Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2023 г. N 09АП-14260/23 по делу N А40-197701/2022

г. Москва

11 апреля 2023 г.

Дело N А40-197701/22

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Никифоровой Г.М., Мухина С.М.,
при ведении протокола	Секретарем судебного заседания Колыгановой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Завод ХПК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2023 по делу N А40-197701/22 принятое

по заявлению ООО "Завод ХПК" к ИФНС России N 35 по г. Москве

о признании недействительным решенияпри участии:

от заявителя:	Круглова С.А. по дов. от 03.04.202 Кошаташян Э.Г. по дов. от 03.04.2023;
от заинтересованного лица:	Балакина Е.С. по дов. от 31.12.2023 Крошко Е.В. по дов. от 01.03.2023 Давыдова В.Ю. по дов. от 04.04.2023

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 30.01.2023 ООО "Завод ХПК" (далее- заявитель, общество) отказано в удовлетворении заявленных требований к ИФНС России N 35 по г.Москве (далее- инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 15.03.2022 N 12-15/1- р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, ввиду отсутствия к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с принятым решением, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

От ответчика поступил отзыв.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель инспекции поддержал решение суда, в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителя заявителя и ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по всем налогам и сборам, по страховым взносам за период с 20.02.2017 по 31.12.2018, по результатам которой составлен акт проверки от 01.04.2021 N 12-15/1-А. По результатам рассмотрения материалов проверки вынесено решение N 12-15/-Р от 16.03.2022 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.3 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере - 9 163 286 руб., доначислен налог на добавленную стоимость в размере- 99 578 425 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налога в размере- 56 692 679 руб. 43 коп.

Не согласившись с решением инспекции от 15.03.2022 N 12-15/1-Р, общество обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве.

Решением УФНС России по г.Москве решение изменено в части начисления штрафа, исчисленного по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 200 руб., в остальной части апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Посчитав указанное решение Инспекции незаконным и нарушающим его права, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции рассмотрев спор, в порядке гл.24 АПК РФ, верно применил нормы материального и процессуального права, а также, установил обстоятельства, имеющие значение для его правильного разрешения, сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая указанный вывод суда, коллегия считает необходимым отметить следующее.

По общему правилу суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении услуг на территории Российской Федерации, подлежат вычету в случае использования этих услуг для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по НДС, на основании счетов-фактур, выставленных продавцами услуг, после их принятия на учет и при наличии соответствующих первичных документов (п.2 ст.171 и п. 1 ст.172 НК РФ).

Налоговые органы в рамках проверок обоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды, руководствуются ст. 54.1 НК РФ, положения которой направлены на противодействие налоговым злоупотреблениям и получению необоснованной налоговой выгоды за счет причинения ущерба бюджетам публично-правовых образований, в результате неуплаты сумм обязательных платежей, которые должны были быть уплачены, если бы злоупотреблений не было.

В актах и решениях по результатам налоговых проверок налоговые органы должны правильно квалифицировать выявленные в ходе проверки обстоятельства со ссылкой на конкретный пункт ст. 54.1 НК РФ (Письмо ФНС России от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@).

Рекомендации ФНС России по проведению налогового контроля с учетом норм ст.54.1 НК РФ приведены в Письме от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@ "О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Письмо).

Руководствуясь положениями п.п.1 и 2 ст.54.1 НК РФ (п.1 Письма), налогоплательщик вправе определить налоговую обязанность на основании отраженных им сведений о совершенных операциях в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ при соблюдении одновременно следующих условий:

а) налогоплательщиком не было допущено искажение указанных сведений;

б) обязательства по соответствующей сделке исполнены лицом, заключившим договор с налогоплательщиком, либо лицом, на которое обязанность исполнения обязательства переведена (возложена) в силу договора или закона (далее - надлежащее лицо);

в) основной целью совершения операции либо их совокупности не являлось уменьшение налоговой обязанности.

В свою очередь, налоговые органы, руководствуясь указанными положениями в их нормативном единстве с положением, предусматривающим право налоговых органов изменять юридическую квалификацию сделок, совершенных налогоплательщиком, его статус и характер деятельности, устанавливают ряд критериев оценки операций, отраженных налогоплательщиками в целях налогообложения (пп. 2 п. 3 ст. 45 НК РФ, п. 2 Письма):

а) реальность операции, то есть имела ли место операция в действительности и получено ли исполнение по сделке налогоплательщиком;

б) исполнение обязательства надлежащим лицом;

в) действительный экономический смысл хозяйственной операции, отсутствие искажения юридической квалификации операций, статуса и характера деятельности их сторон в целях налогообложения;

г) наличие иной основной цели совершения налогоплательщиком операции, чем уменьшение налоговой обязанности (деловая цель).

Как следует из материалов дела, налоговый орган установил не только то, что обязательство не исполнено надлежащим лицом, но и то, что налогоплательщик хотел неправомерно уменьшить налоговую обязанность или знал (должен был знать), что в качестве контрагента выступает "техническая" компания (п. 5 Письма).

Так, в ходе налоговой проверки установлено, что сделки Общества со спорными контрагентами- нереальные. Такие операции не могут быть учтены в целях налогообложения. Реальную сделку оценивают по остальным критериям.

При этом, доказывать необоснованность налоговой выгоды должен налоговый орган (п. 5 ст. 82 НК РФ). Аналогичное требование содержится в п. 7 Письма, где налоговым органам предписано получать объяснения по всем фактам (включая повторные- при возникновении противоречий), а также эффективно использовать все мероприятия налогового контроля (осмотры, допросы, инвентаризации, выемки и т.п.).

При этом налоговым органам не допущен формальный подход, а все обстоятельства исследованы в совокупности.

Тогда как обязанность по документальному подтверждению операций возложена на налогоплательщика, а документы, представляемые налогоплательщиком в подтверждение права на уменьшение налоговой обязанности, должны отражать достоверную информацию о реальной операции в соответствии с ее действительным экономическим смыслом (п. 10 Письма).

Кроме того, п.п.13 - 15 Письма, налогоплательщику предписано проявлять должную осмотрительность при выборе контрагента. При этом в п. 16 Письма ФНС России отмечает, что предъявлять одинаковые требования к контрагентам по разным сделкам не следует.

Однако, при невыполнении любого из условий, при одновременном соблюдении которых налогоплательщик имеет право на уменьшение налоговой базы (налога), налогоплательщик теряет право на уменьшение базы (налога) по сделке в целом. На это указывает ФНС России в п. п. 21 и 23 Письма.

Как следует из фактических обстоятельств дела, при проведении мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что Общество в своей деятельности применяло схему ведения бизнеса, которая предполагает формальное вовлечение организаций- перепродавцов в цепочку продвижения товара- отходов процесса цинкования, от организаций (заводов -изготовителей) до Общества в целях применения вычета при исчислении НДС и увеличения расходов по налогу на прибыль с целью минимизации налоговых платежей, подлежащих уплате в бюджет.

Общество, формально используя организации, имеющие признаки фирм-однодневок: ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "МЕТСТРОЙИНВЕСТ" ИНН 5229011080, ООО "ФИОНА" ИНН 3304025323, ООО "ТУРБОСНАБ" ИНН 5257180675, ООО "ВТОРИЧНАЯ ПЕРЕРАБОТКА СЫРЬЯ" ИНН 5257166060, ООО "ВОЗРОЖДЕНИЕ" ИНН 5263133426, ООО "МЕГАПОЛИС-ОПТ" ИНН 7743239472, ООО "СНАБМОНОЛИТ" ИНН 5249146215, ООО "ЭЛИТА ДЗ" ИНН 5249149505, ООО "МЕГАТЭК" ИНН 5249152160, ООО "КЭМЕЛПРОФИТ" ИНН 7716914311, ООО "РУСКАБЕЛЬ" ИНН 6230095488, ООО "ВИЛАНД" ИНН 6230103548, ООО "ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ "КАЛИПСО" ИНН 6230092399, ООО "БАГРУС" ИНН 7720393157, ООО "МАРКУС" ИНН 7722423978- знало, что поставка сырья не может быть осуществлена данными организациями.

Сырье приобреталось у заводов-изготовителей подконтрольными и взаимозависимыми организациями- ООО "ОКИСЬ ЦИНКА" ИНН 5249098346, ООО "ЗАВОД ОКСИД" ИНН 5256141610, ООО "ОКИСЬ" ИНН 5249115425. Далее сырье (отходы процесса цинкования), перерабатывалось силами работников, числящихся в организациях ООО "ВАЙТ ЦИНК" ИНН 5249155033 и ООО "ЗАВОД ХПК" ИНН 7735160483, ООО "ОКИСЬ" ИНН 5249115425, которые являются между собой взаимозависимыми, на оборудовании и в помещении, собственником которых является ОАО "ХИМВЕСТ" ИНН 5249013737 КПП 524901001 (взаимозависимая организация с ООО "ЗАВОД ХПК" ИНН 7735160483).

В соответствии с п.1 ст.54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

В целях применения п. 1 ст. 54.1 НК РФ под искажением сведений о фактах хозяйственной жизни и об объектах налогообложения следует понимать любое искажение налогоплательщиком сведений налогового и (или) бухгалтерского учета и налоговой отчетности в целях незаконного уменьшения налога (зачета, возврата).

По сути, к искажению сведений о фактах хозяйственной жизни и об объектах налогообложения относится внесение налогоплательщиком в бухгалтерскую и налоговую отчетность любых недостоверных данных, если эти данные используются налогоплательщиком в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

В 2017 году Общество применяло следующую схему ухода от налогообложения:

-документально оформляли приобретение "цинка Ц1" с включенным в стоимость НДС (соответственно в дальнейшем ООО "Завод ХПК" принимало данные суммы НДС к вычету), фактически же ООО "Завод ХПК" приобретало у заводов-изготовителей лом цветных металлов (гартцинк), не облагаемый НДС, то есть право на вычет у ООО "Завод ХПК" не возникало;

-денежные средства за лом (гартцинк) ООО "Завод ХПК" перечисляет по цепочке перепродавцов: ООО "Завод ХПК" - Сомнительные контрагенты- ООО "Окись", ООО "Окись цинка" (взаимосвязанные юридические лица)- заводы -изготовители с изменением назначения платежа.

С 2018 года, в связи с изменениями в НК РФ, покупатель лома и отходов черных и цветных металлов является налоговым агентом и уплачивает НДС при приобретении лома и отходов черных и цветных металлов, а в последствии, применяет налоговый вычет по НДС.

В 2018 году Общество приобретало гартцинк как напрямую у заводов- изготовителей, так и через взаимозависимое лицо - ООО "Завод Оксид".

В связи с тем, что реализация производимой продукции (цинковых белил) облагалась в 2018 году НДС, Общество применяло схему ухода от налогообложения в виде закупки товара "цинка Ц1", реализация которого облагается НДС в общеустановленном порядке, у спорных контрагентов для возможности в дальнейшем применять налоговые вычеты по НДС при реализации производимой продукции (цинковых белил).

То есть, фактически Общество закупало гартцинк (без НДС) как напрямую, так и через взаимосвязанные организации у заводов- изготовителей, а для минимизации расходов и снижения уплаты НДС Общество включило в цепочку расчетов сомнительных контрагентов, создав с ними формальный документооборот.

Таким образом, фактически поставка цинка Ц1 сомнительными контрагентами не осуществлялась.

Относительно метода определения налоговых обязательств, судом установлено следующее.

Согласно пункту 2 статьи 87 НК РФ налоговые проверки проводятся в целях контроля за соблюдением налогоплательщиком законодательства о налогах н сборах и, в соответствии с абзацем шестнадцатым пункта 1 статьи 11, пунктом 8 статьи 101 НК РФ, предполагают совершение налоговым органом действий, направленных на установление размера недоимки - величины налога, не поступившего в бюджет.

Положения статей 17, 53, 54 НК РФ предусматривают, что проверка правильности исчисления налога предполагает, в том числе проверку правильности исчисления налоговой базы.

Пунктом 4 статьи 89 НК РФ установлено, что предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

При этом, исходя из положений пункта 2 статьи 22 НК РФ, устанавливающих обязанность налоговых органов обеспечивать права налогоплательщиков, налоговое администрирование должно осуществляться с учетом, принципа добросовестности, предполагающего учет законных интересов плательщиков налогов недопустимость создания формальных условий для взимания налогов сверх того, что требуется по закону.

В соответствии со ст. 93 НК РФ в рамках проведения выездной налоговой проверки Обществу выставлены требования о предоставлении документов (информации), которые исполнены не были, ввиду чего Общество привлечено к ответственности по ст. 126 НК РФ.

Инспекцией установлено, что у Общества отсутствовала необходимость в закупке цинка Ц1 у сомнительных контрагентов, что подтверждает нереальность и фиктивность произведенных затрат на приобретение сырья у сомнительных контрагентов.

Коллегия исходит из того, что Обществом неправильно трактуется применение норм налоговой реконструкции.

Налоговая реконструкция- это расчет доначислений по налогам исходя из реального экономического смысла сделок.

ФНС России дала разъяснения о возможности проведения налоговой реконструкции, указав, что в случае фиктивного документооборота с "технической" компанией или цепочкой таких компаний налоговая реконструкция возможна при условии, что известен реальный исполнитель сделки.

В этом случае, налоговая реконструкция будет проведена на основании финансово-хозяйственной документации реального исполнителя сделки (п. 17.1 Письма ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@).

Представить налоговому органу такую документацию и сведения о реальном исполнителе должен сам проверяемый налогоплательщик (п. 10 Письма ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@).

Обществом не приведены ссылки на документы, опровергающие обстоятельства, установленные в ходе выездной налоговой проверки, и не представлены документы, с достоверностью подтверждающие исполнение сделок спорными контрагентами.

Заявляя затраты по операциям с контрагентами, налогоплательщик должен подтвердить не только факт реального приобретения товара (работ, услуг), но и то, что товары (работы, услуги) приобретены непосредственно у тех контрагентов, которые заявлены в представленных в налоговый орган документах.

Расходы по уплате НДС, заявленные налогоплательщиком по взаимоотношениям со спорными контрагентами, были заявлены им как уплаченные налогоплательщиком за поставку товара "Цинк в чушках, цинк Ц1", реализация которого облагается НДС по ставке 18 процентов, а не налоговым агентом.

Налогоплательщик не подтвердил реальность исполнения сделок со спорными контрагентами и в материалах дела отсутствуют обстоятельства, исключающие основания, предусмотренные ст. 54.1 НК РФ.

Таким образом, установлено, что Общество, формально используя организации, имеющие признаки фирм-однодневок, знало, что поставка сырья не может быть осуществлена данными организациями.

Операции по реализации лома и отходов черных и цветных металлов (отходы цинкования, шлак, гартцинк) освобождались от налогообложения налогом на добавленную стоимость в 2017 году согласно подпункту 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ в редакции, действовавшей до 1 января 2018 года.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 27.11.2017 N 335-ФЗ в связи с признанием, утратившим силу подп. 25 п. 2 ст. 149 Кодекса реализация лома и отходов черных и цветных металлов с 1 января 2018 облагается НДС.

В соответствии с абз. 5 п. 8 ст. 161 Кодекса при реализации на территории РФ лома и отходов черных и цветных металлов, алюминия вторичного и его сплавов налоговая база определяется налоговыми агентами, которыми признаются покупатели (получатели) данных товаров, за исключением физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Указанные налоговые агенты обязаны исчислить расчетным методом и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того, исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога, и иные обязанности, установленные гл. 21 Кодекса.

Согласно п.3.1 ст.166 Кодекса при реализации лома сумма налога налогоплательщиками-продавцами не исчисляется, а исчисляется налоговыми агентами, указанными в п. 8 ст. 161 Кодекса.

Следовательно, с 1 января 2018 года обязанность по исчислению и уплате НДС с реализации лома и отходов черных и цветных металлов лежит на покупателе, признаваемом налоговым агентом.

Согласно п. 15 ст. 167 Кодекса для налоговых агентов- покупателей лома момент определения налоговой базы определяется в общем порядке, установленном п. 1 ст. 167 Кодекса: моментом определения налоговой базы, является наиболее ранняя из следующих дат:

- день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

- день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Поэтому если лом и отходы черных и цветных металлов отгружены покупателю (составлен первичный документ на отгрузку), то у покупателя возникает момент определения налоговой базы по НДС вне зависимости от того, поступили ли данный лом и отходы в организацию покупателя.

Вместе с тем, пунктом 4.1 ст. 173 Кодекса установлено, что налоговые агенты- покупатели лома сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет, определяют по итогам каждого налогового периода, как общую сумму налога, исчисляемую в соответствии с п.3.1 ст. 166 Кодекса, увеличенную на восстановленные суммы, в соответствии с подп. 3, 4 п. 3 ст. 170 Кодекса и уменьшенную на суммы вычетов, предусмотренных п. п. 3, 5, 8, 12 и 13 ст.171 Кодекса, в части операций, осуществляемых указанными налоговыми агентами.

Таким образом, покупатель лома по окончании квартала определяет сумму НДС к уплате в бюджет, которая будет уменьшаться на вычеты и увеличиваться на восстановленные суммы НДС по данным операциям.

В связи с непредставлением Обществом расшифровок расходов, подлежащих включению в декларации по налогу на прибыль за 2017-20188 в разрезе контрагентов, оборотно- сальдовых ведомостей по счетам 60, 20, 90 (требование N 12-15/1-1Т от 13.03.2020 г., N 12-15/1-2Т от 28.07.2020 г., от 12-15/1-3Т от 27.01.2021 года), Инспекцией произведен расчет расходов, включенных в налоговую декларацию по налогу прибыль, по взаимоотношениям с сомнительными контрагентами, на основании первичных документов, представленных проверяемым лицом в ходе проверки.

Для проверки правомерности и обоснованности включения указанных сумм в расходы, а также заявленных вычетов по НДС у Общества требованием о представлении документов (информации) от 23.12.2019 N 12-15/17-1-T истребованы документы в отношении вышеуказанных контрагентов (счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные подтверждающие перевозку товара акты, регистры бухгалтерского и налогового учета и др.).

В ответ на требование представлены следующие документы:

- договоры;

- счета-фактуры;

-товарные накладные ТОРГ 12.

Товарно-транспортные документы (ТТН), подтверждающие доставку материалов именно от данных организаций, с указанием пункта погрузки, пункта разгрузки, автотранспортного средства, на котором производилась доставка изделий, наименование перевозчика, налогоплательщиком по требованию не представлены.

Проверяемым налогоплательщиком также не представлены: сертификаты на сырье, акты приема-передачи сырья, накладные по оприходованию сырья на склад, документы, подтверждающие факт передачи-списания сырья в производство.

В результате нарушений пп.2 п.2 ст.54.1 НК РФ, ст. 9 ФЗ от 06.12.2011 г. N 402-ФЗ, ООО "ЗАВОД ХПК" необоснованно включило в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, сумму затрат по финансово- хозяйственным взаимоотношениям с ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "МЕТСТРОЙИНВЕСТ" ИНН 5229011080, ООО "ФИОНА" ИНН 3304025323, ООО "ТУРБОСНАБ" ИНН 5257180675, ООО "ВТОРИЧНАЯ ПЕРЕРАБОТКА СЫРЬЯ" ИНН 5257166060, ООО "ВОЗРОЖДЕНИЕ" ИНН 5263133426, ООО "МЕГАПОЛИС-ОПТ" ИНН 7743239472, ООО "СНАБМОНОЛИТ" ИНН 5249146215, ООО "ЭЛИТА ДЗ" ИНН 5249149505, ООО "МЕГАТЭК" ИНН 5249152160, ООО "КЭМЕЛПРОФИТ" ИНН 7716914311, ООО "РУСКАБЕЛЬ" ИНН 6230095488, ООО "ВИЛАНД" ИНН 6230103548, ООО "ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ "КАЛИПСО" ИНН 6230092399, ООО "БАГРУС" ИНН 7720393157, ООО "МАРКУС" ИНН 7722423978 в размере 262 048 492 рублей, в том числе, за 2017 год - 161 907 781 рубль, за 2018 год - 100 140 711 рублей, что привело к неуплате налога прибыль в сумме 52 409 697 руб., в том числе: за 2017 год - 32 381 556 рубль, за 2018 год -20 022 942 рубля.

В результате нарушений пп.2 п.2 ст.54.1, ст 169, 171, 172 НК РФ, в проверяемом периоде ООО "ЗАВОД ХПК" необоснованно включило в состав налоговых вычетов суммы налога на добавленную стоимость, по взаимоотношениям с ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "МЕТСТРОЙИНВЕСТ" ИНН 5229011080, ООО "ФИОНА" ИНН 3304025323, ООО "ТУРБОСНАБ" ИНН 5257180675, ООО "ВТОРИЧНАЯ ПЕРЕРАБОТКА СЫРЬЯ" ИНН 5257166060, ООО "ВОЗРОЖДЕНИЕ" ИНН 5263133426, ООО "МЕГАПОЛИС-ОПТ" ИНН 7743239472, ООО "СНАБМОНОЛИТ" ИНН 5249146215, ООО "ЭЛИТА ДЗ" ИНН 5249149505, ООО "МЕГАТЭК" ИНН 5249152160, ООО "КЭМЕЛПРОФИТ" ИНН 7716914311, ООО "РУСКАБЕЛЬ" ИНН 6230095488, ООО "ВИЛАНД" ИНН 6230103548, ООО "ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ "КАЛИПСО" ИНН 6230092399, ООО "БАГРУС" ИНН 7720393157, ООО "МАРКУС" ИНН 7722423978 в общей сумме 47 168 728 рублей, в том числе:

2017 год 29 143 400 рублей, в т.ч.:

2 квартал 2017 - 4 090 915 рублей; - 3 квартал 2017 - 9 077 688 рублей;

4 квартал 2017 - 15 974 797 рублей;

2018 год - 18 025 327 рублей, в т.ч:

1 квартал 2018 -2 369 017 рублей; - 2 квартал 2018 - 6 556 223 рубля;

3 квартал 2018 - 6 220 513 рублей; - 4 квартал 2018 - 2 879 575 рубля.

Таким образом, судом первой инстанции при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки правильно установлено наличие доказательств искажения сведений о фактах хозяйственной жизни ООО "Завод ХПК".

В отношении довода о неправильном методе определения готовой продукции, коллегия установила следующее.

Обществом не учтено непредставление ООО "Фиона" ИНН 3304025323, ООО "ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ "КАЛИПСО" ИНН 6230092399,ООО "БАГРУС" ИНН 7720393157, ООО "ВИЛАНД" ИНН 6230103548, ООО "МЕГАТЭК" ИНН 5249152160, ООО "ЭЛИТА ДЗ" ИНН 5249149505, ООО "ВПС" ИНН 5257166060, ООО "РУСКАБЕЛЬ" ИНН 6230095488, ООО "СНАБМОНОЛИТ" ИНН 5249146215, ООО "ТД "МЕТСТРОЙИНВЕСТ", ООО "ВОЗРОЖДЕНИЕ" ИНН 5263133426, ООО "МАРКУС" ИНН 7722423978, ООО "МЕГАПОЛИС-ОПТ" ИНН 7743239472, ООО "КЭМЕЛПРОФИТ" ИНН 7716914311, ООО "ТУРБОСНАБ" ИНН 5257180675 налоговой отчетности, отсутствия численности, основных средств, оборотных активов, имущества.

Спорные контрагенты обладают признаками фирм-однодневок, спорные контрагенты налоговые декларации не представили либо сданы декларации с нулевыми показателями.

В апелляционной жалобе, Обществом не учтены формы налогового учета на основании которых составлены налоговые декларации.

Следует отметить, что корректно заполненные формы регистров бухгалтерского учета не могут свидетельствовать о реальности сделок с контрагентами.

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля на основании документов, полученных от контрагентов Общества, Инспекцией произведен расчет объемов закупаемого сырья (цинка и гартцинка) у заводов-изготовителей и взаимозависимых Обществу организации, и реализуемой ООО "Завод ХПК" произведённой продукции, а именно цинковых белил.

Данный расчет подтвердил, что объем закупленного сырья у заводов - изготовителей как напрямую, так и через связанные организации - ООО "ОКИСЬ", ООО "ОКИСЬ ЦИНКА", ООО "ЗАВОД ОКСИД" соответствует объему реализованной продукции в виде цинковых белил и был произведен с целью подтверждения факта отсутствия экономической необходимости в закупке сырья у сомнительных контрагентов.

Таким образом, Обществом бухгалтерский и налоговый учет не вёлся надлежащим образом, запрашиваемые налоговым органом документы не представлены или представлены не в полном объеме.

ООО "Завод ХПК" в ходе проведения выездной налоговой проверки не представлены документы оприходования цинка на склад, документы, подтверждающие наличие остатков, белил на складе, а также технологические карты производства белил.

Товарно-транспортные документы (ТТН), подтверждающие доставку материалов именно от данных организаций, с указанием пункта погрузки, пункта разгрузки, автотранспортного средства, на котором производилась доставка изделий, наименование перевозчика, налогоплательщиком по требованию не представлены.

Проверяемым налогоплательщиком также не представлены: сертификаты на сырье, акты приема-передачи сырья, накладные по оприходованию сырья на склад, документы, подтверждающие факт передачи-списания сырья в производство. В связи с вышеизложенным, проверяемый налогоплательщик не подтвердил факт приобретения сырья у сомнительных контрагентов, необходимого для производства белил.

В проверяемом периоде Общество из закупленного как напрямую, так и через зависимые организации, мог произвести 4 259.97 тонн белил из гартцинка (3 610.114 * 1.18) и 420.26 тонн белил из цинка (350.216*1.2), что превышает объем реализованной продукции (4 232.05 тонн)

Из представленных документов и произведенного Инспекцией расчета следует, что ООО "ЗАВОД ХПК" умышленно завышало расходы, связанные с приобретением цинка у сомнительных контрагентов, так как объем закупленного сырья у заводов -изготовителей как напрямую, так и через связанные организации - ООО "ОКИСЬ", ООО "ОКИСЬ ЦИНКА", ООО "ЗАВОД ОКСИД" соответствует объему реализованной продукции в виде цинковых белил.

У Общества отсутствовала экономическая необходимость в закупке сырья у сомнительных контрагентов, что подтверждает нереальность и фиктивность произведенных затрат на приобретение сырья у фирм - "однодневок".

Таким образом, в ходе проверки, с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что Общество, формально используя организации, имеющие признаки фирм-однодневок, знало, что поставка сырья не может быть осуществлена данными организациями.

Доказательств того, что по имевшимся в распоряжении налоговых органов документам было возможно определить действительный размер налоговых обязательств, в дело не представлено.

Таким образом, с учетом того, что документы содержали недостоверную информацию о фактах финансово-хозяйственной деятельности и не подтверждали реальность хозяйственных операций с участием спорных контрагентов, принять их для установления размера затрат оснований не было.

Ссылка Общества на независимую экспертизу, проведенную экспертом Савицким А.А., не принимается коллегией, на основании следующего.

В соответствии со ст. 96 НК РФ, в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе, при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Специалист может быть привлечен для участия в проведении тех или иных конкретных действий, неразрывно связанных с налоговым контролем и вызванных необходимостью: привлечение специалиста допускается лишь в той мере, в какой не хватает навыков, знаний и умений должностных лиц, осуществляющих налоговый контроль.

Специалистом может быть, как физическое лицо, так и организация, которая силами своих работников выполняет функции специалиста. Специалист не должен быть заинтересован в исходе дела.

Специалист, как и эксперт, обладает специальными знаниями и навыками, однако разница заключается в том, что специалист не дает заключений.

В Определении КС РФ от 20.12.2018 N 3115-О отмечено, что в силу ст. 87, пп. 11 п.1, ст. 31 НК РФ одной из форм проведения налогового контроля являются налоговые проверки, при их осуществлении налоговые органы вправе привлекать специалистов и экспертов, которые относятся к субъектам, способствующим контрольной деятельности налоговых органов.

Специалист не проводит исследований и не дает заключений- он только содействует проведению налогового контроля, его мнение в отличие от заключения эксперта не имеет доказательственного значения.

При проведении выездной налоговой проверки налогоплательщик, в соответствии с п. 12 ст. 89 НК РФ, обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих налоговую проверку, ознакомиться с любыми документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 06.11.2011 N N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" упрощенные способы ведения бухгалтерского учета, включая упрощенную бухгалтерскую (финансовую) отчетность, вправе применять, если иное не установлено настоящей статьей, следующие экономические субъекты:

субъекты малого предпринимательства;

некоммерческие организации;

организации, получившие статус участников проекта по осуществлению исследований, разработок и коммерциализации их результатов в соответствии с Федеральным законом от 28 сентября 2010 года N 244-ФЗ "Об инновационном центре "Сколково".

В соответствии со ст.10 Федерального закона от 06.11.2011 N N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" данные, содержащиеся в первичных учетных документах, подлежат своевременной регистрации и накоплению в регистрах бухгалтерского учета

В соответствии с Информацией Минфина России N ПЗ-3/2015 "Об упрощенной системе бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности", организация, применяющая упрощенные способы, имеет возможность самостоятельно избирать, какие упрощенные способы применять для ведения бухгалтерского учета (вне зависимости от применения других упрощенных способов). Выбор отдельных упрощенных способов осуществляется, как правило, исходя из условий хозяйствования, величины организации и других соответствующих факторов.

Согласно пп.2 и 3 Информации, при организации бухгалтерского учета организация, применяющая упрощенные способы, должна исходить из требования рациональности, т.е. ее учетная политика должна обеспечивать рациональное ведение бухгалтерского учета исходя из условий хозяйствования и величины организации.

Согласно п.4 Положения по бухгалтерскому учету "Учетная политика организации" (ПБУ 1/2008), утвержденного Приказом Минфина России от 06.10.2008 N106н, учетная политика организации формируется главным бухгалтером или иным лицом, на которое в соответствии с законодательством Российской Федерации возложено ведение бухгалтерского учета организации, на основе данного Положения и утверждается руководителем организации.

При этом, утверждаются формы первичных документов, регистров бухгалтерского учета, а также документов для внутренней бухгалтерской отчетности.

Согласно представленной ООО "Завод ХПК" учетной политики (приказ N 1-УП от 01.08.2017 г.), бухгалтерский учет вести в соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета и Инструкцией по его применению, утвержденных приказом Минфина России от 3l октября 2000 г.N 94 Н.

Предоставить право лицу, ведущему бухгалтерский учет вводить, уточнять и исключать субсчета к синтетическим счетам, устанавливать дополнительные системы аналитического учета.

При необходимости организовать учет с использованием субсчетов второго, третьего и более высоких порядков. Утвержденного к учётной политике плана счетов в ходе проверки представлено не было.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, упрощенная система ведения бухгалтерского учета не подразумевает отсутствие ведения карточек бухгалтерского учета.

ООО "Завод ХПК" применяет общую систему налогообложения, но документы по требованию N 12-15/1-3Т от 27.01.2020 в установленные законодательством сроки не представило.

Из заключения N 1-07 от 13.07.2022 специалист Савицкий А.А. на стр. 20-21 делает выводы в соответствии с учетной политикой ООО "Завод ХПК", однако в перечне представленных для проведения исследования документах (стр. 5 заключения N 1-07 от 13.07.2022) учетная политика ООО "Завод ХПК" (приказ N1-УП от 01.08.2017) отсутствует.

В связи с этим, ООО "Завод ХПК" привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения согласно пункту 1 статьи 126 НК РФ, за непредставление налоговому органу сведений о налогоплательщике, выразившееся в отказе организации предоставить имеющиеся у нее документы, со сведениями о налогоплательщике по запросу налогового органа, а равно иное уклонение от предоставления таких документов либо предоставление документов с заведомо недостоверными сведениями.

Не согласившись ООО "Завод ХПК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными действий ИФНС России N 35 по г. Москве в виде направления Требования N 12-15/1-3Т от 27.01.2021.

Арбитражный суд г. Москвы, рассмотрев заявление ООО "Завод ХПК", решением от 14.10.2021 по делу N А40-163863/2021 в удовлетворении заявленных требований отказал в полном объеме.

В отношении спорных контрагентов ООО "ВОЗРОЖДЕНИЕ", ООО "ТУРБОСНАБ", ООО "ТД "МЕТСТРОЙИНВЕСТ" и ООО "Вторичная Переработка Сырья", коллегией установлено следующее:

В апелляционной жалобе Общество оспаривает выводы в отношении ООО "ВОЗРОЖДЕНИЕ", ООО "ТУРБОСНАБ", ООО "ТД "МЕТСТРОЙИНВЕСТ" и ООО "Вторичная Переработка Сырья".

Таким образом, реальность финансово-хозяйственных отношений с другими спорными контрагентами не утверждается самим Обществом.

Данные отраженные в декларациях, первичных документах, не могут отражать реальность покупки и поставки Цинка (Ц1) от спорного контрагента ООО "ВОЗРОЖДЕНИЕ".

Данные документы не доказывают реальность приобретения и поставки цинка (Ц1). Кроме того, документально не подтверждено, что именно данный товар использован при производстве цинковых белил.

Данные отраженные в декларациях, первичных документах, не могут отражать реальность покупки и поставки Цинка (Ц1) от спорного контрагента ООО "ТУРБОСНАБ".

Данные отраженные в декларациях, первичных документах, не могут отражать реальность покупки и поставки Цинка (Ц1) от спорного контрагента ООО "ВПС".

Кроме того, документально не подтверждено, что именно данный товар использован при производстве цинковых белил.

Данные отраженные в декларациях, первичных документах, не могут отражать реальность покупки и поставки Цинка (Ц1) от спорного контрагента ООО "ТД МЕТСТРОЙИНВЕСТ".

Документы не доказывают реальность приобретения и поставки цинка (Ц1), и не подтверждают, что именно данный товар использован при производстве цинковых белил.

В отношении довода Общества, об участия в судебных спорах, указанных выше контрагентов, коллегией установлено следующее.

После получения акта налоговой проверки от 01.04.2021 N 12-15/1-А ООО "Завод ХПК" 29.07.2021, с целью подтверждения реальной деятельности с контрагентами ООО "ВПС", ООО "ТД "МЕТСТРОЙИНВЕСТ", ООО "ВОЗРОЖДЕНИЕ", в Арбитражный суд Нижегородской области поданы исковые заявления по исполненным частично или исполненным недобросовестно договорам поставки Цинка Ц1.

По результатам рассмотрения Арбитражным судом Нижегородской области дел N А43-24567/2021, N А43-24568/2021, N А43-24569/2021 в удовлетворении заявленных требований ООО "Завод ХПК" отказано в полном объеме. Дела рассмотрены в порядке упрощенного производства.

При этом, что согласно налоговой и бухгалтерской отчетности Общества все договоры с вышеописанными организациями исполнены в 2017 и 2018 годы.

Сырьё, представленное в рамках договоров, использовано для производства цинковых белил также в период, указанный в отчетности.

Таким образом, действия Общества по предъявлению судебных исков к своим контрагентам в 2021 году свидетельствуют о попытках создания видимости договорных отношений и не могут свидетельствовать о реальности сделок.

В обоснование расходов и налоговых вычетов налогоплательщиком представлены недостоверные документы, составленные с контрагентами, не осуществляющими реальной хозяйственной деятельности, с применением транзитного характера движения денежных средств, т.е. документы, составленные только формально.

Налогоплательщик не подтвердил факт приобретения Цинка (Ц1) у сомнительных контрагентов, тем самым, допустив уменьшение налоговой базы и суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, отраженных в налоговом и (или) бухгалтерском учете и налоговой отчетности налогоплательщика.

В отношении довода о том, что ООО "Завод ХПК" не являлось налоговым агентом по финансово-хозяйственным отношениям со спорными поставщиками, коллегией установлено следующее.

ООО "Завод ХПК" в 2017 -2018 годах осуществляло деятельность по производству цинковых белил, реализация цинковых белил подлежит обложению НДС в общеустановленном порядке в соответствии со статьей 146, п.3 статьи 164 НК РФ по ставке 18 % (в редакциях 2017-2018 годов).

При производстве цинковых белил согласно ГОСТ 202-84 (белила БЦ0М, БЦ1) и ТУ 2321-001-50992567-2003 (белила марки А) может использоваться:

-цинк в чушках (цинк Ц1), реализация которого облагается НДС по ставке 18 % в соответствии со статьей 146, п. 3 статьи 164 НК РФ (в редакциях 2017-2018 годов);

-гартцинк (цинк Ц3, отходы цинкования, шлак) который признается ломом цветных металлов согласно ГОСТ 1639-2009.

Операции по реализации лома и отходов черных и цветных металлов (отходы цинкования, шлак, гартцинк) освобождались от налогообложения налогом на добавленную стоимость в 2017 году согласно подпункту 25 пункта 2 статьи 149 Кодекса в редакции, действовавшей до 1 января 2018 года.

В 2017 году ООО "Завод ХПК" применяло следующую схему ухода от налогообложения:

- документально оформляли приобретение "цинка Ц1" с включенным в стоимость НДС 18% (соответственно в дальнейшем ООО "Завод ХПК" принимало данные суммы НДС к вычету), фактически же ООО "Завод ХПК" приобретало у заводов-изготовителей лом цветных металлов (гартцинк), не облагаемый НДС (льгота по п.2 ст.149), то есть право на вычет у ООО "Завод ХПК" не возникало.

С 2018 года, в связи с изменениями в НК РФ, покупатель лома и отходов черных и цветных металлов является налоговым агентом и уплачивает НДС при приобретении лома и отходов черных и цветных металлов, а в последствии при дальнейшем применяет налоговый вычет по НДС.

В 2018 году ООО "Завод ХПК" приобретало гартцинк как напрямую у заводов - изготовителей, так и через взаимозависимое лицо - ООО "Завод Оксид".

Приобретение гартцинка отражено ООО "Завод ХПК" в книгах продаж за 1-4 кварталы 2018 года с кодом вида операции "42" (налоговые агенты -покупатели сырых шкур, металлолома и макулатуры регистрируют в книге продаж (за продавца)) в размере 469 972 200,68 рублей, в т.ч НДС 71 627 674,69 рублей.

Налоговые вычеты отражены в книгах покупок за 1-4 кварталы 2018 года с кодом операции "42" (в книге покупок указывают налоговые агенты - покупатели сырых шкур, металлолома и макулатуры, когда для вычета за себя регистрируют) в размере 469 972 200,68 рублей, в т.ч НДС 71 627 674,69 рублей. Таким образом, НДС при приобретении лома цветных металлов фактически не уплачивался.

В связи с тем, что реализация производимой продукции (цинковых белил) облагалась в 2018 году по ставке 18 % ООО "Завод ХПК" применяло схему ухода от в виде закупки товара "цинка Ц1", реализация которого облагается налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке, у фирм- "однодневок" для возможности в дальнейшем применять налоговые вычеты по НДС для снижения уплаты НДС в бюджет при реализации производимой продукции (цинковых белил) также облагаемой по НДС по ставке 18 %.

То есть, фактически Общество закупало гартцинк (без НДС) как напрямую, так и через взаимосвязанные организации - ООО "ОКИСЬ ЦИНКА" ИНН 5249098346, ООО "ЗАВОД ОКСИД" ИНН 5256141610, ООО "ОКИСЬ" ИНН 5249115425- у заводов- изготовителей.

Для минимизации расходов и снижения уплаты НДС ООО "Завод ХПК" включило в цепочку расчетов сомнительных контрагентов, создав с ними формальный документооборот. Фактически поставки цинка Ц1 сомнительными контрагентами не осуществлялась.

Таким образом, вышеуказанные организации были использованы для незаконной деятельности, направленной на создание формального документооборота с целью обналичивания денежных средств и незаконного возмещения НДС из бюджета.

В отношении довода Общества, об искажении данных о доначисленных налогах в решении суда первой инстанции, коллегия установила следующее.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности от 15.03.2022 N 12-15/1-Р, доначисление всего в размере 165 434 390,43 рублей, в том числе налог 99 578 425 рублей, пени 56 692 679,43 рублей, штраф - 9 163 286 рублей.

Общество в своем доводе не оспаривает сумму доначислений, а оспаривает лишь то, что суд первой инстанции в своем решении не произвел разбивку по суммам налога и периодам, чем мог ввести в заблуждение вышестоящие инстанции.

Довод Общества полностью несостоятелен, так как не отражение периодов и классификации налогов не свидетельствует о наличии оснований для отмены решения.

В отношении довода Общества, о неприменении схемы ранее использованной АО "ХИМПРОМКОМПЛЕКС", коллегией установлено следующее.

В ходе выездной налоговой проверки, а также в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля установлены афиилированные проверяемому лицу организации - ОАО "ХИМВЕСТ" ИНН 5249013737 КПП 524901001, ООО "ОКИСЬ ЦИНКА" ИНН 5249098346 КПП 524901001, ООО "ОКИСЬ" ИНН 5249115425 КПП 524901001, ООО "ХИМПРОМКОМПЛЕКС" ИНН 5258115326, ООО "ВАЙТ ЦИНК" ИНН 5249155033, ООО "ЗАВОД ОКСИД" ИНН 5256141610.

За использование идентичной схемы АО "ХИМПРОМКОМПЛЕКС" ИНН 3338000285 был доначислен налог на прибыль и НДС.

Позиция Инспекции поддержана судебными органами.

В ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "ЗАВОД ХПК" ИНН 7735160483 установлено совпадение IP-адресов проверяемого налогоплательщика и АО "ХИМПРОМКОМПЛЕКС" ИНН 3338000285: 82.208.101.245, 82.208.101.243, 82.208.101.233 и т.д.

Кроме того, Мещанским межрайонным следственным отделом следственного управления по Центральному административному округу Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по городу Москве в отношении генерального директора ООО "Завод ХПК" ИНН 7735160483 18.07.2021 года возбуждено уголовное дело N 12102450026000059 по признакам преступления, предусмотренного п. "б" ч.2 ст.199 УК РФ.

24 января 2022 года вынесено Постановление о привлечении в качестве обвиняемого в отношении Миргородовой Е.А генерального директора ООО "Завод ХПК" ИНН 7735160483 по материалам уголовного дела установлено, что Миргородова Е.А совершила уклонение от уплаты налогов, подлежащих уплате организацией, путем включения в налоговую декларацию (расчет) заведомо ложных сведений, совершенное в особо крупном размере, то есть совершила преступление, предусмотренное п. "б" ч.2 ст.199 УК РФ.

Приговором Зеленоградского районного суда г. Москвы от 02.03.2023 Миргородова Е.А. работающая генеральным директором ООО "Завод ХПК", осуждена за совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 199 УК РФ.

Миргородова Е.А. признана виновной в совершении уклонения от уплаты налогов, подлежащих уплате организацией ООО "Завод ХПК", путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений за период с 20.02.2017 по 31.12.2018.

Из установленных выше обстоятельств, отсутствуют основания для признания обжалуемого решения налогового органа, в соответствии со статьей 198 АПК РФ незаконным.

Таким образом, судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства по делу, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Завод ХПК" не имеется.

Иные доводы Заявителя, приведенные в жалобе, не опровергают выводов инспекции и суда первой инстанции, сделанных в обжалуемом решении, в связи с чем, не могут служить основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.01.2023 по делу N А40-197701/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Г.М. Никифорова С.М. Мухин