Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2023 г. N 18АП-3578/23 по делу N А47-9654/2020

г. Челябинск

24 апреля 2023 г.

Дело N А47-9654/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Киреева П.Н., Калашника С.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем веб-конференции апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "РОСТА-Терминал" и общества с ограниченной ответственностью "ОренбургЗаказСтрой" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 01.02.2023 по делу N А47-9654/2020.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Роста-Терминал" - Дубовенко Ю.А. (доверенность от 25.10.2022, диплом);

общества с ограниченной ответственностью "ОренбургЗаказСтрой" - конкурсный управляющий Фаттахова Д.Р. (определение Арбитражного суда Оренбургской области по делу N А47-16583/2018 от 03.07.2020, определение Арбитражного суда Оренбургской области по делу N А47-16583/2018 от 11.01.2023), Агишева С.Г. (доверенность от 06.04.2021, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "РОСТА-Терминал" (далее - ООО "РОСТА-Терминал", заказчик) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ОренбургЗаказСтрой" (далее - ООО "ОренбургЗаказСтрой", подрядчик) об уменьшении стоимости работ по договору подряда N 5/1/2017 от 29.05.2017 исходя из расценок, указанных в акте выполненных работ за июль 2017 года N 1 от 31.07.2017 в размере 4768562 руб. 90 коп. в том числе НДС - 727407 руб. 90 коп., а также о взыскании убытков в сумме стоимости работ на устранение недостатков выполненных работ в размере 1269912 руб. 05 коп.

Впоследствии ООО "РОСТА-Терминал" уточнило исковые требования, просило уменьшить стоимость работ по договору подряда на величину затрат на устранение недостатков резервуара 2000 в размере 1717526 руб. и взыскать с ответчика убытки в размере 1419222,05 руб. Уточнение исковых требований принято судом первой инстанции.

ООО "ОренбургЗаказСтрой" обратилось со встречным иском о взыскании с ООО "РОСТА-Терминал" 5917166 руб. 50 коп., в том числе 2572026 руб. - основного долга по договору подряда N 5/1/2017 от 29.05.2017 и 3345140 руб. 50 коп. - неустойки.

Встречный иск принят судом первой инстанции для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением суда первой инстанции от 01.02.2023 (резолютивная часть объявлена 25.01.2023) исковые требования ООО "РОСТА-Терминал" удовлетворены частично, стоимость работ по договору подряда N 5/1/2017 от 29.05.2017 уменьшена на 714983 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано, с ООО "ОренбургЗаказСтрой" в пользу ООО "РОСТА-Терминал" взысканы расходы по оплате государственной пошлины по первоначальному иску в размере 8818 руб. и расходы по оплате экспертизы в размере 12308,63 руб. Встречные исковые требования ООО "ОренбургЗаказСтрой" удовлетворены, с ООО "РОСТА-Терминал" в пользу ООО "ОренбургЗаказСтрой" взысканы основной долг по договору подряда N 5/1/2017 от 29.05.2017 в размере 2572026 руб. и неустойка в размере 3345140,5 руб. Также, с ООО "РОСТА-Терминал" в федеральный бюджет взыскана государственная пошлина по встречному иску в размере 38078 руб.

ООО "РОСТА-Терминал" не согласилось с указанным решением суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска и удовлетворения встречного иска и обжаловало его в этой части в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе ООО "РОСТА-Терминал" просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым его исковые требования удовлетворить в полном объеме, а в удовлетворении встречного иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на следующие обстоятельства: после выполнения ООО "ОренбургЗаказСтрой" работ по договору, в пределах гарантийного срока заказчиком обнаружены недостатки работ и предъявлено требование об их безвозмездном устранении, либо о соразмерном уменьшении стоимости работ, исходя из расценок, согласованных в локальном сметном расчете, однако, эта претензия оставлена без удовлетворения, при этом, подрядчик (находящийся в процедуре банкротства) уклонился от участия в составлении акта о выявлении недостатков; в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика, который обязан доказать качественность выполненных им работ, однако, таких доказательств подрядчиком не представлено, тогда как заказчик подтвердил некачественность работ составленным в односторонне порядке актом о выявленных недостатках; проведенная в рамках настоящего судебного дела экспертиза подтвердила некачественность работ подрядчика применительно к резервуару 2000 куб.м, однако, суд необоснованно уменьшил стоимость работ лишь частично, указав на то, что часть работ не отражены в актах выявленных недостатков, и эксперту не предоставлена возможность обследовать внутреннюю поверхность стен и крыши сооружения; в части требования о взыскании убытков суд отметил, что отраженные в акте о выявлении недостатков применительно к работам на резервуаре 1000 куб.м недостатки являлись явными, и могли быть установлены при приемке, в акте выполненных работ по устранению недостатков от 07.11.2019 указаны работы на ином резервуаре и не подтверждено, что работы, по заключенному заказчиком для устранения недостатков договору от 01.10.2019 N 12-19 выполнены в отношении спорного резервуара; однако, на момент приемки работ в 2017 году работы по нанесению лакокрасочного покрытия были выполнены и приняты заказчиком, но в ходе последующей эксплуатации резервуара 1000 куб.м из-за некачественности работ внутреннее покрытие разрушилось, в связи с чем и был составлен акт о недостатках, а вывод суда о неотносимости оплаченных заказчиком работ к спорному резервуару является неправомерным, поскольку иных подобных резервуаров на территории заказчика не имеется, и в договоре от 01.10.2019 N 12-19 прямо указано на выполнение работ на спорном резервуаре (а применение в сметном расчете коэффициента до 5000 куб.м обусловлено тем, что именно такой коэффициент установлен законом и в число указанных резервуаров входит спорный резервуар 1000 куб.м); оснований для удовлетворения судом встречного иска о взыскании задолженности и неустойки не имелось, так как акт формы КС-11 не подписан, недостатки работ не устранены, а потому обязанность по оплате работ не возникла; даже если допустить, что обязанность по оплате работ возникла, определяя размер задолженности, суд первой инстанции не учел произведенное им же уменьшение стоимости работ на 714983 руб., с учетом этого уменьшения долг должен составлять 1857043 руб., а не 2572026 руб.; также суд первой инстанции необоснованно отказал заказчику в уменьшении размера неустойки, основанием для такого снижения является то обстоятельство, что само возникновение неустойки явилось следствием поведения подрядчика, не осуществившего устранение недостатков выполненных работ.

ООО "ОренбургЗаказСтрой" также не согласилось с решением суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска об уменьшении стоимости работ и обратилось с апелляционной жалобой.

В обоснование своей апелляционного жалобы ООО "ОренбургЗаказСтрой" указывает на отсутствие оснований для уменьшения стоимости работ на величину затрат на устранение недостатков резервуара 2000 куб.м, поскольку такие недостатки фактически не исправлялись и доказательства несения затрат на их устранение отсутствуют.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб и возражали против удовлетворения апелляционных жалоб друг друга. Представители ООО "ОренбургЗаказСтрой" привели доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу ООО "РОСТА-Терминал".

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.05.2017 между ООО "РОСТА-Терминал" (заказчик) и ООО "ОренбургЗаказСтрой" (подрядчик) заключен договор подряда N 5/1/2017 (т.1 л.д.14-16) на выполнение работ по капитальному ремонту нефтебазы, расположенной по адресу: Оренбургская область, г.Бузулук, ул. Просторная, 5. Стоимость работ по договору составила 10272026 руб., включая НДС (пункт 2.1 договора). В соответствии с договором, срок выполнения работ - с 01.06.2017 по 15.08.2017 (пункт 5.2 договора). В случае нарушения сроков выполнения работ подрядчик уплачивает пеню из расчета 0,1% от стоимости работ за календарный день просрочки (пункт 7.1 договора). В случае нарушения сроков оплаты заказчик уплачивает пени из расчета 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки (пункт 7.2 договора). Заказчик обязался перечислить подрядчику в течение 5 дней со дня подписания договора аванс в размере 2000000 руб. (пункт 8.1 договора). Окончательный расчет за выполненные работы по объекту производятся заказчиком на основании акта законченного строительства КС-11 после полного завершения работ, включая устранение выявленных дефектов (пункт 8.3 договора). В числе прочего подрядчик принял на себя обязательства по надлежащему качеству выполненных работ и своевременному устранению недостатков и дефектов, выявленных в период гарантийной эксплуатации объекта (пункт 9.1). Гарантийный срок на выполненные работы определен сторонами в 2 года (пункт 9.2 договора).

31.07.2017 сторонами без замечаний подписан акт N 1 о приемке выполненных работ по форме КС-2 (т.1 л.д.25-38).

Оплата работ произведена заказчиком на общую сумму 7700000 руб. (платежными поручениями от 31.05.2017 N 565 на сумму 1000000 руб., от 22.06.2017 N 663 на сумму 1000000 руб., от 18.07.2017 на сумму 1000000 руб., от 12.09.2017 N 1111 на сумму 1200000 руб., от 14.09.2017 N 1114 на сумму 1000000 руб., от 22.12.2017 N 1652 на сумму 1000000 руб., от 31.01.2018 N 151 на сумму 700000 руб. и от 12.02.2018 N 274 на сумму 800000 руб.).

Как указывает ООО "РОСТА-Терминал", в период гарантийного срока им были обнаружены недостатки выполненных работ, в связи с чем 20.06.2019 комиссией проведен осмотр недостатков выполненных работ и составлен Акт о недостатках выполненных работ (т.1 л.д.42-43).

18.07.2019 ООО "РОСТА-Терминал" направило в адрес ООО "ОренбургЗаказСтрой" уведомление N 274 о выявленных недостатках выполненных работ, содержащее предложение о направлении представителя на объект для составления двустороннего акта о выявленных недостатках выполненных работ (т.1 л.д.41). Однако, представитель ООО "ОренбургЗаказСтрой" для составления двустороннего акта о выявленных недостатках не явился.

В этой связи 29.07.2019 заказчиком в отсутствии представителя ООО "ОренбургЗаказСтрой" составлен Акт о недостатках выполненных работ (т.1 л.д.39-40).

30.07.2019 заказчиком в адрес подрядчика направлена претензия N 180 с требованием о безвозмездном устранении недостатков выполненных работ либо соразмерном уменьшении стоимости договора, исходя из расценок, согласованных сторонами локально-сметным расчетом (т.1 л.д.50).

Заказчик указывает на то, что поскольку претензия оставлена подрядчиком без удовлетворения, заказчик заключил договоры подряда с третьими лицами для частичного устранения недостатков работ: договор подряда N 12 от 12.08.2019 с ООО "Металлопластгазмонтаж" (на полную замену днища резервуара 1000 куб.м); договор подряда N 12-19 от 01.10.2019 с ООО "Ремхимстрой" (на осуществление антикоррозийной защиты и окрашивание внутренней поверхности резервуара 1000 куб.м). Также, ООО "РОСТА-Терминал" для третьего лица закуплены у ЗАО НПХ ВМП лакокрасочные материалы на общую сумму 149310,00 руб. с учетом НДС. Таким образом, общая стоимость затрат заказчика по оплате третьим лицам работ по устранению недостатков на терминале 1000 куб.м и приобретение необходимых материалов определена ООО "РОСТА-Терминал" в размере 1419222,05 руб. (1269912,05 руб. + 149310 руб.).

Стоимость обнаруженных недостатков по работам на терминале 2000 куб.м рассчитана заказчиком исходя из стоимости, указанной в Акте выполненных работ за июль 2017 года по форме КС-2 N 1 и составила 1717526 руб.

С учетом этих обстоятельств ООО "РОСТА-Терминал" обратилось в суд с первоначальным иском об уменьшении стоимости работ, выполненных на терминале 2000 куб.м, на 1717526 руб. и о взыскании убытков, понесенных в связи с устранением недостатков работ на терминале 1000 куб. в сумме 1419222,05 руб.

ООО "ОренбургЗаказСтрой", со своей стороны, предъявило требование о взыскании с заказчика неоплаченную стоимость работ по акту от 31.07.2017 N 1 в размере 2572026 руб. (10272026 руб. - 7700000 руб.), а также начисленных на эту сумму за период с 31.07.2017 по 31.07.2020 пеней в размере 3345140,5 руб.

Рассмотрев спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности первоначального иска в части требования об уменьшении стоимости выполненных работ на 714983 руб. и встречного иска в полном объеме. Первоначальный иск в остальной части признан судом необоснованным. При этом, суд первой инстанции не произвел зачет сумм, взысканных с подрядчика в пользу заказчика по первоначальному иску (судебных расходов) и взысканных с заказчика в пользу подрядчика по встречному иску (долг и неустойка), обратив внимание на то обстоятельство, что ООО "ОренбургСтройЗаказчик" решением Арбитражного суда Оренбургской области от 11.07.2019 по делу N А47-16583/2018 признан несостоятельным (банкротом) и в отношении него введена процедура конкурсного производства, в связи с чем проведение зачета взаимных требований сторон повлечет нарушение прав иных кредиторов подрядчика.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, полагает решение суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Отношения сторон возникли в связи с исполнением договора 29.05.2017 N 5/1/2017, содержащего все необходимые для договора подряда условия, позволяющие признать договор заключенным.

Правовое регулирование спорных правоотношений определено главой 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком может являться акт, удостоверяющий приемку выполненных работ (статьи 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

Частью 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Согласно статье 755 ГК РФ, подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрена презумпция вины подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока.

Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

В рассматриваемой ситуации, в соответствии с условиями договора и локальным сметным расчетом, ООО "ОренбургЗаказСтрой" обязалось выполнить работы по капитальному ремонту нефтебазы ООО "РОСТО-Терминал", расположенной по адресу: Оренбургская область, г. Бузулук, ул. Просторная,5. Общая стоимость работ по договору составила 10272026 руб. В числе прочего подлежали выполнению работы на двух резервуарах - РВС-1000 куб.м. (включая ремонт днища и окраску) и РВС-2000 куб.м (окраска) (разделы 9-10 локального сметного расчета - т.1 л.д.17-24).

Предусмотренные договором работы подрядчиком выполнены в полном объеме и сданы заказчику по акту формы КС-2 за июль 2017 г. от 31.07.2017 N 1 на сумму 10272026 руб. (т.1 л.д.25-38).

Оплата работ произведена заказчиком частично на сумму 7700000 руб. (платежными поручениями от 31.05.2017 N 565 на сумму 1000000 руб., от 22.06.2017 N 663 на сумму 1000000 руб., от 18.07.2017 на сумму 1000000 руб., от 12.09.2017 N 1111 на сумму 1200000 руб., от 14.09.2017 N 1114 на сумму 1000000 руб., от 22.12.2017 N 1652 на сумму 1000000 руб., от 31.01.2018 N 151 на сумму 700000 руб. и от 12.02.2018 N 274 на сумму 800000 руб.), что сторонами не оспаривается.

В ходе эксплуатации базы заказчиком в пределах установленного договором двухлетнего гарантийного срока (20.06.2019) выявлены недостатки работ, в связи с чем комиссией заказчика 29.07.2019 в отсутствие представителя подрядчика составлен акт о недостатках выполненных работ, согласно которому были зафиксированы следующие недостатки:

- на наружном лакокрасочном покрытии РВС-2000 имеются многочисленные повреждения (вздувшаяся, облупившаяся краска) на всех поясах стенки резервуара и на стыке стенки и днища резервуара (раздел 10 локального сметного расчета);

- на наружном лакокрасочном покрытии РВС-1000 имеются многочисленные повреждения (вздувшаяся, облупившаяся краска) на всех поясах стенки резервуара и на стыке стенки и днища резервуара (раздел 9 локального сметного расчета);

- на внутренней поверхности РВС-1000 лакокрасочное покрытие отсутствует на всю высоту резервуара, металл стенки резервуара покрыт ржавчиной, на днище также отсутствует лакокрасочное покрытие, металл покрыт ржавчиной, во множестве присутствует сквозная коррозия (раздел 8 локального сметного расчета).

Стоимость обнаруженных недостатков по резервуару РВС-2000 рассчитана исходя из стоимости, указанной в Акте выполненных работ от 31.07.2017 N 1, и составила 1717526 руб. На эту сумму заказчик полагает подлежащей уменьшению стоимость принятых по акту работ.

Также, как указывает заказчик, в связи с не устранением подрядчиком по требованию заказчика недостатков работ по резервуару РВС-1000, ему подлежат возмещению убытки в размере 1419222,05 руб., понесенные в связи с самостоятельным устранением таких недостатков посредством привлечения подрядных организаций ООО "Металлопластгазмонтаж" (договор подряда N 12 от 12.08.2019 на полную замену днища резервуара 1000 куб.м) и ООО "Ремхимстрой" (договор подряда N 12-19 от 01.10.2019 на осуществление антикоррозийной защиты и окрашивание внутренней поверхности резервуара 1000 куб.м).

Применительно к требованиям заказчика об уменьшении стоимости работ по резервуару РВС-2000 определением арбитражного суда первой инстанции от 25.10.2021 по ходатайству ООО "РОСТА-Терминал" назначена судебная строительно-техническая экспертиза, на разрешение которой поставлены следующие вопросы: 1) Определить фактический объем, стоимость и качество выполненных работ на стальном резервуаре (РВС-2000); 2) Определить причины образования недостатков работ; 3) проверить соответствие качества выполненных работ требованиям, предъявленным к работам соответствующего рода, установленным строительным нормам, стандартам, технической документации, условиям договора подряда; 4) Установить объем и стоимость работ выполненных некачественно. Проведение экспертизы поручено эксперту Автономной некоммерческой организации "Оренбургская судебно-стоимостная экспертиза" (460026, г. Оренбург, ул. Одесская, д.100, офис 25) Зоновой Т.А.

В соответствии с заключением эксперта от 14.10.2022 N 69/21-АС (т.5 л.д.16-55), по первому вопросу эксперт пришел к следующим выводам:

- в соответствии с представленной документацией подрядной организацией выполнены работы по подготовке поверхности и последующему нанесению покрытия на внутренние и наружные поверхности стенок и крышки резервуара;

- экспертом выполнен комплекс мероприятий по замерам и фиксации результатов измерений сооружения, выполнен расчет строительных объемов (окрашиваемых поверхностей). Значение площадных характеристик поверхности исследуемого сооружения, определенные экспертом по результатам натурного обследования, соответствуют площадным характеристикам сооружения, сведения о которых отображены в Акте о приемке выполненных работ за июль 2017 г. N 1 от 31.07.2017 (унифицированная форма КС-2);

- при проведении обследования сооружения эксперту не предоставили возможность обследования внутренней поверхности стенок и крышки сооружения: слив нефтепродуктов не был произведен;

- состав работ и объем работ на стальном резервуаре (РВС-2000), которые сочтены экспертом выполненными, соответствует составу и объему работ, сведения о которых отображены в Акте о приемке выполненных работ за июль 2017 г. N 1 от 31.07.2017 (унифицированная форма КС-2);

- из представленных расчетов эксперт исключил работы по подготовке и последующей окраске шахтной лестницы, поскольку предметом спора является состояние покрытия на наружных и внутренних поверхностях стенок и крышки резервуара;

- стоимость выполненных подрядчиком работ по подготовке и нанесению покрытия на внутренние и наружные поверхности резервуара в рамках исполнения обязательств по договору подряда N 5/1/2017 от 29.05.2017 составила 3067718 руб.;

- при проведении экспертного осмотра выявлено, что покрытие наружной поверхности стенок и крышки резервуара характеризуется неудовлетворительной адгезией покрытия (шелушение), следствием которых является обнажение металлоконструкций и последующая коррозия металлоконструкций (основание для формирования утверждения - образование ржавчины на наружных поверхностях металлоконструкций (стенки, крышка), изменение цвета покрытия). Покрытие стенок и крышки имеет следы загрязнений, возможно от контакта с нефтепродуктами.

По второму вопросу эксперт пришел к следующим выводам:

- дефекты лакокрасочных покрытий по причине их возникновения можно разделить на дефекты, возникшие в процессе эксплуатации лакокрасочных покрытий - эксплуатационные дефекты, а также на технологические дефекты - эти дефекты возникают из-за неправильной подготовки поверхности, окрашивания и отверждения лакокрасочных покрытий, а также из-за несоответствующего качества лакокрасочных материалов;

- в составе документов, представленных в экспертное учреждение, отсутствуют данные о том, что имела место ненадлежащая эксплуатация объекта исследования (резервуара);

- дефекты, выявленные при проведении экспертного осмотра - неудовлетворительная адгезия покрытия (шелушение), следствием которых является обнажение металлоконструкций и последующая коррозия металлоконструкций (основание для формирования утверждения - образование ржавчины на наружных поверхностях металлоконструкций (стенки, крышка), изменение цвета покрытия);

- характер проявления дефектов указывает на то, что данные дефекты, с большой долей вероятности, относятся к технологическим дефектам, которые могут возникнуть в силу следующих обстоятельств: ненадлежащая подготовка поверхности перед окрашиванием; -загрязнения сжатого воздуха; неудовлетворительная температура и влажность воздуха при нанесении ЛКМ. Выявленные дефекты по природе происхождения относятся к технологическим дефектам - возникновение данных дефектов с большой долей вероятности обусловлено некачественным выполнением работ и/или использованием материалов ненадлежащего качества.

По третьему вопросу эксперт пришел к следующим выводам:

- при выполнении работ на стальном резервуаре (РВС-2000) использована Цинкнаполненная полиуретановая грунтовка ЦИНОТАН как в качестве грунтовки, так и в качестве покрытия;

- толщина нанесенного двуслойного покрытия (в соответствие с Актом о приемке выполненных работ за июль 2017 г. N 1 от 31.07.2017 (унифицированная форма КС-2) покрытие двуслойное) должна обеспечить срок службы покрытия более 20 лет (минимальная толщина одного слоя покрытия 60мкм, покрытие нанесено в два слоя, срок службы одного слоя толщиной 60мкм - 10-20 лет;

- сам результат работ (первичный материализованный объект - покрытие) имеет дефекты, наличие которых не свойственно покрытию с хронологическим возрастом ни 2 года, ни 6,5 лет, при условии, что минимальный срок полезного использования должен составлять более 20 лет (величина указана для покрытия толщиной 120мкм, при минимальной толщине одного слоя 60мкм, а исследуемое покрытие двуслойное);

- пунктом 9.2 договора подряда N 5/1/2017 от 29.05.2017 определено, что гарантийный срок устанавливается равным двум годам со дня подписания сторонами Акта законченного строительства по КС-11. Документальное подтверждение возникновения недостатков покрытия зафиксировано в период, отстоящий менее чем на два года от даты подписания акта приемки выполненных работ, то есть в границах гарантийного периода;

- образование дефектов покрытия в период близкий ко времени нанесения является основанием для формирования предположений о нарушении технологии выполнения работ и/или ненадлежащем качестве материалов, использованных при выполнении работ. Обстоятельства и условия внешней среды, которые могли бы привести к значительному сокращению срока полезного использования результата работ выполненных подрядной организацией на исследуемом объекте, не выявлены. Конкретная причина, приведшая к образованию дефектов покрытия стального резервуара, не выявлена;

- выявленные дефекты по природе происхождения относятся к технологическим дефектам, перечислены наиболее вероятные причины их возникновения (ненадлежащая подготовка поверхности перед окрашиванием, загрязнения сжатого воздуха, неудовлетворительная температура и влажность воздуха при нанесении ЛКМ);

- наличие дефектов покрытия на наружной стенке резервуара не является следствием перелива нефтепродуктов поскольку: во-первых, само покрытие предназначено для эксплуатации в условиях агрессивной среды (свойство заявленное производителем); во-вторых, эксперту доподлинно не известен период образования разводов на поверхности наружной стенки резервуара (проявляется в изменении цвета покрытия), при этом сведения об образовании дефектов датированы 2019 г. (копия Акта о недостатках выполненных работ от 20.06.2019, копия Акта о недостатках выполненных работ от 29.07.2019), то есть в течение двух лет после выполнения работ.

По четвертому вопросу эксперт пришел к следующим выводам:

- представленная в материалах арбитражного дела документация об образовании дефектов окрасочного покрытия наружной поверхности резервуара (РВС-2000) составлена в течение гарантийного периода;

- экспертным осмотром, наличие дефектов подтверждено, установлено, что выявленные дефекты по природе происхождения относятся к технологическим дефектам возникновение данных дефектов с большой долей вероятности обусловлено некачественным выполнением работ и/или использованием материалов ненадлежащего качества материалов;

- стоимость некачественно выполненных работ по подготовке и нанесению покрытия на наружные поверхности резервуара в рамках исполнения обязательств по договору подряда N 5/1/2017 от 29.05.2017 составила 1259225 руб. Расчет выполнен с использованием сметных нормативов, в том числе единичных расценок, определенных локальным сметным расчетом, и воспроизведенных в Акте о приемке выполненных работ за июль 2017 г. N 1 от 31.07.2017 (унифицированная форма КС-2). Ведомость объемов некачественно выполненных работ на стальном резервуаре (РВС-2000) представлена в таблице 7. Расчет стоимости некачественно выполненных работ на стальном резервуаре (РВС-2000) представлен в таблице 8.

Так как экспертом даны полные и ясные ответы на поставленные судом перед ним вопросы, не содержащие противоречий либо неясностей, каких-либо замечаний к проведенным экспертом исследованиям и сделанным экспертом выводам сторонами не заявлено, суд первой инстанции признал заключение эксперта соответствующим требованиям статей 82, 83 и 86 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации и принял его в качестве надлежащего доказательства по делу.

Как указано выше, общая стоимость выявленных недостатков результата работ рассчитана истцом, исходя из стоимости работ, указанных в Акте выполненных работ за июль 2017 года по пунктам 58-80 раздела 10 "Окраска резервуара РВС-2000" составила 1717526 руб., в том числе:

- пункт 58 (очистка кварцевым песком сплошных наружных поверхностей) - 903225 руб.;

- пункт 59 (обеспыливание поверхности) - 53567 руб.;

- пункт 60 (обезжиривание поверхности аппаратов и трубопроводов диаметром до 500 мм уайтспиритом) - 95339 руб.;

- пункт 61 (Огрунтовка металлических поверхностей за один раз грунтовкой ХС059) - 12822 руб.;

- пункт 62 (Грунтовка полиуретановая цинконаполненная, композиция ЦИНОТАН) - 99058 руб.;

- пункт 63 (Окраска металлических огрунтованных поверхностей краской БТ-177 серебристой) - 10982 руб.;

- пункт 64 (Композиция цинконаполненная полиуретановая "Цинотан") - 79495 руб.;

- пункт 65 (Огрунтовка металлических поверхностей за один раз грунтовкой ХС059) - 12822 руб.;

- пункт 66 (Грунтовка полиуретановая цинконаполненная, композиция ЦИНОТАН) - 99058 руб.;

- пункт 67 (Окраска металлических огрунтованных поверхностей краской БТ-177 серебристой) - 10982 руб.;

- пункт 68 (Композиция цинконаполненная полиуретановая "Цинотан") - 79495 руб.;

- пункт 69 (Огрунтовка металлических поверхностей за один раз грунтовкой ХС059) - 7549 руб.;

- пункт 70 (Грунтовка полиуретановая цинконаполненная, композиция ЦИНОТАН) - 58321 руб.;

- пункт 71 (Окраска металлических огрунтованных поверхностей краской БТ-177 серебристой) - 6466 руб.;

- пункт 72 (Композиция цинконаполненная полиуретановая "Цинотан") - 46803 руб.;

- пункт 73 (Огрунтовка металлических поверхностей за один раз грунтовкой ХС059) - 4484 руб.;

- пункт 74 (Грунтовка полиуретановая цинконаполненная, композиция ЦИНОТАН) - 34644 руб.;

- пункт 75 (Окраска металлических огрунтованных поверхностей краской БТ-177 серебристой) - 3841 руб.;

- пункт 76 (Композиция цинконаполненная полиуретановая "Цинотан") - 27802 руб.;

- пункт 77 (Огрунтовка металлических поверхностей за один раз грунтовкой ХС059) - 4484 руб.;

- пункт 78 (Грунтовка полиуретановая цинконаполненная, композиция ЦИНОТАН) - 34644 руб.;

- пункт 79 (Окраска металлических огрунтованных поверхностей краской БТ-177 серебристой) - 3841 руб.;

- пункт 80 (Композиция цинконаполненная полиуретановая "Цинотан") - 27802 руб.

В соответствии с заключением эксперта при ответе на четвертый вопрос (Объем и стоимость работ выполненных некачественно), экспертом выполнен расчет с использованием сметных нормативов, в том числе единичных расценок, определенных локальным сметным расчетом, и воспроизведенных в Акте о приемке выполненных работ за июль 2017 г. N 1 от 31.07.2017 (унифицированная форма КС-2). Согласно этому расчету стоимость некачественных работ составила:

- очистка кварцевым песком сплошных наружных поверхностей - 441900 руб. (тогда как заказчик учитывает по Акту N 1 от 31.07.2017 - 903225 руб.);

- обеспыливание поверхности - 25444 руб. (тогда как заказчик учитывает по Акту N 1 от 31.07.2017 - 53567 руб.);

- обезжиривание поверхности аппаратов и трубопроводов диаметром до 500 мм уайтспиритом - 42021 руб. (тогда как заказчик учитывает по Акту N 1 от 31.07.2017 - 95339 руб.);

- огрунтовка металлических поверхностей за один раз грунтовкой ХС-059 - 14438 руб. (тогда как заказчик учитывает по Акту N 1 от 31.07.2017 - 12822 руб.);

- грунтовка полиуретановая цинконаполненная, композиция ЦИНОТАН - 99058 руб. (тогда как заказчик учитывает по Акту N 1 от 31.07.2017 - 99058 руб.);

- окраска металлических огрунтованных поверхностей краской БТ-177 серебристой - 12627 руб. (тогда как заказчик учитывает по Акту N 1 от 31.07.2017 - 10982 руб.);

- композиция цинконаполненная полиуретановая "Цинотан" - 79495 руб. (тогда как заказчик учитывает по Акту N 1 от 31.07.2017 - 79495 руб.).

Таким образом, стоимость выявленных недостатков работ по пунктам 58-64 Акта о приемке выполненных работ за июль 2017 г. N 1 от 31.07.2017 составила 1254488 рублей, в то время как по заключению эксперта стоимость таких недостатков составляет 714983 руб., на что правомерно обращено внимание судом первой инстанции.

В отношении выполненных подрядчиком работ по пунктам 65-68 раздела 10 Акта N 1 от 31.07.2017 (внутренняя поверхность) на сумму 202357 руб., по пунктам 69-72 раздела 10 Акта N 1 от 31.07.2017 (шахтная лестница) на сумму 119139 руб., по пунктам 77-80 раздела 10 Акта N 1 от 31.07.2017 (внутренняя поверхность) на сумму 70771 руб. суд первой инстанции обоснованно отметил, что указанные недостатки не отражены заказчиком в составленных Актах о недостатках выполненных работ. Также, эксперту не предоставили возможность обследования внутренней поверхности стенок и крышки сооружения (слив нефтепродуктов не был произведен).

Выполненные подрядчиком работы по пунктам 73-76 раздела 10 Акта N 1 от 31.07.2017 (наружная поверхность) на сумму 70771, 00 рублей не отражены заказчиком в Актах о недостатках выполненных работ.

Также из представленных заказчиком расчетов эксперт исключил работы по подготовке и последующей окраске шахтной лестницы, поскольку предметом спора является состояние покрытия на наружных и внутренних поверхностях стенок и крышки резервуара.

С учетом этих обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для уменьшения стоимости выполненных работ по требованию заказчика на 1002543 руб., тогда как требование об уменьшении стоимости работ на 714983 руб. подлежит удовлетворению на основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ. Приведенные в апелляционных жалобах сторон возражения в отношении позиции суда первой инстанции в этой части подлежат отклонению.

Довод жалобы подрядчика о том, что недостатки резервуара РВС-2000 заказчиком самостоятельно не устранялись (что не отрицается и самим заказчиком) и соответствующие расходы не подтверждены, не может быть принят судом во внимание поскольку отсутствие фактического несения таких расходов на момент обращения в суд с рассматриваемым иском не исключает права заказчика требовать уменьшения установленной за работу цены на сумму стоимости работ, необходимых для устранения таких недостатков.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ООО "ОренбургЗаказСтрой" заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы по следующему вопросу: "Имеется ли на РВС-2000 покрытие эмалью (верхний слой"?".

С учетом позиции ООО "РОСТА-Терминал" в удовлетворении указанного ходатайства судом апелляционной инстанции отказано, поскольку необходимость проведения экспертного исследования по обозначенному вопросу не обоснована (вопрос о фактическом наличии на терминале РВС-2000 покрытия эмалью сторонами не оспаривается, мотивов необходимости его дополнительного выяснения посредством проведения судебной экспертизы не приведено), а также поскольку ООО "ОренбургСтройЗаказчик" немотиврована невозможности незаявления аналогичного ходатайства при рассмотрении дела в суде первой инстанции (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отказывая в удовлетворении первоначального иска о взыскании с подрядчика убытков в размере 1419222,05 руб. (в размере стоимости работ и материалов, уплаченных для устранения недостатков работ по резервуару РВС-1000), суд первой инстанции указал на не подтверждение материалами дела связанности понесенных заказчиком затрат в указанной сумме с работами подрядчика, выполненными в рамках договора подряда N 5/1/2017 от 29.05.2017.

Оценивая позицию суда первой инстанции в этой части, суд апелляционной инстанции обращает внимание на следующее.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрено, что возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 393 ГК РФ, убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Кодекса.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 15 указанного Кодекса, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу указанной правовой нормы истец, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должен представить доказательства, свидетельствующие о наличии совокупности нескольких условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинно-следственную связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, а также наличие и размер понесенных убытков.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В силу пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации). При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Заявляя требование о возмещении убытков, ООО "РОСТА-Терминал", указывает на то, что в связи с некачественным выполнением работ по договору подряда N 5/1/2017 от 29.05.2017 по резервуару 1000 куб.м (РВС-1000) заказчиком в целях устранения недостатков были заключены договоры с третьими лицами и закуплены необходимые материалы, а именно:

- договор подряда N 12 от 12.08.2019, заключенный между ООО "РОСТА-Терминал" (заказчик) и ООО "Металлопластгазмонтаж" (подрядчик) (т.1 л.д.62-63), предметом которого явились работы по ремонту резервуара Объекта ННТ Бузулук по адресу: г.Бузулук, ул.Просторная, 5. В рамках данного договора произведена полная замена днища резервуара 1000 куб.м. на сумму 758529 руб., что подтверждается локальным сметным расчетом, справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N 1 от 08.11.2019, актом приема-передачи выполненных работ по форме КС2 N 1 от 08.11.2019, платежными поручениями N 1456 от 13.08.2019, 2018 от 15.11.2019;

- договор N 12-19 от 01.10.2019, заключенный между ООО "РОСТА-Терминал" (заказчик) и ООО "Ремхимстрой" (исполнитель) (т.1 л.д.55-56), предметом которого явилось оказание услуг по антикоррозийной защите внутренней поверхности емкостей РВС-1000. В рамках данного договора были оказаны услуги на сумму 511382,64 руб., что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N 1 от 11.11.2019, актом приемки выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 11.11.2019, универсальным передаточным документом N 87 от 11.11.2019, отчетом о переработанном сырье N 5 от 11.11.2019, платежным поручением N 2031 от 19.11.2019.

Кроме того, заказчик указывает на то, что для выполнения приведенных выше работ им были закуплены у ЗАО НПХ ВМП лакокрасочные материалы на общую сумму 149310 руб., что подтверждается товарно-транспортной накладной N 2817 от 21.08.2019, универсальным передаточным документом N 279/2 от 21.08.2109, платежными поручениями N 1356 от 31.07.2019 и N 1407 от 05.08.2019.

Общая стоимость затрат по оплате работ и приобретению материалов определена заказчиком в размере 1419222,05 руб. и квалифицирована в качестве убытков, подлежащих возмещению заказчику за счет подрядчика на основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ.

Оценив представленные заказчиком документы, суд первой инстанции отметил следующее:

- в соответствии с актом о недостатках выполненных работ от 29.07.2019 в отношении резервуара РВС-1000 выявлены следующие недостатки: на наружном лакокрасочном покрытии РВС-1000 имеются многочисленные повреждения (вздувшаяся, облупившаяся краска) на всех поясах стенки резервуара и на стыке стенки и днища резервуара (раздел 9); на внутренней поверхности лакокрасочное покрытие отсутствует на всю высоту резервуара, металл стенки резервуара покрыт ржавчиной, на днище также отсутствует лакокрасочное покрытие, металл покрыт ржавчиной, во множестве присутствует сквозная коррозия (раздел 8). Указанные недостатки, касающиеся внутренней поверхности резервуара РВС-1000, носили явный характер и не могли быть не замечены при подписании Акта о приемке выполненных работ от 31.07.2017;

- в договоре подряда N 12 от 12.08.2019, заключенном между ООО "РОСТА-Терминал" и ООО "Металлопластгазмонтаж" не указано по какому именно резервуару производились работы и не указаны конкретные виды работ, а в акте о приемке выполненных работ N 1 от 08.11.2019 указаны работы, проводимые в отношении резервуара 5000 куб.м, а не на резервуаре РВС-1000;

- не доказано, что работы, проводимые в рамках договора N 12-19 от 01.10.2019, имели место в отношении резервуара, на котором были выполнены некачественные работы в рамках договора подряда N 5/1/2017 от 29.05.2017, поскольку в УПД N87 от 11.11.2019 на сумму 511362, 64 руб. (выполнение работ по антикоррозийной защите) в качестве основания указан иной договор - N03-19 от 10.04.2019 (т.1 л.д.59), и отсутствуют доказательства того, что этот УПД относится к договору N12-19 от 01.10.2019;

- не доказано, что приобретенная лакокрасочная продукция на сумму 149310 руб., была использована именно для покраски резервуара РВС-1000 (в платежных поручениях в назначении платежа указано - оплата и доплата по счету 3212 от 25.07.2019 за грунтовку, эмаль, при этом не представлен указанный счет на оплату, и не подтверждено, что лакокрасочная продукция должна была закупаться для исполнения договора N 12-19 от 01.10.2019, заключенного с ООО "Ремхимстрой" для оказания услуг по антикоррозийной защите внутренней поверхности емкостей РВС-1000, при том, что данный договор был заключен через два месяца после поставки лакокрасочной продукции, а исходя из договора аренды от 01.06.2014, на базе по адресу г. Бузулук, ул. Просторная, д.5 находятся иные сооружения (в состав отдельно стоящего здания технологической насосной, входят стальной резервуар вертикальный 2000 куб.м, стальной резервуар вертикальный 1000 куб.м, две горизонтальные подземные емкости для отходов нефтепродуктов емкостью 40 куб.м, и 25 куб.м, железнодорожная сливоналивная эстакада для темных нефтепродуктов), на которые могла быть использована поставленная лакокрасочная продукция.

В своей апелляционной жалобе ООО "РОСТО-Терминал" указывает на то, что недостатки работ не являлись явными и на момент приемки выявлены не были, о недостатках (о разрушении внутреннего покрытия) заказчику стало известно лишь в ходе эксплуатации резервуара РВС-1000. Также, оспаривает вывод суда о неотносимости оплаченных заказчиком работ к спорному резервуару, указывая на то обстоятельство, что поскольку иных резервуаров (в том числе емкостью 5000 куб.м) на территории заказчика не имеется, в договоре от 01.10.2019 N 12-19 прямо указано на выполнение работ на резервуаре РВС-1000, а указание в акте о приемке выполненных работ N 1 от 08.11.2019 на выполнение работ в отношении резервуара 5000 куб.м обусловлено применением в расчете стоимости таких работ коэффициента, установленного для резервуаров емкостью до 5000 куб.м, к числу которых относится и спорный резервуар.

Между тем, как указано выше, в числе выявленных недостатков работ, выполненных подрядчиком на резервуаре РВС-1000 заказчиком отражено фактическое отсутствие лакокрасочного покрытия всей внутренней поверхности стен и днища резервуара, а также покрытие их ржавчиной (вплоть до сквозной коррозии). Указанные недостатки обоснованно признаны судом первой инстанции явными, такие недостатки работ могли быть установлены при обычном способе приемки работ. Поскольку заказчик принял работы по этому резервуару без замечаний, в силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ он утратил возможность ссылаться на эти недостатки в том числе при решении вопроса о взыскании в ползу подрядчика стоимости работ.

Каких-либо аргументированных возражений в отношении позиции суда первой инстанции о недоказанности материалами дела факта использования приобретенной заказчиком лакокрасочной продукции на сумму 149310 руб. именно для покраски резервуара РВС-1000 (с учетом поставки этого лакокрасочной продукции заказчику ранее даты заключения договора N 12-19 от 01.10.2019 на оказание услуг по антикоррозийной защите внутренней поверхности емкостей РВС-1000, а также того обстоятельства, что на территории базы имеются иные сооружения, на которых эта продукция могла быть использована) в апелляционной жалобе заказчика не приведено.

Также не приведены ООО "РОСТА-Терминал" аргументированные возражения в отношении позиции суда первой инстанции о неподтверждении факта выполнении работ в рамках договора N 12-19 от 01.10.2019, поскольку в приложенном в подтверждении факта выполнения таких работ УПД N 87 от 11.11.2019 в качестве основания выполнения работ указан иной договор (N 03-19 от 10.04.2019) и отсутствуют доказательства того, что этот УПД относится к договору N 12-19 от 01.10.2019.

Учитывая, что ни в договоре подряда N 12 от 12.08.2019, ни в акте о приемке выполненных работ N 1 от 08.11.2019 не указано по какому именно резервуару производились работы, а в акте N 1 от 08.11.2019 прямо указано на выполнение работ в отношении резервуара вместимостью 5000 куб.м (пункты 3 и 4 акта), следует также согласиться с выводом суда первой инстанции о неотносимости расходов заявителя по оплате таких работ к резервуару РВС-1000. Ссылаясь на отсутствие на территории базы заказчика резервуаров вместимостью 5000 куб.м и указывая причину указания в акте N 1 от 08.11.2019 на выполнение работ в отношении резервуара 5000 куб.м - применение в расчете стоимости таких работ коэффициента, установленного для резервуаров емкостью до 5000 куб.м, к числу которых относится и спорный резервуар, ООО "РОСТА-Терминал" каких-либо доказательств в подтверждение своей позиции не представляет (то есть доводы заказчика в этой части носят декларативный характер), тогда как позиция суда первой инстанции в этой части основана на анализе буквального содержания представленных заказчиком доказательств.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки позиции суда первой инстанции о необоснованности первоначального иска в части взыскания с подрядчика убытков.

Применительно к встречному иску подрядчика о взыскании задолженности по оплате работ, принятых заказчиком по акту формы КС-2 от 31.07.2017 N 1, в размере 2572026 руб. и неустойки в размере 3345140 руб. 50 коп. суд первой инстанции отметил, что размер задолженности подтвержден (работы приняты по акту на сумму 10272026 руб., а оплата произведена на сумму 7700000 руб.), расчет неустойки соответствует условиям договора. В этой связи встречный иск удовлетворен судом первой инстанции в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции в части возникновения у заказчика обязанности оплатить стоимость фактически выполненных подрядчиком по договору работ с момента подписания акта приемки работ - 31.07.2017. При этом, отсутствие подписанного сторонами акта оконченного строительства по форме КС-11, поименованного в пункте 8.3 договора в качестве основания для оплаты работ (на что ссылается заказчик), препятствием для взыскания в пользу подрядчика стоимости фактически выполненных работ не является, поскольку в силу закона основанием для оплаты работ по договору подряда является надлежащая приемка результатов таких работ, что в настоящем случае документально подтверждено.

В то же время, как обоснованно указано в апелляционной жалобе заказчика, взыскивая по требованию подрядчика задолженность, рассчитанную из полной стоимости работ, отраженных в акте формы КС-2 от 31.07.2017 N 1, суд первой инстанции не учел произведенное им в рамках рассмотрения первоначального иска уменьшение стоимости работ по указанному акту на стоимость некачественных работ (определенную заказчиком в качестве величины затрат, необходимых для устранения недостатков работ) в сумме 714983 руб.

С учетом такого произведенного судом уменьшения стоимости работ, общая стоимость работ по акту от 31.07.2017 N 1 составила 9557043 руб. (10272026 руб. - 714983 руб.), а с учетом произведенной оплаты работ, задолженность заказчика составляет 1857043 руб. (9557043 руб. - 7700000 руб.). Именно в этой сумме подлежали удовлетворению встречные требования подрядчика в части взыскания основного долга. Оснований для взыскания с заказчика основного долга в остальной сумме у суда не имелось.

Это же обстоятельство подлежит учету при рассмотрении встречного иска в части взыскания договорных пеней.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу обязательств одно лицо (должник) обязано совершать в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (статьи 307 ГК РФ).

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 7.2 договора, в случае нарушения сроков оплаты заказчик уплачивает пени из расчета 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

В рассматриваемой ситуации судом первой инстанции установлено, что оплата фактически выполненных истцом по контракту работ произведена ответчиком не в полном объеме, а потому предусмотренные законом и контрактом основания для взыскания неустойки имеются.

Подрядчиком в соответствии с пунктом 7.2 договора произведен расчет пеней за период с 31.07.2017 по 31.07.2020, исходя из размера задолженности - 2572026 руб. и периодов просрочки с учетом дат осуществления заказчиком платежей (платежными поручениями от 31.05.2017 N 565 на сумму 1000000 руб., от 22.06.2017 N 663 на сумму 1000000 руб., от 18.07.2017 на сумму 1000000 руб., от 12.09.2017 N 1111 на сумму 1200000 руб., от 14.09.2017 N 1114 на сумму 1000000 руб., от 22.12.2017 N 1652 на сумму 1000000 руб., от 31.01.2018 N 151 на сумму 700000 руб. и от 12.02.2018 N 274 на сумму 800000 руб.). Размер неустойки составил 3345140,5 руб. (т.1 л.д.151). Судом первой инстанции указанный расчет неустойки принят.

Вместе с тем, учитывая произведенное судом уменьшение стоимости работ на 714983 руб., суд апелляционной инстанции полагает обоснованным встречные исковые требования о взыскании неустойки лишь в размере 2561519,13 руб. (расчет неустойки выполнен судом апелляционной инстанции с учетом уменьшения суммы основного долга, иные использованные в расчете подрядчика показатели оставлены без изменения).

ООО "РОСТА-Терминал" при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлялось о применении положений статьи 333 ГК РФ и уменьшении взыскиваемой по встречному иску неустойки со ссылкой на то обстоятельство, что основанием для просрочки оплаты явилось неустранение подрядчиком недостатков выполненных работ по требованию заказчика.

Доводы заказчика в этой части судом первой инстанции рассмотрены и обоснованно отклонены.

Так, согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу пункта 77 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности определяются судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 разъяснено, что при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

В настоящем случае, исходя из фактических обстоятельств дела, явная несоразмерность заявленной ко взысканию неустойки последствиям нарушения ответчиком обязательств не усматривается. Стороны при заключении договора согласовали его условия, в том числе и размер подлежащей уплате неустойки в случае нарушения срока исполнения обязательств по договору. При этом предусмотренный условиями договора размер ответственности заказчика за нарушение сроков оплаты работ (0,1% от неоплаченной части работ за каждый день просрочки) соответствует установленному договору размеру ответственности подрядчика за нарушение сроков выполнения работ. При заключении договора разногласий по условию о размере неустойки, либо основаниям ее применения у сторон не имелось (доказательства обратного суду не представлены). Определив соответствующий размер договорной неустойки, и допуская нарушение сроков оплаты товара, стороны приняли на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с возможностью применения такой меры договорной ответственности.

Объективных доказательств, свидетельствующих о неразумности и чрезмерности заявленной к взысканию неустойки, в материалы дела заказчиком не представлено, равно как не доказано и то обстоятельство, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению подрядчиком необоснованной выгоды.

Поведение подрядчика, не осуществлявшего в пределах гарантийного срока устранение недостатков выполненных работ (на что указывает подрядчик), не может являться обстоятельством, исключающим договорную ответственность заказчика за нарушение срока оплаты работ, поскольку влечет иные правовые последствия.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что вопреки доводам апелляционной жалобы заказчика, оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, и уменьшения неустойки в рамках настоящего дела с учетом доводов ответчика, обстоятельств дела и представленных доказательств не имеется.

С учетом приведенных обстоятельств, апелляционная жалоба ООО "РОСТА-Терминал" подлежит частичному удовлетворению, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части удовлетворения встречного иска на основании пункта 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Встречные исковые требования ООО "ОренбургЗаказСтрой" подлежат частичному удовлетворению. С ООО "РОСТА-Терминал" в пользу ООО "ОренбургЗаказСтрой" подлежат взысканию основной долг по договору подряда N 5/1/2017 от 29.05.2017 в размере 1857043 руб. и неустойка в размере 2561519,13 руб. В остальной части встречные исковые требования удовлетворению не подлежат.

Оснований для изменения решения суда первой инстанции в остальной части (в части результатов рассмотрения первоначального иска, распределения судебных расходов на оплату госпошлины и услуг эксперта применительно к первоначальному иску, а также в части вывода о невозможности проведения судебного зачета в отношении сумм, взысканных со сторон по первоначальному и по встречному иску, ввиду нахождения ООО "ОренбургЗаказСтрой" в процедуре банкротства - конкурсном производстве) не имеется. Апелляционные жалобы сторон в этой части удовлетворению не подлежат.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", в случае частичного удовлетворения как первоначального, так и встречного имущественного требования, по которым осуществляется пропорциональное распределение судебных расходов, судебные издержки истца по первоначальному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Судебные издержки истца по встречному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных встречных исковых требований.

При частичном удовлетворении требований истца обе стороны имеют право подать заявление о взыскании судебных расходов пропорционально удовлетворенным требованиям.

Если имеет место именно частичное удовлетворение и первоначального, и встречного имущественного требования, каждая сторона взыскивает судебные расходы только по своему частично удовлетворенному имущественному требованию, то есть истец по первоначальному иску заявляет расходы только в рамках первоначального иска, а истец по встречному иску, соответственно, только в рамках встречного иска.

Таким образом, в случае наличия в деле первоначального и встречного исков, в целях процессуальной экономии, а также, исключая взыскание судебных расходов каждой стороной по каждому иску, Верховный Суд Российской Федерации формулирует подход, направленный по существу на зачет встречных требований по судебным расходам.

При обращении в суд со встречным иском ООО "ОренбургЗаказСтрой" госпошлина (подлежавшая уплате в размере 52586 руб.) не уплачивалась.

Удовлетворяя встречный иск в полном объеме, суд первой инстанции произвел зачет указанной суммы госпошлины, подлежащей взысканию с ООО "РОСТА-Терминал" в доход федерального бюджета, и госпошлины, подлежащей возврату ООО "РОСТА-Терминал" по итогам рассмотрения первоначального иска из федерального бюджета, в размере 14508 руб. По результатам такого зачета суд взыскал с ООО "РОСТА-Терминал" в федеральный бюджет госпошлину в размере 38078 руб. (52586 руб. - 14508 руб.).

Ввиду изменения суммы удовлетворенной части встречных исковых требований, решение суда первой инстанции в части проведения указанного зачета также подлежит изменению. В результате зачета с ООО "РОСТА-Терминал" в федеральный бюджет подлежит взысканию госпошлина в размере 24760 руб., исходя из расчета: 39268 руб. (госпошлина, пропорциональная размеру удовлетворенной части встречного иска) - 14508 руб. Также, с ООО "ОренбургЗаказСтрой" подлежит взысканию в доход федерального бюджета госпошлина пропорционально неудовлетворенной части встречного иска в размере 13318 руб.

При обращении в суд с апелляционной жалобой ООО "РОСТА-Терминал" уплачена госпошлина в размере 3000 руб. Учитывая частичную обоснованность апелляционной жалобы, указанная сумма судебных расходов подлежит возмещению за счет ООО "ОренбургЗаказСтрой" (часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При подаче апелляционной жалобы ООО "ОренбургЗаказСтрой" по ходатайству этого лица судом предоставлена отсрочка уплаты госпошлина до дня рассмотрения судом апелляционной жалобы. Принимая во внимание необоснованность этой апелляционной жалобы с ООО "ОренбургЗаказСтрой" подлежит взысканию в доход федерального бюджета госпошлина в размере 3000 руб. (подпункты 4, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 01.02.2023 по делу N А47-9654/2020 изменить, путем изложения абзацев 5, 6 и 7 его резолютивной части в следующей редакции:

"Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "ОренбургЗаказСтрой" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "РОСТА-Терминал" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ОренбургЗаказСтрой" основной долг по договору подряда N 5/1/2017 от 29.05.2017 в размере 1857043 руб. и неустойку в размере 2651519,13 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "РОСТА-Терминал" в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 24760 руб. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ОренбургЗаказСтрой" в доход федерального бюджета госпошлину в размере 13318 руб.".

В остальной части решение Арбитражного суда Оренбургской области от 01.02.2023 по делу N А47-9654/2020 оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ОренбургЗаказСтрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "РОСТА-Терминал" 3000 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ОренбургЗаказСтрой" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

П.Н. Киреев С.Е. Калашник