Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2023 г. N 04АП-1355/23 по делу N А58-9451/2022

г. Чита

21 апреля 2023 г.

Дело N А58-9451/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2023 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ломако Н.В.,

судей Будаевой Е.А., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лю-фа-хуан Д.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 09 февраля 2023 года по делу N А58-9451/2022 по заявлению Акционерного общества "Теплоэнергосервис" (ОГРН 1071435012439, ИНН 1435191592) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122) о признании недействительными решения и предписания от 27.09.2022 N014/07/3-1345/2022,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне антимонопольной службы, общества с ограниченной ответственностью Производственно - внедренческая фирма "Центр энергосберегающих технологий" (ОГРН 1036603996351, ИНН 6671117640),

в отсутствие в судебном заседании лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

АО "Теплоэнергосервис" (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Якутский УФАС) о признании недействительными решения и предписания от 27.09.2022 N 014/07/3-1345/2022.

Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Суд обязал заинтересованное лицо устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 09 февраля 2023 года по делу N А58-9451/2022 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Как следует из апелляционной жалобы, с лицом, выигравшем торги, заключается договор по цене, предложенной таким участником на условиях, указанных в заявке победителя, документации к заявке, вне зависимости от применяемой системы налогообложения. Сравнение ценовых предложений путем приведения к единому налоговому базису путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС, не соответствует требованиям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В материалы дела поступил письменный отзыв, в котором заявитель выводы суда первой инстанции поддержал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 25.03.2023.

Лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, извещены надлежащим образом. Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, акционерное общество "Теплоэнергосервис" является подконтрольным обществом группы компаний "РусГидро", в своей закупочной деятельности руководствуется Единым положением о закупке продукции для нужд Группы РусГидро (далее - Положение), утвержденным протоколом Совета директоров ПАО "РусГидро" от 01.10.2020 N 316, применяя типовые документации о закупке, утвержденные приказом ПАО "РусГидро" от 26.07.2022 N 576.

Согласно пункту 6.10.5 Положения начальная максимальная цена может устанавливаться и доводиться до сведения Участников закупки либо с учетом НДС, либо без такового (с соответствующим обозначением).

При указании цены без НДС до сведения Участников должно быть доведено, что договор будет заключаться по цене с добавлением НДС (за исключением случаев, когда закупаемая продукция не облагается НДС).

В соответствии с пунктом 7.2.10.12 Положения Заказчик определяет требования к Участникам в документации о закупке в соответствии с Положением. Не допускается предъявлять к Участникам, к закупаемой продукции, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять рассмотрение, оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к Участникам, к закупаемой продукции, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок рассмотрения, оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные Заказчиком, применяются в равной степени ко всем Участникам, к предлагаемой ими продукции, к условиям исполнения договора.

Согласно требований, установленных пунктом 7.2.10.16 Положения, оценка и сопоставление заявок осуществляются в строгом соответствии с критериями и процедурами, указанными в документации о закупке.

На официальном сайте http://zakupki.gov.ru 09.09.2022 Обществом было размещено извещение N 32211679318 о проведении конкурса в электронной форме (далее - Конкурс) на проведение режимно-наладочных испытаний котлов центрального отопления и наладки тепловых сетей (далее - Работы) для нужд Общества (ГКПЗ 2022 лот 241.1).

В соответствии с пунктом 10 извещения и 1.2.12 документации о закупке, начальная максимальная цена (НМЦ) предмета конкурса определена в размере 1 600 000 рублей, без учета НДС.

Согласно пункту 4.5.6.2 документации о закупке установлено: "цена Договора должна включать в себя сумму всех расходов, предусмотренных Техническими требованиями Заказчика и проектом Договора (разделы 8 и 9), а также сумму налогов и других обязательных платежей, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства РФ. При этом, сумма НДС (в случае его уплаты) выделяется отдельно и не входит в итоговую стоимость заявки Участника, являющегося плательщиком НДС".

В соответствии с пунктом 1 таблицы раздела 13 приложения N 6 - Порядок и критерии оценки и сопоставления заявок документации о закупке расчет итоговой оценки предпочтительности каждой заявки, успешно прошедшей отборочную стадию рассмотрения вторых частей заявок (и ценовых предложений Участников) (подраздел 4.15), в том числе отборочную стадию рассмотрения дополнительных ценовых предложений - если проводилась переторжка, осуществляется по следующим критериям оценки и в соответствии со следующим порядком оценки предпочтительности и сопоставления заявок: Оценка предпочтительности заявок осуществляется в едином базисе сопоставления ценовых (стоимостных) предложений, установленном в документации о закупке: без учета НДС. В случае если участник действует по упрощенной системе налогообложения, к таким участникам так же применяется базис сопоставления ценовых (стоимостных) предложений - без учета НДС.

Общество с ограниченной ответственностью Производственно - внедренческая фирма "Центр энергосберегающих технологий" (далее - третье лицо) 15.09.22 направило запрос о том "каким образом сравнивается цена заявителей?".

В ответ на данный запрос Общество сообщило третьему лицу, что цена конкурса определяется исходя из цены работ без учета налоговых обязательств по НДС, но договор будет заключен с победителем конкурса по цене, указанной в заявке с учетом НДС при наличии подтверждения о том, что победитель является плетельщиком НДС.

Полагая, что условия извещения о конкурсе являются незаконными, третье лицо направило в адрес Якутского УФАС жалобу, в соответствии с которой просило привести конкурсную документацию в соответствии с законом.

Управление, рассмотрев материалы дела, решением от 27.09.22 по делу N 014/- 7/3-1345/22 признало жалобу третьего лица обоснованной, а Общество нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

На основании указанного решения антимонопольным органом было выдано предписание от 27.09.2022, в соответствии с которым Общество должно было отменить протокол N ТЭС-241/1-Р закупочной комиссии от 23.09.2022, внести изменения в документацию о закупке (извещение N32211679318), с учетом замечаний, изложенных в решении N 014/07/3-1345/2022, в том числе в раздел 4 "Порядок проведения закупки. Инструкция по подготовке заявок" документации о закупке, в том числе:

- в пункте 4.5.6.2 "Сведения о начальной (максимальной) цене Договора (цене лота)" - заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки, установив цену договора без налога, не ставить участников, применяющих упрощенную систему налогообложения, в менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения;

- в пункте 4.19.1 "Оценка и сопоставление заявок" внести изменения в приложение N 6 - Порядок и критерии оценки и сопоставления заявок, а именно изменить расчет оценки предпочтительности заявки, установив единый базис сопоставления цеповых (стоимостных) предложений для всех участников закупки.

Кроме того, Управление обязало Общество разместить документацию о закупке (извещение N 3221 1679318) с соответствующими внесенными изменениями на официальном сайте единой информационной системы www.zakupki.gov.ru и продлить срок подачи заявок на участие в конкурсе в электронной форме (извещение N 32211679318).

Не согласившись с данными решениями антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Рассматривая заявленные требования, суд первой инстанции правильно руководствовался следующими нормами права.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования и антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Как правильно установлено судом первой инстанции, оспариваемое решение и предписание принято в пределах предоставленных Управлению компетенции, а порядок его принятия нарушен не был.

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

В силу части 1 статьи 3 Закона о закупках к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, включая разработку положения о закупке, в частности, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции (пункт 2); целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3).

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 N 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 N 305-ЭС20-24221, от 23.04.2021 N 307-ЭС20- 21065, от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 N 305-КГ17-3423).

При этом Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

В силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Закупочная процедура представляет собой совокупность действий заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключен договор на лучших для заказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона о закупках выигравшим торги на конкурсе признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке, на аукционе - лицо, предложившее наиболее низкую цену договора или, если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля и аукцион проводится на право заключить договор, наиболее высокую цену договора.

Согласно пунктам 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Следовательно, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

При этом, наличие в документации о закупке нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениями Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

При этом согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Во исполнение требований части 2 статьи 3 Закона о закупках, при проведении аукциона (и аналогичных процедур закупки) победитель определяется путем сравнения поступивших ценовых предложений и выигравшим признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора (при проведении конкурса (и аналогичных процедур закупки) ценовой критерий также учитывается для определения победителя закупки).

При этом, заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Таким образом, с лицом, выигравшим торги, заключается договор по цене, предложенной таким участником на условиях, указанных в заявке победителя, документации о закупке. При этом, требования, предъявляемые к участникам закупочной процедуры, применяются в равной степени ко всем участникам закупки и не могут содержать положения, обязывающие победителя закупки заключить договор по результатам закупки по цене меньшей, чем предложена в ходе проведения закупки.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в определении Верховного Суда РФ N 307-ЭС20-21065 от 23.04.2021 и закрепленной в пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021), утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021 из буквального толкования части 22 статьи 3.2, части 10 статьи 4 Закона о закупках следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения); победителем в запросе предложений признается лицо, предложившее лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг; одним из критериев оценки при проведении закупки может являться цена договора.

Закупочная документация, которая содержит различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от применяемых ими систем налогообложения, приводит к постановке отдельных участников закупки (в частности, применяющих упрощенную систему налогообложения) в уязвимое положение в сравнении с другими участниками закупки.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Общество установило начальную максимальную цену предмета конкурса в размере 1 600 000 рублей, без учета НДС. При этом, сумма НДС (в случае его уплаты) выделяется отдельно и не входит в итоговую стоимость заявки Участника, являющегося плательщиком НДС (пункт 4.5.6.2 документации о закупке).

Оценка предпочтительности заявок осуществляется в едином базисе сопоставления ценовых (стоимостных) предложений, установленном в документации о закупке: без учета НДС. В случае если участник действует по упрощенной системе налогообложения, к таким участникам так же применяется базис сопоставления ценовых (стоимостных) предложений - без учета НДС.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, документация о закупке содержит единое правило сравнения ценовых предложений. Поскольку в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений используются цены предложений участников без учета НДС, никаких преимущественных условий и ограничений для Участников не создаётся. При этом порядок оценки ценовых предложений участников, установленный в документации о закупке и, с учетом установления НМЦ в системе ЭТП без НДС, не допускает самовольного уменьшения или увеличения закупочной комиссией ценового предложения участников, вне зависимости от применяемой системы налогообложения, т.е. принимаются цены, предложенные самими участниками.

Тот факт, что если победитель конкурса является плательщиком НДС, цена оказания услуг при заключении договора, будет увеличена на сумму налога, не нарушает прав участников закупки применяющих льготный режим налогообложения.

Таким образом, суд первой инстанции правильно признал выводы антимонопольного органа о том, что в нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Общество не установило одно значение НМЦ договора для всех участников закупки, что привело к созданию дискриминационных условий участников, применяющих упрощенную систему налогообложения, по отношению к участникам, находящихся на общей системе налогообложения, необоснованными, нарушающими права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность указанных выводов суда первой инстанции, а лишь свидетельствуют о несогласии с ними, что не является основанием для отмены судебного акта.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 09 февраля 2023 года по делу N А58-9451/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Ломако

Судьи

В.А. Сидоренко Е.А. Будаева