России от 16.12.2003 N 242-П "Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах", в Положении Банка России от 28.06.2017 N 590-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности", а также в Уставе ПАО "БИНБАНК" (п. 7.6.4.1, п. 7.7.2).

Кроме того, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что система управления рисками и капиталом, внутреннего контроля являлась неэффективной в Банке, что свидетельствует о виновном бездействии ответчиков Лукина А.А. и Шишханова М.О.

Так, в материалы дела представлены выписки из акта проверки N А1К-И25-10-13/2878ДСП от 24.11.2017 (том 16 л.д. 9-23), где, в том числе, зафиксированы нарушения приведенных выше нормативных документов. В указанном акте проверки установлено, что Банком был занижен кредитный риск по ссудам ряда заемщиков (юридических и физических лиц) и, как следствие, установлено недоформирование резервов на возможные потери по ссудам, установлены нарушения в части операций Банка с ценными бумагами, недооценка риска по гарантиям и вложениям в ценные бумаги и прочие активы, установлено недоформирование резервов на возможные потери. Также в ходе проведенной проверки выявлены операции, имеющие признаки вывода активов из Банка, установлены факты завышения балансовой стоимости недвижимого имущества, учитываемого в капитале Банка.

Осведомленность ответчиков о финансовом состоянии Банка подтверждается их правовым статусом в силу занимаемых должностей и уровнем доступа к информации о деятельности Банка.

По итогам внутренней проверки службы внутреннего контроля Банка (далее также - СВК) во втором полугодии 2016 года (том 10 л.д. 73-92) по направлению "Оценка кредитных рисков крупных корпоративных клиентов" службой внутреннего контроля Банка определен уровень регуляторного риска как "высокий" (регуляторный риск - риск возникновения у кредитной организации убытков из-за несоблюдения требований законодательства, внутренних положений банка, а также применения мер воздействия со стороны надзорных органов), а по 5 направлениям (в том числе "Мониторинг залогов КБ", "Соблюдение требований законодательства в области ПОД/ФТ", "Операции с ценными бумагами, профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг", "Оценка кредитных рисков физических лиц") как "средний", что обосновано наличием предписаний и писем Банка России о недооценке Банком кредитного риска, о необходимости досоздания резервов, выявленными фактами несвоевременного блокирования банковских карт и счетов клиентов, совершавших сомнительные операции, нарушениями в профессиональной деятельности, выявленными контролером профессионального участника рынка ценных бумаг.

При этом ни по одному из указанных направлений, имеющем недостатки комплаенс/регуляторного риска, от Шишханова М.О., голосовавшего за принятие отчета о проведенной работе СВК за II полугодие 2016 на заседании Правления от 29.03.2017 (том 10 л.д. 73-74), не поступили какие-либо рекомендации, направленные на изменение процессов в Банке для устранения выявленных системных проблем в процедурах корпоративного управления / политики управления рисками, что свидетельствует о нарушении положений Устава Банка.

Ненадлежащее управление Банком со стороны Лукина А.А. и Шишханова М.О. также подтверждается выданными Банку предписаниями (от 19.09.2017 N 36-4-2- 1/6449ДСП, от 26.06.2017 N 36-4-2-1/403ДСП, от 20.02.2017 N Т1-81-2-03/19200ДСГ1 (том 1 л.д. 75-92), где были зафиксированы допущенные Банком нарушения, в том числе в части ненадлежащей классификации активов.

По результатам надзора Банка России за деятельностью Банка были установлены факты нарушений Положения Банка России от 28.06.2017 N 590-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности", связанные с недооценкой кредитного риска ряда заемщиков, послужившие основаниями для направления предписания Банка России от 19.09.2017 N 36-4-2-1/6449ДСП (том 1 л.д. 75-86), выполнение требований которого в совокупности привело к необходимости досоздания резерва в сумме 37,08 млрд рублей. Достоверное отражение в отчетности Банка адекватного резерва на возможные потери в вышеуказанном объеме привело к снижению величины собственных средств (капитала) Банка по сравнению с максимальной величиной за последние 12 месяцев на 46,8 процентов (по состоянию на 20.09.2017) при одновременном нарушении обязательных нормативов Н1.1 (4%), Н1.2 (5,8%), ИЗ (44,5%), Н25 (74,67%), что явилось основанием для назначения 20.09.2017 Банком России в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 189.26 Закона о банкротстве временной администрации по управлению кредитной организацией сроком на 6 месяцев, что подтверждается соответствующим приказом Банка России от 20.09.2017 N ОД-2723 (том 1 л.д. 62-67).

Изложенное свидетельствует о наличии причинно-следственной связи между ненадлежащим управлением Банком и возникшим убытком (в размере 71 173 715 752,18 рублей).

Согласно предписанию Банка России от 19.09.2017 N 36-4-2-1/6449ДСП представленная Банком в Банк России отчетность по формам 0409101 "Оборотная ведомость по счетам бухгалтерского учета кредитной организации", 0409115 "Информация о качестве активов кредитной организации (банковской группы)", 0409117 "Данные о крупных ссудах", 0409118 "Данные о концентрации кредитного риска", 0409123 "Расчет собственных средств (капитала) ("Базель III")", 0409125 "Сведения об активах и пассивах по срокам востребования и погашения", 0409135 "Информация об обязательных нормативах и о других показателях деятельности кредитной организации", 0409634 "Отчет об открытых валютных позициях" на 01.09.2017 не отражает реального финансового состояния Банка. То есть Банком нарушены нормы, установленные п. 2 ч. 1 Приложения к Положению Банка России N 579-П, в части формирования детальной, достоверной и содержательной информации о деятельности кредитной организации и имущественном положении, необходимой пользователям бухгалтерской (финансовой) отчетности.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о нарушении Лукиным А.А. и Шишхановым М.О. (как членами Совета Директоров) пп. 41 п. 7.6.4.1 Устава - создание и функционирование эффективного внутреннего контроля; пп. 50 п. 7.6.4.1 Устава-принятие мер, обеспечивающих оперативное выполнение исполнительными органами рекомендаций и замечаний службы внутреннего аудита, аудиторской организации, проводящей аудит, и надзорных органов; пп. 51 п. 7.6.4.1 Устава - своевременное осуществление проверки соответствия внутреннего контроля характеру и масштабу осуществляемых операций, уровню и сочетанию принимаемых рисков; о нарушении Лукиным А.А. и Шишхановым М.О. (как членами Правления) пп. 16 п. 7.7.2. Устава - рассмотрение вопросов о выявленных недостатках в методологии оценки и управления рисками и о необходимости внесения изменений в документы по ВПОДК в Банке и банковской группе.

Таким образом, вышеприведенные обстоятельства позволяют сделать вывод о нарушении Лукиным А.А. и Шишхановым М.О. прямых обязанностей по разумному и добросовестному управлению кредитной организацией и об их осведомленности о наличии претензий к качеству управления Банком со стороны надзорного органа (Банка России), что указывает на ненадлежащее управление Банком и наличие оснований для привлечения ответчиков к ответственности за доведение кредитной организации до финансового состояния, повлекшего необходимость осуществления Банком России мер по предупреждению банкротства.

Доводы Лукина А.А. и Шишханова М.О. о том, что ими проводилась работа по повышению качества активов ПАО "БИНБАНК" и АО "РОСТ БАНК" (разработка планов мер по повышению качества активов ПАО "БИНБАНК" и АО "РОСТ БАНК"), не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание, с учетом следующего.

Банк России (копии писем Банка России от 16.11.2016 N Т1 -81 -2-10/162927ДСП (том 43, л.д. 33-41) и 21.08.2017 N 08-40-3/6791 ДСП (том 43 л.д. 42-46) уведомлял ПАО "БИНБАНК" и АО "РОСТ БАНК" о неэффективности принимаемых мер, поскольку ни первоначальный план, ни доработанный план не содержали эффективных мероприятий по улучшению качества активов, основное погашение проблемных активов планировалось в долгосрочной перспективе, не были предусмотрены конкретные меры по сокращению доли проблемных активов, не были раскрыты источники предоставления акционерами финансовой помощи, планы предусматривали дальнейшее балансовый прирост вкладов (несмотря на рекомендации Банка России не увеличивать объем привлеченных средств физических лиц в связи со значительном объемом проблемных активов на балансах банков), а сроки реализации плана превышали установленные для осуществления мероприятий по самостоятельному оздоровлению.

Учитывая неэффективность разработанных планов мер по повышению качества активов ПАО "БИНБАНК" и АО "РОСТ БАНК", формальное наличие факта их разработки не может свидетельствовать о добросовестности ответчиков.

В качестве довода о своей добросовестности при управлении Банком Лукин А.А. также ссылается на то, что именно при его активном участии "было принято решение об отмене системы единоличных решений" (24.07.2017, том 28 л.д. 100).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что изменение системы управления произошло только после того, как Банк России сообщил письмом N Т1-81-2-03/66130ДСП от 15.06.2017 в адрес ПАО "БИНБАНК" о наличии пороков такой системы (том 29, л.д. 1-4). Указанным письмом подтверждается выявление существенных рисков в процессе принятия в Банке решений: установлено, что более половины решений, принятых Председателем Правления единолично, принимались по сделкам, несущим существенные риски для деятельности кредитной организации, а также в совершении которых имеется заинтересованность.

Таким образом, факт изменения системы управления в Банке не может свидетельствовать о заслуге Лукина А.А. при рассмотрении этого вопроса Советом Директоров Банка.

Принимая во внимание изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, как того требуют положения ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для взыскания заявленной истцом суммы убытков солидарной с ответчиков Шишханова М.О. и Лукина А.А. и об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований в отношении к ответчикам Морсину П.П., Калагину К.Е., Любенцову К.В.

Доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда города Москвы.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 ноября 2022 года по делу N А40-175605/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.О. Петрова

Судьи

Е.А. Сазонова Е.Н. Янина