Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2023 г. N 09АП-16516/23 по делу N А40-259723/2022

г. Москва

18 апреля 2023 г.

Дело N А40-259723/22

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей: Новиковой Е.М., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ГКСПЕЦСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2023 по делу N А40-259723/22

о взыскании с ООО "ГКСПЕЦСТРОЙ", 109316, ГОРОД МОСКВА, ТАЛАЛИХИНА УЛИЦА, ДОМ 41, СТРОЕНИЕ 9, ПОМЕЩЕНИЕ VII, ОГРН: 5167746468423, Дата присвоения ОГРН: 19.12.2016, ИНН: 7722386116 в пользу ООО "АЛЬЯНС", 127434, ГОРОД МОСКВА, ДМИТРОВСКОЕ ШОССЕ, ДОМ 39, КОРПУС 1, ПОМ I К2 ОФ 5, ОГРН: 1167746267413, Дата присвоения ОГРН: 16.03.2016, ИНН: 9715248775 задолженность в размере 3975462 руб. 70 коп., штрафа в размере 11174324 руб. 59 коп., а также расходы по госпошлине в размере 98748 руб. 94 коп.,

по иску ООО "АЛЬЯНС", 127434, ГОРОД МОСКВА, ДМИТРОВСКОЕ ШОССЕ, ДОМ 39, КОРПУС 1, ПОМ I К2 ОФ 5, ОГРН: 1167746267413, Дата присвоения ОГРН: 16.03.2016, ИНН: 9715248775

к ООО "ГКСПЕЦСТРОЙ", 109316, ГОРОД МОСКВА, ТАЛАЛИХИНА УЛИЦА, ДОМ 41, СТРОЕНИЕ 9, ПОМЕЩЕНИЕ VII, ОГРН: 5167746468423, Дата присвоения ОГРН: 19.12.2016, ИНН: 7722386116

о взыскании 15149787 руб. 29 коп.,

При участии в судебном заседании:

от истца: Евстигнеев О.Ю. по доверенности от 30.08.2020,

от ответчика: Норкин А.А. по доверенности от 10.01.2023.

УСТАНОВИЛ:

ООО "АЛЬЯНС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "ГКСПЕЦСТРОЙ" о взыскании 15 149 787 руб. 29 коп., в том числе: задолженность в размере 3975462 руб. 70 коп., штраф в размере 11 174 324 руб. 59 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2023 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 03.02.2023, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2023 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, статьях 227, 230 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве): согласно представленному свидетельству о смерти, генеральный

директор и единственный учредитель Должника Ермилов СЛ. умер 03.03.2020; в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о недостоверности адреса Должника (ГРН N 2207714030665 от 25.12.2020); в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о недостоверности сведений об участниках/учредителях юридического лица (Ермилов СЛ.) (ГРН 2207710599370 от 12.10.2020).

Ранее между ООО "АЛЬЯНС" (подрядчик) и ООО "ГКспецстрой" (субподрядчик) был заключен договор N 19/18АЛС-Прос/Суб от 21.08.2018 (далее - договор подряда), согласно которому субподрядчик по заданию подрядчика принял на себя обязательство в установленный договором срок (6 (шесть) календарных месяцев с момента начала выполнения работ) выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами, в соответствии с проектом производства работ, протоколом согласования договорной цены (приложение 2 к договору полряда) комплекс работ по строительству тепловой сети методом щитовой проходки на объекте по адресу: Москва, ул. Просторная, д.9 (к1434-к1436), а подрядчик обязался принять выполненные работы и оплатить их на условиях, установленных договором подряда (п. 1.1-1.4 договора подряда).

Конкурсный управляющий ООО "ГКспецстрой" Абрамов Д.К. считая, что по договору подряда имеется долг ООО "Альянс" в размере 7198861 руб. 89 коп. обратился в Арбитражный суд гор. Москвы с соответствующим иском.

Между тем Решением Арбитражного суда гор. Москвы от 13.07.2022 г. по делу N А40-160547/21 отказано ООО "ГКспецстрой" в удовлетворении искового заявления к ООО "Альянс" о взыскании 7558804 руб. 98 коп., в том числе 7198861 руб. 89 коп. основного долга и 359943 руб. 09 коп. неустойки по договору N 19/18АЛС-Прос/Суб от 21.08.2018.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2022 N 09АП-61331/2022 по делу N А40-160547/21 решение Арбитражного суда гор. Москвы от 13.07.2022 по делу N А40-160547/21 оставлено без изменения.

Вышеуказанные судебными актами установлено недобросовестное поведение ООО "ГКспецстрой" при выполнении подрядных работ по договору подряда, в связи с чем ООО "Альянс" было вынуждено заключить с третьим юридическим лицом ООО "ПСК Альянс" договор строительного подряда N 110321/1 от 11.03.2021, которое на протяжении с 11.03.2021 года по 31.07.2021 устраняло выявленные нарушения порядных работ произведенных ООО "ГКспецстрой". Всего стоимость работ ООО "Альянс" по устранению недостатков по договору подряда на дату 31.07.2021 (должник в конкурсном производстве с 09.04.2021) составила сумму 11174324 руб. 59 коп., которая явилась сальдом встречных обязательств ООО "Альянс" по отношению к ООО "ГКспецстрой", что было установлено вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда гор. Москвы от 13.07.2022 по делу N А40-160547/21 (основание отказа исковых требований).

В соответствии с договором подряда в случае обнаружения подрядчиком (ООО "Альянс") в выполненных и принятых работах недостатков (в том числе, отклонений от требований нормативно-правовых актов, иных исходных данных) подрядчик вправе не оплачивать указанные работы по устранения субподрядчиком (ООО "ГКспецстрой") обнаруженных недостатков (пункт 5.5 договора подряда).

Гарантийный срок на выполненные работы составляет 120 (сто двадцать) месяцев (10 лет) с даты подписания уполномоченными представителями сторон акта о приемке выполненных работ.

Субподрядчик гарантирует: надлежащее качество используемых материалов, изделий и оборудования, соответствие их проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям, обеспеченность их соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими документами, удостоверяющими их качество; качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами и правилами; устранение всех недостатков и дефектов, выявленных в гарантийный срок.

Подрядчик обязан уведомить субподрядчика в письменной форме обо всех претензиях, связанных с гарантией. После получения подобного уведомления субподрядчик должен в течение 5 (пяти) рабочих дней информировать подрядчика о принятии мер по устранению выявленных дефектов. Субподрядчик в максимально возможный короткий срок, указанный или согласованный с подрядчиком, производит устранение выявленных дефектов или полностью переделывает работы собственными или привлеченными силами за свой счет (пункты 7.2-7.4 договора подряда).

В случае уклонения субподрядчика от устранения выявленных дефектов в разумный срок (согласованный сторонами в зависимости от вида дефекта) подрядчик вправе самостоятельно принять меры по их устранению. В последующем подрядчик, без ущерба другим своим правам, вправе предъявить субподрядчику требование к оплате стоимости выполненных работ, равную произведенным затратам на устранение дефектов (пункт 7.5 договора подряда).

В случаях, когда работы выполнены субподрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работ, или с иными недостатками подрядчик вправе по своему выбору (пункт 8.3 договора подряда): потребовать от субподрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; потребовать от субподрядчика соразмерного уменьшения установленной за работы цены; устранить недостатки своими силами или привлечь для их устранения третье лицо с отнесением расходов на устранение недостатков на субподрядчика (пункт 8.3.3 договора подряда); потребовать уплаты штрафных санкций в размере 100 процентов от стоимости устранения недостатков (пункт 8.3.4 договора подряда).

Как установлено вступившим в законную силу Решением Арбитражного суда гор. Москвы от 13.07.2022 по делу N А40-160547/21 заказчиком ПАО "МОЭК" и генеральным подрядчиком ООО "ГК ЕКС" в результате проверок на объекте были выявлены существенные недостатки по качеству выполненных субподрядчиком работ по договору подряда (гарантийные обязательства).

В установленном договором подряда порядке (пункт 7.3 договора подряда) подрядчик обратился к субподрядчику с уведомлением в письменной форме о имеющихся претензиях, связанных со строительством объекта и гарантией работ.

Так 24.09.2020 в адрес субподрядчика было направлено требование с уведомлением телеграфом следующего содержания: "В рамках договора N 9/ 18АЛС- ПРОС/СУБ от 21.08.2018 между ООО "АЛЬЯНС" и ООО "ГКспецстрой" были выявлены недостатки работ (течи в тоннеле). Прошу вас 28.09.2020 г. к 10-00 явиться для составления акта по адресу объекта строительства Москва, ул. Просторная д.9 для фиксации выявленных недостатков работ. Просим незамедлительно устранить недостатки выявленные во время эксплуатации объекта, а также предоставить исполнительную документацию на выполненные работы в период с 21.08.2018 по 28.02.2019. В случае неявки на объект строительства 28.09.2020 для составления акта и не устранения недостатков в 5-дневный срок с момента получения настоящего требования оставляем за собой право устранить выявленные недостатки лично либо с привлечением третьих лиц. Генеральный директор ООО "Альянс" Белявский А.В."

В назначенное время датой 28.09.2020 состоялось комиссионное обследование объекта строительства по договору подряда в составе: заместителя главного инженера по МТС ПАО "МОЭК" Шишкова П.А. (заказчик), заместителя руководителя Департамента теплоэнергетики ООО "ГК ЕКС" Феофанова М.Ю. (Генподрядчик), Генерального директора ООО "Альянс" Белявского А.В. (подрядчик), от ООО "ГКспецстрой" (субподрядчик) никто не явился, в результате совместного обследования объекта строительства по Договору подряда были выявлены следующие недочеты: многочисленные течи тоннеля тепловой сети; между камерами 1436-1434 образовался провал ТС2 диаметром 700 мм длиной но трассе более 30п.м.; затоплены камеры 1436, 1434 и тоннель тепловой сети 2ДУ 3600 мм.

Комиссия пришла к выводу: необходимо произвести ремонтные работы участка ТС 2ДУ 700 мм длиной более 30 п.м.; произвести откачку воды в камерах 1436, 1434 и тоннеля ТС 2ДУ 3600 мм; почистить камеры ТС от песка, ила; восстановить тепловую изоляцию теплопроводов затопленного участка.

Комиссионное обследование проводилось 28.09.2020 г. в 10:00 часов по адресу Москва, ул. Просторная, д.9 в рамках договора подряда N 19/18АЛС-ПРОС/Суб от 21.08.2018 с фотофиксацией. Обследование оформлено актом о выявленных недостатков работ от 28.09.2020.

В соответствии с пунктом 5.6 договора подряда в случае обнаружения подрядчиком в выполненных и принятых работах недостатков, подрядчик вправе не оплачивать указанные работы до устранения субподрядчиком обнаруженных недостатков.

В связи с тем, что субподрядчик уклонился от устранения выявленных дефектов по договору подряда перейдя в разряд недействующих организаций без органов управления и не находящийся по адресу его официального местонахождения (недостоверность сведений установлена ФНС России ГРН 2207710599370 от 12.10.2020 и ГРН N 2207714030665 от 25.12.2020), будучи официально письменно предупрежденный о претензиях по качеству выполненных работ по договору подряда связанных с гарантией и необходимостью устранения выявленных дефектов в 5-дневный срок с момента получения требования (телеграмма от 24.09.2020), подрядчик был вынужден в установленном договором подряда (пункт 7.5 договора подряда) порядке самостоятельно принять меры по их устранению.

Так подрядчиком был выбран новый субподрядчик для устранения выявленных дефектов по договору подряда.

Между ООО "АЛЬЯНС" (подрядчик) и ООО "ПСК Альянс" (новый субподрядчик) был заключен договор строительного подряда N 110321/1 от 11.03.2021 (далее - договор субподряда), согласно которому новый субподрядчик обязался выполнить в объеме, предусмотренном Ведомостью объемов и стоимости работ (приложение N 1), аварийно-восстановительные работы на объекте: "Реконструкция магистральной тепловой сети", строительной площадке находящейся по адресу: Москва, ул. Просторна, д.9, общей стоимостью 11.174.324,59 руб. в сроки - с момента подписания договора до 31.07.2021 (в неотопительный сезон).

Новый субподрядчик в установленный договором субподряда срок полностью осуществил аварийно-восстановительные работы на объекте: "Реконструкция магистральной тепловой сети", строительной площадке, находящейся по адресу: Москва, ул. Просторна, д.9, общей стоимостью 11174324 руб. 59 коп., а именно осуществил в период с 11.03.2021 по 31.07.2021 следующие работы по теплотрассе по соответствующим разделам: земляные работы общей стоимостью 628318 руб. 60 коп.; прочие работы (перевозка грунтов) общей стоимостью 257678 руб. 04 коп.; металлические крепления общей стоимостью 1368362 руб. 22 коп.; демонтаж существующего канала длиной 30-м общей стоимостью 613697 руб. 26 коп.; работы к1434-к1436 общей стоимостью 2916664 руб. 03 коп.; прочие работы общей стоимостью 156711 руб. 08 коп.; устройство монолитного канала общей стоимостью 508662 руб. 95 коп.; монтаж плит перекрытий канала общей стоимостью 290906 руб. 22 коп.; монтаж скользящих опорных конструкций для д700 (6 шт.) общей стоимостью 159273 руб. 51 коп.; прокладка трубопроводов 2Д=720 в СТУ изоляции общей стоимостью 1440871 руб. 19 коп.; восстановление теплоизоляции труб теплосети 2ДУ1000 длиной 30-м.п.общей стоимостью 755623 руб. 81 коп.; благоустройство общей стоимостью 215168 руб. 25 коп.

Доказательством выполнения аварийно-восстановительных работ новым субподрядчиком (ООО "ПСК Альянс") является подписание сторонами: справки стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 31.07.2021 на сумму 11174324 руб. 59 коп., акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 31.07.2021 на сумму 11174324 руб. 59 коп.

Согласно расчету истца, сальдо встречного обязательства (предоставления) подрядчика к субподрядчику по гарантийным обязательствам по договору подряда на дату 31.07.2021 составило 11174324 руб. 59 коп.

При этом сальдирование, осуществляемое в рамках одного договора (либо нескольких взаимосвязанных договоров) для определения завершающей обязанности сторон при прекращении договорных отношений и установления лица, па которого возлагается завершающее исполнение (с суммой такого исполнения), не может быть квалифицировано как зачет, проведение которого запрещается в преддверии банкротства пли в ходе процедур банкротства одной из сторон договора (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564, от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744 от 29.08.2019 N 305-ЭС19-10075, от 11.06.2020 N 305- ЭС19-18890(2), от 10.12.2020 N 306-ЭС20-15629, от 23.06.2021 N 305 ЭС19-17221(2), от 30.09.2021 N 301-ЭС21-10601.

Как было указано выше, в соответствии с пунктом 8.3.3 договора подряда в случае, когда работы выполнены субподрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившими результат работ, или с иными недостатками, подрядчик вправе по своему выбору устранить недостатки своими силами или привлечь для их устранения третье лицо с отнесением расходов на устранение недостатков на субподрядчика.

Приведенное договорное условие, по сути, является соглашением о перерасчете договорной цены на случай недоброкачественности выполненных подрядчиком работ, что не противоречит закону (см. определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 02.09.2019 г. N 304-ЭС19-11744 по делу N А75-7774/2018).

Таким образом, предусмотренное пунктом 8.3.3 договора подряда условие об уменьшении платежей, причитающихся субподрядчику, на сумму встречных требований подрядчика, возникших ввиду ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств по договору подряда, относится к порядку расчетов и не может быть квалифицировано в качестве зачета в том смысле, который придается данному понятию в статье 410 ГК РФ (см. определение Судебной коллегии но экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2021 г. N 305-ЭС20-18448 по делу NА40-29629/2019).

Причитающуюся субподрядчику итоговую денежную сумму 7198861 руб. 89 коп. по договору подряда уменьшил сам субподрядчик своим ненадлежащим исполнением основного обязательства по договору подряда (ненадлежащее качество работ и гарантийные обязательства), а не подрядчик, который констатировал арбитражному суду в деле N А40-160547/21 факт сальдирования (7198861 руб. 89 коп. - 11174324 руб. 59 коп.) = 3975462 руб. 70 коп. - долг субподрядчика по договору подряда на дату 31.07.2021, что послужило основанием к вынесению по делу N А40- 160547/21 решения от 13.07.2021 об отказе субподрядчику во взыскании с подрядчика суммы 7198861 руб. 89 коп. основного долга по договору подряда.

Решением Арбитражного суда гор. Москвы от 13.07.2022 г. по делу N А 40-160547/21 арбитражный суд делает вывод об отказе ООО "ГКспецстрой" в иске к ООО "Альянс" о взыскании 7198861 руб. 89 коп. основного долга по договору подряда, поскольку стоимость устранения недостатков (11174324 руб. 59 коп.) в выполненных ООО "ГКспецстрой" работах в порядке 8.3 договора подряда превышает сумму, которая не оплачена ООО "Альянс" по договору подряда за некачественно выполненные работы.

При этом пункт 8.3.3 договора подряда не содержит условия о необходимости направления уведомления о произведенном удержании, а указывает на право подрядчика отнести расходы на устранение недостатков на Субподрядчика в одностороннем порядке.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В связи с тем, что отсутствие долга ООО "Альянс" перед ООО "ГКспецстрой" по договору подряда установлено арбитражным судом в деле N А40-160547/21, а соответственно наличие долга ООО "ГКспецстрой" перед ООО "Альянс" в размере (7198861 руб. 89 коп. - 11174324 руб. 59 коп.) = 3975462 руб. 70 коп. подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда гор. Москвы от 13.07.2022 по делу N А40-160547/21 уже в процедуре конкурсного производства ООО "ГКспецстрой", указанный долг в размере 3 975 462 руб. 70 коп. является текущим платежом.

В соответствии с пунктом 8.3.4 договора подряда в случаях, когда работы выполнены субподрядчиком с отступлением от настоящего договора, ухудшающим результат работ, или с иными недостатками, что установлено, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда гор. Москвы от 13.07.2022 по делу N А40- 160547/21, подрядчик вправе по своему выбору потребовать уплаты штрафных санкций в размере 100 % (ста процентов) от стоимости устранения недостатков.

После вступления в законную силу судебных актов по делу N А40-160547/21 ООО "Альянс" обратилось в ООО "ГКспецстрой" с претензией от 28.10.2022 (досудебной), которая была направлена ответчику 31.10.2022 (РПО 12505768028273) и вручена ответчику 03.11.2022, что подтверждается отчетом Почта России об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 12505768028273.

Требование претензии оставлено ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с настоящим иском.

Суд первой инстанции, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 АПК РФ и другие положения Кодекса, признал обоснованными исковые требования, заявленные ООО "АЛЬЯНС" к ООО "ГКСПЕЦСТРОЙ".

Согласно ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться в срок надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии со ст. 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодными для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

В соответствии с п. 2 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации - Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При рассмотрении спора по настоящему делу, суд руководствуется ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, из которой следует, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422), и ст. 431 ГК РФ, согласно которой при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Гарантийный срок на выполненные работы составляет 120 (сто двадцать) месяцев (10 лет) с даты подписания уполномоченными представителями сторон акта о приемке выполненных работ.

Субподрядчик гарантирует: надлежащее качество используемых материалов, изделий и оборудования, соответствие их проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям, обеспеченность их соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими документами, удостоверяющими их качество; качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами и правилами; устранение всех недостатков и дефектов, выявленных в гарантийный срок.

Подрядчик обязан уведомить субподрядчика в письменной форме обо всех претензиях, связанных с гарантией. После получения подобного уведомления субподрядчик должен в течение 5 (пяти) рабочих дней информировать подрядчика о принятии мер по устранению выявленных дефектов. Субподрядчик в максимально возможный короткий срок, указанный или согласованный с подрядчиком, производит устранение выявленных дефектов или полностью переделывает работы собственными или привлеченными силами за свой счет (пункты 7.2-7.4 договора подряда).

В случае уклонения субподрядчика от устранения выявленных дефектов в разумный срок (согласованный сторонами в зависимости от вида дефекта) подрядчик вправе самостоятельно принять меры по их устранению. В последующем подрядчик, без ущерба другим своим правам, вправе предъявить субподрядчику требование к оплате стоимости выполненных работ, равную произведенным затратам на устранение дефектов (пункт 7.5 договора подряда).

В случаях, когда работы выполнены субподрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работ, или с иными недостатками подрядчик вправе по своему выбору (пункт 8.3 договора подряда): потребовать от субподрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; потребовать от субподрядчика соразмерного уменьшения установленной за работы цены; устранить недостатки своими силами или привлечь для их устранения третье лицо с отнесением расходов на устранение недостатков на субподрядчика (пункт 8.3.3 договора подряда); потребовать уплаты штрафных санкций в размере 100 процентов от стоимости устранения недостатков (пункт 8.3.4 договора подряда).

В установленном договором подряда порядке (пункт 7.3 договора подряда) подрядчик обратился к субподрядчику с уведомлением в письменной форме о имеющихся претензиях, связанных со строительством объекта и гарантией работ.

Так 24.09.2020 в адрес субподрядчика было направлено требование с уведомлением телеграфом следующего содержания: "В рамках договора N 9/ 18АЛС- ПРОС/СУБ от 21.08.2018 между ООО "АЛЬЯНС" и ООО "ГКспецстрой" были выявлены недостатки работ (течи в тоннеле). Прошу вас 28.09.2020 г. к 10-00 явиться для составления акта по адресу объекта строительства Москва, ул. Просторная д.9 для фиксации выявленных недостатков работ. Просим незамедлительно устранить недостатки выявленные во время эксплуатации объекта, а также предоставить исполнительную документацию на выполненные работы в период с 21.08.2018 по 28.02.2019. В случае неявки на объект строительства 28.09.2020 для составления акта и не устранения недостатков в 5-и дневный срок с момента получения настоящего требования оставляем за собой право устранить выявленные недостатки лично либо с привлечением третьих лиц. Генеральный директор ООО "Альянс" Белявский А.В."

В назначенное время датой 28.09.2020 состоялось комиссионное обследование объекта строительства по договору подряда в составе: заместителя главного инженера по МТС ПАО "МОЭК" Шишкова П.А. (заказчик), заместителя руководителя Департамента теплоэнергетики ООО "ГК ЕКС" Феофанова М.Ю. (Генподрядчик), Генерального директора ООО "Альянс" Белявского А.В. (подрядчик), от ООО "ГКспецстрой" (субподрядчик) никто не явился, в результате совместного обследования объекта строительства по Договору подряда были выявлены следующие недочеты: многочисленные течи тоннеля тепловой сети; между камерами 1436-1434 образовался провал ТС2 диаметром 700 мм длиной но трассе более 30п.м.; затоплены камеры 1436, 1434 и тоннель тепловой сети 2ДУ 3600 мм.

Комиссия пришла к выводу: необходимо произвести ремонтные работы участка ТС 2ДУ 700 мм длиной более 30 п.м.; произвести откачку воды в камерах 1436, 1434 и тоннеля ТС 2ДУ 3600 мм; почистить камеры ТС от песка, ила; восстановить тепловую изоляцию теплопроводов затопленного участка.

Комиссионное обследование проводилось 28.09.2020 г. в 10:00 часов по адресу Москва, ул. Просторная, д.9 в рамках договора подряда N 19/18АЛС-ПРОС/Суб от 21.08.2018 с фотофиксацией. Обследование оформлено актом о выявленных недостатков работ от 28.09.2020.

В соответствии с пунктом 5.6 договора подряда в случае обнаружения подрядчиком в выполненных и принятых работах недостатков, подрядчик вправе не оплачивать указанные работы до устранения субподрядчиком обнаруженных недостатков.

В связи с тем, что субподрядчик уклонился от устранения выявленных дефектов по договору подряда перейдя в разряд недействующих организаций без органов управления и не находящийся по адресу его официального местонахождения (недостоверность сведений установлена ФНС России ГРН 2207710599370 от 12.10.2020 и ГРН N  2207714030665 от 25.12.2020), будучи официально письменно

предупрежденный о претензиях по качеству выполненных работ по договору подряда связанных с гарантией и необходимостью устранения выявленных дефектов в 5-и дневный срок с момента получения требования (телеграмма от 24.09.2020), подрядчик был вынужден в установленном договором подряда (пункт 7.5 договора подряда) порядке самостоятельно принять меры по их устранению.

Так подрядчиком был выбран новый субподрядчик для устранения выявленных дефектов по договору подряда.

Между ООО "АЛЬЯНС" (подрядчик) и ООО "ПСК Альянс" (новый субподрядчик) был заключен договор строительного подряда N 110321/1 от 11.03.2021 (далее - договор субподряда), согласно которому новый субподрядчик обязался выполнить в объеме, предусмотренном Ведомостью объемов и стоимости работ (приложение N 1), аварийно-восстановительные работы на объекте: "Реконструкция магистральной тепловой сети", строительной площадке находящейся по адресу: Москва, ул. Просторна, д.9, общей стоимостью 11.174.324,59 руб. в сроки - с момента подписания договора до 31.07.2021 (в неотопительный сезон).

Новый субподрядчик в установленный договором субподряда срок полностью осуществил аварийно-восстановительные работы на объекте: "Реконструкция

магистральной тепловой сети", строительной площадке, находящейся по адресу: Москва, ул. Просторна, д.9, общей стоимостью 11174324 руб. 59 коп., а именно осуществил в период с 11.03.2021 по 31.07.2021 следующие работы по теплотрассе по соответствующим разделам: земляные работы общей стоимостью 628318 руб. 60 коп.; прочие работы (перевозка грунтов) общей стоимостью 257678 руб. 04 коп.; металлические крепления общей стоимостью 1368362 руб. 22 коп.; демонтаж существующего канала длиной 30-м общей стоимостью 613697 руб. 26 коп.; работы к1434-к1436 общей стоимостью 2916664 руб. 03 коп.; прочие работы общей стоимостью 156711 руб. 08 коп.; устройство монолитного канала общей стоимостью 508662 руб. 95 коп.; монтаж плит перекрытий канала общей стоимостью 290906 руб. 22 коп.; монтаж скользящих опорных конструкций для д700 (6 шт.) общей стоимостью 159273 руб. 51 коп.; прокладка трубопроводов 2Д=720 в СТУ изоляции общей стоимостью 1440871 руб. 19 коп.; восстановление теплоизоляции труб теплосети 2ДУ1000 длиной 30-м.п.общей стоимостью 755623 руб. 81 коп.; благоустройство общей стоимостью 215168 руб. 25 коп.

Доказательством выполнения аварийно-восстановительных работ новым субподрядчиком (ООО "ПСК Альянс") является подписание сторонами: справки стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 31.07.2021 на сумму 11174324 руб. 59 коп., акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 31.07.2021 на сумму 11174324 руб. 59 коп.

Согласно расчету истца, сальдо встречного обязательства (предоставления) подрядчика к субподрядчику по гарантийным обязательствам по договору подряда на дату 31.07.2021 составило 11 174 324 руб. 59 коп.

При этом сальдирование, осуществляемое в рамках одного договора (либо нескольких взаимосвязанных договоров) для определения завершающей обязанности сторон при прекращении договорных отношений и установления лица, па которого возлагается завершающее исполнение (с суммой такого исполнения), не может быть квалифицировано как зачет, проведение которого запрещается в преддверии банкротства пли в ходе процедур банкротства одной из сторон договора (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564, от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744 от 29.08.2019 N 305-ЭС19-10075, от 11.06.2020 N 305- ЭС19-18890(2), от 10.12.2020 N 306-ЭС20-15629, от 23.06.2021 N 305 ЭС19-17221(2), от 30.09.2021 N 301-ЭС21-10601.

Как было указано выше, в соответствии с пунктом 8.3.3 договора подряда в случае, когда работы выполнены субподрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившими результат работ, или с иными недостатками, подрядчик вправе по своему выбору устранить недостатки своими силами или привлечь для их устранения третье лицо с отнесением расходов на устранение недостатков на субподрядчика.

Приведенное договорное условие, по сути, является соглашением о перерасчете договорной цены на случай недоброкачественности выполненных подрядчиком работ, что не противоречит закону (см. определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 02.09.2019 г. N 304-ЭС19-11744 по делу N А75-7774/2018).

Таким образом, предусмотренное пунктом 8.3.3 договора подряда условие об уменьшении платежей, причитающихся субподрядчику, на сумму встречных требований подрядчика, возникших ввиду ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств по договору подряда, относится к порядку расчетов и не может быть квалифицировано в качестве зачета в том смысле, который придается данному понятию в статье 410 ГК РФ (см. определение Судебной коллегии но экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2021 г. N 305-ЭС20-18448 по делу NА40-29629/2019).

Причитающуюся субподрядчику итоговую денежную сумму 7198861 руб. 89 коп. по договору подряда уменьшил сам субподрядчик своим ненадлежащим исполнением основного обязательства по договору подряда (ненадлежащее качество работ и гарантийные обязательства), а не подрядчик, который констатировал арбитражному суду в деле N А40-160547/21 факт сальдирования (7198861 руб. 89 коп. - 11174324 руб. 59 коп.) = 3975462 руб. 70 коп. - долг субподрядчика по договору подряда на дату 31.07.2021, что послужило основанием к вынесению по делу N А40- 160547/21 решения от 13.07.2021 об отказе субподрядчику во взыскании с подрядчика суммы 7198861 руб. 89 коп. основного долга по договору подряда.

Решением Арбитражного суда гор. Москвы от 13.07.2022 г. по делу N А 40-160547/21 арбитражный суд делает вывод об отказе ООО "ГКспецстрой" в иске к ООО "Альянс" о взыскании 7198861 руб. 89 коп. основного долга по договору подряда, поскольку стоимость устранения недостатков (11174324 руб. 59 коп.) в выполненных ООО "ГКспецстрой" работах в порядке 8.3 договора подряда превышает сумму, которая не оплачена ООО "Альянс" по договору подряда за некачественно выполненные работы.

При этом пункт 8.3.3 договора подряда не содержит условия о необходимости направления уведомления о произведенном удержании, а указывает на право подрядчика отнести расходы на устранение недостатков на Субподрядчика в одностороннем порядке.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В связи с тем, что отсутствие долга ООО "Альянс" перед ООО "ГКспецстрой" по договору подряда установлено арбитражным судом в деле N А40-160547/21, а соответственно наличие долга ООО "ГКспецстрой" перед ООО "Альянс" в размере (7198861 руб. 89 коп. - 11174324 руб. 59 коп.) = 3975462 руб. 70 коп. подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда гор. Москвы от 13.07.2022 по делу N А40-160547/21 уже в процедуре конкурсного производства ООО "ГКспецстрой", указанный долг в размере 3975462 руб. 70 коп. является текущим платежом.

Доводы апелляционной жалобы о том, что исковое заявление подлежало оставлению без рассмотрения, в связи с тем, что исковые требования не являются текущими платежами и судом первой инстанции нарушены положения пункта 4 части 1 стать 148 АПК РФ отклоняются на основании следующего.

В обоснование своего довода об оставлении иска без рассмотрения ответчик делает следующее заключение: "Взыскание стоимости устранения недостатков работ ненадлежащего качества по своей природе являются требованием о возмещении убытков, причиненным неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (ст. 15, 393 ГК РФ). Таким образом, по мнению ответчика, требования ООО "Альянс" к ООО "ГКспецстрой" по возмещению стоимости устранения недостатков в результатах выполненных в период с 21.08.2018 по 28.02.2019 работ по договору субподряда N 19/18ААС-Прос/Суб от 21.08.2018 не подлежат учету в качестве текущих обязательств ООО "ГКспецстрой"".

Свою позицию ответчик подкрепляет разъяснениями, содержащимися в п. 10 и п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве".

Разъяснения, изложенные в п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 т. N 63 не подлежат применению, так как предметом исковых требований истца не является ответственность ответчика за нарушение денежных обязательств (ни текущих, ни реестровых).

По общему правилу, следующему из статьи 1064 ГК РФ, обязательство по возмещению вреда возникает с момента его причинения. Дата причинения вреда кредитору, за который несет ответственность должник, признается датой возникновения обязательства по возмещению вреда для целей квалификации его в качестве текущего платежа (пункт 10 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. N 63). Таким образом, для квалификации как текущего или реестрового обязательства кредитора необходимо определить момент причинения вреда кредиторам должника- банкрота.

Между ООО "АЛЬЯНС" (подрядчик) и ООО "ГКспепстрот (субподрядчик) был заключен договор N 19/18АЛС-Прос/Суб от 21.08.2018 (далее - договор подряда), согласно которому субподрядчик по заданию подрядчика принял на себя обязательство в установленный договором срок (6 (шесть) календарных месяцев с момента начала выполнения работ) выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами, в соответствии с проектом производства работ, протоколом согласования договорной цены (приложение 2 к договору полряда) комплекс работ по строительству тепловой сети методом щитовой проходки на объекте по адресу: Москва, ул. Просторная, д.9 (к1434-к1436), а подрядчик обязался принять выполненные работы и оплатить их на условиях, установленных договором подряда (п. 1.1-1.4 договора подряда).

При рассмотрении спора по договору подряда в деле N А40-160547/21 было установлено, что в период с 01.10.2018 по 28.02.2019 сторонами подписано актов о выполнении работ на сумму 90918860 руб., всего оплачено работ было на сумму 83720000 руб., разница 7198860 руб. составляла гарантийное удержание подрядчика.

Как было установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда гор Москвы от 13.07.2022 по делу N А40-160547/21, в гарантийный срок подрядчик выявил дефекты в работах по договору подряда, о чем надлежащим образом письменно уведомил субподрядчика и потребовал от него безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

В случае, если бы субподрядчик после получения претензии по гарантии качества работ по договору подряда надлежащим образом в разумный срок принял бы меры (устранил) своими силами выявленные дефекты, то у подрядчика не возникло бы никогда убытков, связанных с работах по договору подряда, подрядчик обязан был бы просто по истечении гарантийного срока вернуть гарантийное удержание в адрес субподрядчика (долг по договору подряда), основные и акцессорные обязательства полежали прекращению.

Субподрядчик проигнорировал свои обязательства по гарантии качества работ, а именно оставил без удовлетворения требование подрядчика о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок, в связи с чем, подрядчик был вынужден самостоятельно понести затраты на устранение дефектов подрядных работ за свой счет посредством привлечения датой 11 марта 2021 года для устранения дефектов подрядных работ третье лицо - ООО "ПСК Альянс" с последующим отнесением расходов на устранение недостатков на субподрядчика (пункт 8.3.3 договора подряда).

Именно в связи с бездействием субподрядчика по отказу в выполнении своих гарантийных обязательств по договору подряда, а соответственно вынужденному заключению датой 11 марта 2021 года с ООО "ПСК Альянс" договора строительного подряда N 110321/1, у подрядчика ООО "Альянс" возникли реальные убытки - личное несение затрат на устранение дефектов подрядных работ по договору подряда в размере 11174324 руб. 59 коп. подтвержденные справкой ООО "ПСК "Альянс" стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 1 от 31.07.2021 г. на сумму 11174324 руб. 59 коп., акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 31.07.2021 года на сумму 11174324 руб. 59 коп., что установлено решением Арбитражного суда гор. Москвы от 13.07.2022 г. по делу N А40-160547/21, с последующим отнесением их на счет субподрядчика (сальдо встречных обязательств).

Как было указано выше, указанных убытков не возникло бы у ООО "Альянс", если бы ответчик ООО "ГКспецстрой" надлежащим образом исполнил свои гарантийные обязательства по Договору подряда, чего сделано им не было.

Соответственно, моментом реального причинения вреда кредитору ООО "Альянс" должником ООО "ГКспецстрой" является дата 11 марта 2021 года - дата вынужденного заключения ООО "Альянс" договора с ООО "ПСК Альянс" на устранение гарантийных дефектов подрядных работ ООО "ГКспецстрой" по Договору подряда -взятия лично ООО "Альянс" расходов по устранению гарантийных дефектов в сумме 11174324 руб. 59 коп., которое в последующем соотнесено на ООО "ГКспецстрой" в размере 7198861 руб. 89 коп, сальдированием встречного обязательства по возвращению гарантийного удержания, что установлено решением Арбитражного суда гор. Москвы от 13.07.2022 по делу N А40-160547/21, а в оставшейся части взыскивается принудительно посредством настоящего иска.

Дополнительно, в соответствии с п. 8.3.4 договора подряда подрядчик вправе потребовать от субподрядчика уплаты штрафных санкций в размере 100 процентов от стоимости устранения недостатков, стоимость которых установлена договором строительного подряда N 110321/1 от 11 марта 2021 года в размере 11174324 руб. 59 коп., что является также предметом настоящего иска.

Таким образом, для квалификации как текущего или реестрового обязательства по возмещению реального вреда кредитору ООО "Альянс" необходимо определить момент причинения вреда кредитору ООО "Альянс" должником-банкротом ООО "ТТСспецстрои".

Как указано ответчиком производство по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "ГКспецстрой" возбуждено датой 29 января 2021 года, что подтверждается определением Арбитражного суда гор. Москвы от 29.01.2021, от 10.02.2021 г. по делу N А40-9006/2021.

Как было указано выше, личное несение затрат ООО "Альянс" на устранение дефектов подрядных работ по договору подряда в размере 11174324 руб. 59 коп. (возникновение реальных убытков) связано с вынужденным заключением ООО "Альянс" договора строительного подряда N 110321/1 от 11 марта 2021 года с ООО "ПСК Альянс", который был заключен уже после возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "ГКспецстрой" (29 января 2021 года).

По указанной причине убытки (расходы ООО "Альянс" на устранение гарантийных недостатков работ ООО "ГКспецстрой" по Договору подряда и определение их стоимости) возникли уже после даты принятия заявления о признании ООО "ГКспецстрой" банкротом и являются текущими платежами должника.

Ответчик доказательств оплаты задолженности не представил.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал, что исковое требования истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 3975 462 руб. 70 коп. являются обоснованными, подтверждены материалами дела и подлежат удовлетворению.

Истцом согласно п. 8.3 договора было заявлено требование о взыскании штрафа в размере 11 174 324 руб. 59 коп.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайство о снижении неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ, судом отклоняется на основании следующего.

Конституционный Суд Российской Федерации в ряде своих решений отмечал, что неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств и мера имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, по смыслу статей 12, 330, 332 и 394 ГК РФ, стимулирует своевременное исполнение обязательств, позволяя значительно снизить вероятность нарушения прав кредитора, предупредить нарушение (определения от 17 июля 2014 года N 1723-0, от 24 марта 2015 года N 579-0 и от 23 июня 2016 года N 1376-0).

Согласно п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Согласно п. 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Поскольку заявление о применении статьи 333 ГК РФ в первой инстанции было сделано ответчиком, именно на нем в силу статьи 65 АПК РФ лежало бремя представления доказательств, подтверждающих явную несоразмерность взысканной судом неустойки последствиям нарушенного обязательства.

Ответчик лишь ограничился заявлением о необходимости применения положений данной нормы права, однако, соответствующих доказательств, подтверждающих несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, не представил (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.12.2017 N Ф05-18519/2017 по делу N А41-34800/2017).

Ответчиком также не представлены доказательства исключительности случая, при котором имеются обстоятельства, препятствующие оплате неустойки и позволяющие уменьшить ее размер (Определение Верховного Суда РФ от 14.06.2016 N 80-КГ16-5).

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 03.02.2023 г.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2023 по делу N А40-259723/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "ГКСПЕЦСТРОЙ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.М. Новикова А.Л. Фриев