Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2023 г. N 13АП-32057/22 по делу N А56-44611/2022

г. Санкт-Петербург

14 апреля 2023 г.

Дело N А56-44611/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 апреля 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Денисюк М.И.

судей Зотеевой Л.В., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания: Макашевым В.Э.

при участии:

от заявителя: не явился (извещен)

от заинтересованного лица: Полторецкий С.В. по доверенности от 28.12.2021

от третьего лица: не явился (извещен)

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-32057/2022) Государственного учреждения - Ленинградское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.08.2022 по делу N А56-44611/2022 (судья Гуляев С.Б.), принятое

по заявлению Государственного учреждения - Ленинградское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Гарант"

об оспаривании решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение - Ленинградское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (далее - заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее - Управление, Ленинградское УФАС) от 22.03.2022 по делу N 047/06/42-589/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено общество с ограниченной ответственностью "Гарант" (далее - Общество, ООО "Гарант").

Решением суда от 24.08.2022 в удовлетворении заявленных Учреждением требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением суда первой инстанции, Учреждение направило апелляционную жалобу, в которой просит отменить обжалуемое решение суда от 24.08.2022, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Учреждением требований. Податель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что спорная закупка - электронный аукцион на выполнение работ по обеспечению инвалидов протезно-ортопедическими изделиями (корсетами полужёсткой и мягкой фиксации, реклинаторами), носит смешанный характер, то есть содержит элементы договоры подряда и поставки. Как указывает податель жалобы в извещении N 024510001422000016 (пункт 5), в Описании объекта закупки (Технические и функциональные характеристики работ), в пункте 1.1 проекта контракта установлено наименование объекта закупки - выполнение работ по обеспечению инвалидов протезами и протезно-ортопедическими изделиями. Податель жалобы также указывает, что вопреки выводам суда первой инстанции, начальная (максимальная) цена контракта (НЦМК) рассчитана по методу сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) исходя из стоимости аналогичных работ, результатам которых является определенное количество ортезов, а не стоимости товара, не поставки ортезов. По мнению подателя жалобы, тот факт, что заказчик в извещении определил код ОКПД2 32.50.22.125 для результата выполненных работ не свидетельствует о том, что предметом закупки является поставка товара. Податель жалобы полагает, что не соответствует материалам дела вывод суда первой инстанции о том, что заказчиком были установлены требования к участникам о необходимости предоставления в составе заявки характеристик товара. Также податель жалобы полагает необоснованным отклонение судом первой инстанции довода Учреждения о том, что результат работ может быть только индивидуального изготовления; по мнению подателя жалобы, письма Министерства промышленности и торговли от 18.03.2022 N 21838/14 и от 25.02.2022 N 14967/25 содержат ответы на обращения ООО "Гарант" по вопросу выдачи подтверждения производства промышленной продукции на территории Российской Федерации, выдаваемого в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2015 N 719 "О подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации", а не устанавливают порядок применения Постановления Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 N 617 "Об ограничениях допуска отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 617); по мнению подателя жалобы, Постановление N 617 к спорной закупке не применяется. Кроме того, податель жалобы указывает, что суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения руководствовался доводами Управления, которые не были положены в основу оспариваемого решения от 22.03.2022 по делу N 047/06/42-589/2022.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2022 производство по делу N А56-44611/2022 было приостановлено до рассмотрения Арбитражным судом Северо-Западного округа кассационной жалобы по делу N А56-44610/2022.

Согласно сведениям информационной системы арбитражных судов "Картотека арбитражных дел" Арбитражным судом Северо-Западного округа 26.01.2023 вынесено постановление по делу N А56-44610/2022.

В соответствии со статьей 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд возобновляет производство по делу по заявлению лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе после устранения обстоятельств, вызвавших его приостановление, либо до их устранения по заявлению лица, по ходатайству которого производство по делу было приостановлено.

Поскольку основания для приостановления производства по делу N А56-44611/2022 устранены, суд апелляционной инстанции в судебном заседании 28.03.2023 возобновил производство по делу на основании статьи 146 АПК РФ и с учетом отсутствия письменных возражений сторон продолжил рассмотрение дела в том же судебном заседании.

На основании определения заместителя председателя Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2023 в порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена состава суда, рассматривающего дело N А56-44611/2022, судья Фуркало О.В. в связи с нахождением в очередном отпуске заменена на судью Зотееву Л.В.; рассмотрение дела начато с начала.

В судебном заседании 28.03.2023 представитель Управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в ранее представленном в суд первой инстанции отзыве.

Заявитель и третье лицо извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы с учетом положений части 1 статьи 121 АПК РФ и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов", в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу статей 156 и 266 АПК РФ не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Учреждение (Заказчик) 09.03.2022 разместило на официальном интернет-сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) извещение N 0245100001422000016 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по обеспечению инвалидов протезно-ортопедическими изделиями (корсетами полужёсткой и мягкой фиксации, реклинаторами) и документацию об аукционе; НМЦК составила 547 334 руб. 56 коп.

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В Управление поступила жалоба ООО "Гарант" (вх. N 2973 от 16.03.2022) на действия Заказчика при проведении аукциона, выразившиеся в необоснованном, по мнению Общества, неустановлении Заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона N 44-ФЗ запрета на допуск товаров иностранного происхождения в соответствии с Постановлением N 617.

По результатам рассмотрения жалобы Общества и проведенной на основании пункта 1 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ внеплановой проверки Ленинградским УФАС вынесено решение от 22.03.2022 по делу N 047/06/42-589/2022, которым жалоба Общества признана обоснованной (пункт 1); в действиях Заказчика признано нарушение пункта 15 части 1 статьи 42 Закона N 44-ФЗ (пункт 2); Заказчику решено выдать обязательное для исполнения предписание об устранении выявленного нарушения путем отмены протоколов, составленных в ходе осуществления закупки, внесения изменений в извещение о проведении закупки (пункт 3); материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства (пункт 4).

Ленинградским УФАС также вынесено предписание от 22.03.2022 по делу N 047/06/42-589/2022 об устранении выявленных нарушений, которым Заказчику, Оператору электронной площадки предписано отменить протоколы, составленные в ходе осуществления закупки, привести извещение о проведении закупки в соответствие с требованиями Закона N 44-ФЗ с учетом решения Управления по делу N 047/06/42-589/2022 путем внесения в него изменений, разместить измененное извещение о проведении закупки в ЕИС, назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в закупке, новую дату окончания срока рассмотрения заявок на участие в аукционе, разместить на официальном сайте ЕИС информацию об указанных измененных датах.

Не согласившись с указанными решением и предписанием Ленинградского УФАС, Учреждение обратилось в суд с настоящим заявлением, в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Учреждения и отмены решения суда первой инстанции от 24.08.2022 в связи со следующим.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом N 44-ФЗ, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент проведения спорной закупки) заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - конкурентные способы) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу пункта 1 части 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ к конкурентным способам относятся, в том числе, аукционы (открытый аукцион в электронной форме (далее - электронный аукцион), закрытый аукцион, закрытый аукцион в электронной форме (далее - закрытый электронный аукцион).

В соответствии с пунктом 15 части 1 статьи 42 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее следующую информацию:

- информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона.

В силу части 1 статьи 14 Закона N 44-ФЗ при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 14 Закона N 44-ФЗ в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок.

На основании части 3 статьи 14 Закона N 44-ФЗ Постановлением N 617 утвержден Перечень отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Перечень).

Как установлено антимонопольным органом и судом и следует из материалов дела, объектом спорного электронного аукциона являлись протезы и протезно-ортопедические изделия, а именно: корсеты полужесткой и мягкой фиксации, реклинаторы, имеющие код по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 "32.50.22.125 Корсеты, реклинаторы, обтураторы", включенный согласно Постановлению N 617 в Перечень, с учетом данного обстоятельства Управление обоснованно посчитало, что Учреждение в нарушение пункта 15 части 1 статьи 42 Закона N 44-ФЗ не установило в извещении о проведении электронного аукциона ограничения на допуск иностранных товаров в соответствии с Постановлением N 617.

Вопреки доводам подателя жалобы, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что проект контракта, как неотъемлемая часть документации об аукционе, не является договором подряда, но относится к смешанному договору, содержащему элементы договора купли-продажи (поставки) товара и договора подряда.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в пунктах 1.1, 1.2, 1.3, 3.3.2, 3.3.4 и приложения N 2 проекта контракта (л.д.16-27) указано на необходимость выполнения работ; вместе с тем в проекте контракта также имеется указание на передачу (то есть поставку товара) и контроль переданного товара инвалиду со стороны заказчика:

- согласно пункту 1.2 проекта контракта в состав работ по обеспечению инвалидов ортезами входит: проведение индивидуального обмера, изготовление ортезов по индивидуальным обмерам, их примерка и передача изготовленных ортезов;

- согласно пункту 8.1 проекта контракта заказчик обязан оплатить исполнителю фактически поставленные и выданные получателям изделия в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом;

- согласно пункту 3.3.2 проекта контракта исполнитель обязан передать результат выполненных работ - ортезы инвалидам на основании вкта приема - передачи выполненных работ (приложение N 4 к настоящему контракту);

- согласно пункту 3.3.4 проекта контракта исполнитель обязан организовать выполнение работ по проведению индивидуального обмера, примерке и передаче изготовленных ортезов по месту жительства инвалидов;

- согласно пункту 5.1 проекта контракта объем работ, выполняемых в соответствии с настоящим контрактом определяется в штуках ортезов.

- согласно пунктам 7.2 и 7.3 проекта контракта гарантийный срок на ортезы устанавливается со дня подписания Акта приема-передачи выполненных работ инвалидом, либо лицом, представляющим интересы инвалида и составляет не менее 2 (двух) месяцев. В случае предъявления инвалидом в течение гарантийного срока претензий к качеству полученных от Исполнителя ортезов, Исполнитель в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня обращения инвалида производит за счет собственных средств ремонт или замену имеющего недостатки или дефекты ортеза на аналогичный надлежащего качества.

В извещение N 0245100001422000016 о проведении электронного аукциона (л.д.63-70) в Описании объекта закупки в разделах таблицы о наименовании и характеристиках товара, работы, услуги, единицах измерения и количестве указаны сведения только о характеристиках товара (л.д.65). Коды ОКПД2 и КТРУ в описании объекта закупки выбраны Заказчиком исключительно для поставки товара (в извещении полностью отсутствуют коды ОКПД2 и КТРУ для выполнения работ).

В Требованиях к составу и содержанию заявки (л.д.27-29) Заказчиком предъявляется требование о том, что предложение участника об объекте закупки должно содержать, среди прочего, характеристики предлагаемого товара; наименование страны происхождения в соответствии с общероссийским классификатором, используемым для идентификации стран мира; иные информацию и документы, в том числе эскиз, рисунок, чертеж, фотография, иное изображение предлагаемого участником закупки товара.

Из материалов дела также следует, что НЦМК рассчитана из стоимости товара (цены за единицу товара), а не из стоимости работ (л.д.108).

Таким образом, из содержания документации об аукционе, в том числе из условий проекта контракта следует, что значимой и конечной целью закупки являлась именно поставка (передача) товара; стоимостных условий и требований собственно к самим работам по индивидуальному обмеру, изготовлению протезов по индивидуальным обмерам, примерке и передаче изготовленных изделий не предъявлялось; объем выполненных работ в проекте контракта исчисляется в штуках, при этом гарантийный срок предусмотрен именно на товар, а не на работы.

Доводы подателя жалобы о том, что корсеты жесткой фиксации могут быть только индивидуального изготовления, требующего проведения определенных процедур и, следовательно, такой товар не может рассматриваться как товар промышленного производства, обоснованно отклонены судом первой инстанции ввиду следующего.

В соответствии с правовой позицией Министерства промышленности и торговли Российской Федерации, изложенной в письме от 18.03.2022 N 21838/14, получение результата работ по производству товара также, как и непосредственное производство товара, достигается путём выполнения технологических процессов с использованием оборудования, материалов и комплектующих. Ограничения допуска отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, предусмотрены для поддержки отечественных производителей с помощью национального режима при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Отечественным признается производитель продукции, содержащейся в реестре промышленной продукции, произведенной на территории Российской Федерации, на основании выданного Министерством промышленности и торговли Российской Федерации заключения в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2015 N 719 "О подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации" (далее - Постановление N 719). Заключения по Постановлению N 719 выдаются Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в случае соответствия требованиям к промышленной продукции, предъявляемым в целях ее отнесения к продукции, произведенной на территории Российской Федерации, а также при соблюдении правил выдачи заключения, описанным в Постановлении N719.

При условии, если получение результата работ по производству товара, или непосредственное производство товара достигается путём выполнения идентичных технологических процессов, с использованием идентичного оборудования, применяя в производстве идентичные материалы и комплектующие, продукция признается произведенной на территории Российской Федерации, вне зависимости от объема произведенной партии. Производитель такой продукции признается отечественным, а выданное заключение распространяется как на продукцию, изготавливаемую серийным способом, так и на такую же продукцию, изготавливаемую этим же производителем по индивидуальным заказам потребителей, в том числе и в отношении корсетов, отнесенных к коду ОКПД2 - 32.50.22.125.

При таких обстоятельствах, поскольку объектом спорного электронного аукциона являлись протезы и протезно-ортопедические изделия, а именно: корсеты полужесткой и мягкой фиксации, реклинаторы, имеющие код ОКПД2 "32.50.22.125 Корсеты, реклинаторы, обтураторы", включенный согласно Постановлению N 617 в Перечень, то с учетом данного обстоятельства Управление пришло к обоснованному выводу о том, что Учреждение в нарушение пункта 15 части 1 статьи 42 Закона N44-ФЗ неправомерно не установило в извещении о проведении электронного аукциона ограничения на допуск иностранных товаров в соответствии с Постановлением N 617.

Учитывая изложенное, оснований для признания недействительными вынесенных Ленинградским УФАС решения и предписания от 22.03.2022 по делу N 047/06/42-589/2022 не имеется, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных Учреждением требований.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание позицию, сформулированную в деле со схожими обстоятельствами Определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.03.2019 N 309-КГ18-16754, включенным в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N2 (2019), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 17.07.2019, а также выводы, изложенные в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.01.2023 по делу N А56-44610/2022.

Судом первой инстанции правильно установлены все значимые для дела обстоятельства и дана им надлежащая правовая оценка, неправильного применения норм материального и процессуального права не допущено, в связи с чем правовых и фактических оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Учреждения и отмены решения суда от 24.08.2022 не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24 августа 2022 года по делу N А56-44611/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.И. Денисюк

Судьи

Л.В. Зотеева Н.И. Протас