Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2023 г. N 09АП-8046/23 по делу N А40-68774/2022

город Москва

25 апреля 2023 г.

Дело N А40-68774/22

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стешана Б.В.,

судей Захаровой Т.В., Ким Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лариной А.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "ТРОКАС ФАРМА"

и иностранной компании World Medicine la Sanayi ve Ticaret A..

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2022

по делу N А40-68774/22

по иску ООО "ДИАМЕД-ФАРМА" (ОГРН 1085018010978)

к 1) иностранной компании WORLD MEDICINE LIMITED (Уорлд Медицин Лимитед, Великобритания),

2) иностранной компании World Medicine la Sanayi ve Ticaret A.. (Уорлд Медицин Илач Сан. Ве Тидж. А.Ш., Турция),

3) ООО "ТРОКАС ФАРМА" (ОГРН 1127746243822)

третье лицо: Министерство здравоохранения Российской Федерации (ОГРН 1127746460896),

о защите исключительных прав на изобретение по патенту РФ N 2612014

при участии в судебном заседании:

от истца: Чернышов Г.П. Акулинин А.А. по доверенности от 15.02.2023 г., Пирожников А.В. по доверенности от 23.01.2023 г.

от ответчиков:

от WORLD MEDICINE LIMITED - не явился, извещен,

от World Medicine la Sanayi ve Ticaret A.. - Макаров Д.А. по доверенности от 10.01.2023 г.,

от ООО "ТРОКАС ФАРМА" - Федан М.Ю. по доверенности от 31.03.2023 г., Вержбицкий А.Б. по доверенности от 23.05.2022 г.

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО ДИАМЕД-ФАРМА обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к иностранной компании WORLD MEDICINE LIMITED (Уорлд Медицин Лимитед, Великобритания), иностранной компании World Medicine la Sanayi ve Ticaret A.. (Уорлд Медицин Илач Сан. Ве Тидж. А.Ш., Турция) и ООО ТРОКАС ФАРМА о защите исключительных прав на изобретение по патенту РФ 2612014.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Министерство здравоохранения Российской Федерации.

Решением от 30.12.2022 Арбитражный суд города Москвы иск удовлетворил в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ООО ТРОКАС ФАРМА и иностранная компания World Medicine la Sanayi ve Ticaret A.. обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили решение суда отменить и отказать в удовлетворении иска.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением от 14.03.2023 Девятый арбитражный апелляционный суд откладывал судебное заседания в целях подтверждения полномочий Макарова Д.А., подписавшего апелляционную жалобу, и установления факт подачи апелляционной жалобы иностранной компанией World Medicine la Sanayi ve Ticaret A..

18.04.2023 в материалы дела поступила апелляционная жалоба, подписанная заместителем председателя правления иностранной компании World Medicine la Sanayi ve Ticaret A.. Сохрабом Маммадовым.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители ответчиков - иностранной компании World Medicine la Sanayi ve Ticaret A.. и ООО ТРОКАС ФАРМА, поддержали доводы апелляционных жалоб, просили решение отменить, в иске отказать.

Представители истца возражали против доводов апелляционных жалоб, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик - иностранная компания WORLD MEDICINE LIMITED, и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие не явившихся лиц.

Протокольным определением от 19.04.2023 Девятый арбитражный апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства о проведении по делу повторной экспертизы и о проведении фармакологической экспертизы, не установив наличие оснований, предусмотренных статьями 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для совершения данных процессуальных действий.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционных жалоб и отзыва, внимательно выслушав представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу о том, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что истец является обладателем исключительных прав на изобретение по патенту РФ N 2612014 "СРЕДСТВО ДЛЯ ЛЕЧЕНИЯ АРТРОЛОГИЧЕСКИХ ЗАБОЛЕВАНИЙ", дата начала отсчета срока действия патента: 19.10.2015, опубликовано: 01.03.2017 Бюл. N 7. Срок действия исключительного права на изобретение истекает 19.10.2035.

Согласно реферату, изобретение относится к области медицины, в частности к лекарственным средствам для лечения артрологических заболеваний. Средство включает Na-соль хондроитина сульфата с характеристической вязкостью (), равной 0,01-0,05 м3/кг, в количестве 4-12 мас.%, бензиловый спирт в качестве консерванта в количестве 0,8-1,2 мас.% и воду остальное. Средство может дополнительно включать стабилизатор - натрия бисульфит в количестве 0,09-0,11 мас.%. Инъекционная лекарственная форма хондроитина сульфата обеспечивает необходимый терапевтический эффект при отсутствии таких побочных явлений, как болевой синдром в момент введения и появление уплотнений в местах инъекций. 3 з.п. ф-лы, 2 табл., 4 пр.

Истец указал, что использует изобретение при производстве лекарственного средства "Мукосат" (регистрационное удостоверение N Р N000570/01). Кроме того, истец предоставил право использования изобретения на условиях неисключительной лицензии ООО "ГРОТЕКС" и ООО "ФармФирма "Сотекс", которые используют изобретение при производстве лекарственных средств "Артогистан" и "Хондрогард", соответственно.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1346 ГК РФ на территории Российской Федерации признаются исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, удостоверенные патентами, выданными федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, или патентами, имеющими силу на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1358 ГК РФ патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец), в том числе способами, предусмотренными пунктом 2 настоящей статьи. Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

Пунктом 2 статьи 1358 ГК РФ установлено, что использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца считается, в частности: 1) ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец; 2) совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 настоящего пункта, в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом. Если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное; 3) совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 настоящего пункта, в отношении устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ; 4) совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 настоящего пункта, в отношении продукта, предназначенного для его применения в соответствии с назначением, указанным в формуле изобретения, при охране изобретения в виде применения продукта по определенному назначению; 5) осуществление способа, в котором используется изобретение, в том числе путем применения этого способа.

В силу пункта 3 статьи 1358 ГК РФ изобретение признается использованным в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения.

В обоснование заявленных требований истец указал, что в Государственном реестре лекарственных средств зарегистрирован лекарственный препарат "ДРАСТОП" (регистрационное удостоверение N ЛП-003472, далее - "ЛП "Драстоп"). Первоначальным владельцем регистрационного удостоверения ЛП "Драстоп" являлась компания "Уорлд Медицин Лимитед" (Граунд Флор, Гэдд Хаус, Аркейдиа Авеню, Финчли, Лондон N3 2JU). Это подтверждается инструкцией по медицинскому применению ЛП "Драстоп".

С учетом изменений от 11 ноября 2021 года, внесенных в инструкцию по медицинскому применению ЛП "Драстоп", в настоящее время владельцем регистрационного удостоверения является "Уорлд Медицин Илач Сан. Ве Тидж. А.Ш.", Турция (15 Теммух Мах., Джами Йолу Джад. N 50 Гюнешли, Багджылар/Стамбул).

Также из указанной инструкции следует, что организацией, уполномоченной принимать претензии на территории Российской Федерации в отношении ЛП "Драстоп", является ООО "ТРОКАС ФАРМА".

Как подтверждается сведениями, опубликованными на официальном интернет-сайте Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения, ООО "ТРОКАС ФАРМА" с 2017 года вводит ЛП "Драстоп" в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Истец считает, что изобретение по патенту РФ N 2612014 используется в ЛП "Драстоп".

В подтверждение данных обстоятельств истец приложил к иску заключение патентного поверенного Корнева Кирилла Александровича от 14 сентября 2020 года.

Из положений пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" следует, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

В заключении патентного поверенного Корнева Кирилла Александровича от 14 сентября 2020 года указано, что независимый пункт 1 формулы изобретения содержит 8 признаков:

1) Средство для лечения артрологических заболеваний,

2) включающее Na-соль хондроитина сульфата,

3) воду и

4) консервант,

отличающееся тем, что используют следующее соотношение компонентов, мас.%

5) 4-12 мас.% Na-соли хондроитина сульфата,

6) с характеристической вязкостью (), равной 0,01-0,05 м3/кг,

7) 0,8-1,2 мас.% бензилового спирта,

8) остальное - вода.

Использование признаков 1-5, 7-8 независимого пункта 1 формулы изобретения в ЛП "Драстоп" подтверждается инструкцией по медицинскому применению ЛП "Драстоп", регистрационный номер ЛП-003472.

В данной инструкции указано, что лекарственный препарат предназначен для лечения дегенеративно-дистрофических заболеваний суставов и позвоночника (остеоартроз периферических суставов, межпозвонковый остеоартроз и остеохондроз). Указанные заболевания являются видами артрологических заболеваний.

Согласно инструкции ЛП "Драстоп", 1 мл препарата содержит:

- хондроитина сульфат натрия (то есть Na-соль хондроитина сульфата) - 100 мг, что соответствует 10 мас.%;

- бензиловый спирт (консервант) - 12,00 мг, что соответствует 1,2 мас.%;

- вода для инъекций - до 1,00 мл.

Использование признака 6 независимого пункта 1 формулы изобретения (характеристическая вязкость равна 0,01-0,05 м3/кг) в ЛП "Драстоп" подтверждается 33 протоколами испытаний. За период с 01 июля 2019 года по 27 октября 2021 года были проведены исследования 23 серий ЛП "Драстоп" по показателю "характеристическая вязкость". Данные исследования провели 5 независимых лабораторий. В каждом из исследований были установлено, что характеристическая вязкость ЛП "Драстоп" составляет от 0,0179 м3/кг до 0,0429 м3/кг. Следовательно, значение характеристической вязкости ЛП "Драстоп" находится в пределах диапазона, предусмотренного независимым пунктом 1 формулы Изобретения.

Кроме того, в подтверждение того обстоятельства, что каждый признак независимого пункта 1 формулы изобретения используется в ЛП "Драстоп", истец приложил к иску заключение патентоведа, ведущего судебного эксперта по интеллектуальной собственности Максимова Александра Ивановича от 22 августа 2019 года.

Также в подтверждение заявленных требований истец представил в материалы дела: сведения о вводе в гражданский оборот в Российской Федерации лекарственного средства Драстоп, регистрационный номер ЛП-003472, опубликованные на официальном интернет-сайте Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения; протоколы испытаний лекарственного препарата Драстоп; чеки, подтверждающие покупку лекарственного препарата Драстоп; предложения о продаже лекарственного препарата Драстоп, опубликованные на Интернет-сайтах аптечных организаций; сведения о лекарственном препарате Драстоп, опубликованные на Интернет-сайте ответчика, World Medicine la Sanayi ve Ticaret A.. (Уорлд Медицин Илач Сан. Ве Тидж. А.Ш., Турция).

Судом приобщены к материалам настоящего дела вещественные доказательства, представленные истцом и ответчиком, ООО "ТРОКАС ФАРМА", раствор для внутривенного введения "Драстоп" в количестве 20 упаковок.

Как установлено судом, ранее (29 октября 2019 года) истец обращался в Федеральную антимонопольную службу Российской Федерации с заявлением о нарушении законодательства о защите конкуренции.

02 июня 2020 года Федеральная антимонопольная служба направила заявление истца на рассмотрение в УФАС по Московской области.

Решением от 30 декабря 2020 года по делу N 050/01/14.5-864/2020 УФАС по Московской области установило, что ООО "ТРОКАС ФАРМА" нарушило требования статьи 14.5 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации ЛП "Драстоп" с использованием патента на изобретение без разрешения истца.

УФАС по Московской области выдало ООО "ТРОКАС ФАРМА" предписание прекратить нарушение статьи 14.5 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем прекращения введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе посредством реализации через аптечные организации, ЛП "Драстоп" с нарушением исключительных прав истца на изобретение.

ООО "ТРОКАС ФАРМА" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным и отмене решения и предписания УФАС по Московской области.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 марта 2021 года по делу N А40-2379/2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2021 года и постановлением Суда по интеллектуальным правам от 07 сентября 2021 года, в удовлетворении требований ООО "ТРОКАС ФАРМА" отказано.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В постановлении от 07 сентября 2021 года по делу N А40-2379/2021 Суд по интеллектуальным правам указал: "Относительно доводов заявителей кассационных жалоб о ненормативном характере методик расчета характеристической вязкости, которые были применены при составлении представленных обществом "Диамед-Фарма" результатов исследования, Суд по интеллектуальным правам пришел к следующему выводу.

Формула расчета характеристической вязкости определяется конкретной методикой определения с учетом параметров вискозиметра и является рутинной процедурой для специалиста. Например, в вышеупомянутой European Pharmacopeia приводится подробное описание приготовления растворов хондроитина сульфата натрия, параметры вискозиметра, расчетные формулы для конкретных растворов. Такие же расчетные формулы приводятся для каждого вискозиметра в его инструкции по применению.

Как следствие, отличия примененных в данном споре методик (расчетов) носят объективный характер.

Довод заявителей кассационных жалоб о целесообразности назначения судебной экспертизы по данному делу ввиду расхождения сведений общества "Трокас Фарма", компании и общества "Диамед-Фарма" о характеристической вязкости хондроитина сульфата натрия в спорных партиях препарата "ДРАСТОП" заслуживает внимания, поскольку установление данного обстоятельства требует специальных познаний и проведения лабораторных исследований.

Однако довод о том, что в рассматриваемой ситуации суд первой инстанции должен был назначить судебную экспертизу, не может быть признан обоснованным, так как вопрос целесообразности назначения экспертизы относится к прерогативе суда, рассматривающего спор по существу. При этом Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации предоставляет суду несколько альтернативных способов разъяснения вопросов, требующих специальных знаний: направление специализированным судом запросов ученым, специалистам и прочим лицам, обладающим теоретическими и практическими познаниями по существу спора (часть 1.1 статьи 16 данного Кодекса), привлечение к участию в деле специалиста (статья 55.1 указанного Кодекса), назначение экспертизы (статья 82 этого Кодекса).

Заявители кассационных жалоб не воспользовались своим правом ходатайствовать перед судом о назначении судебной экспертизы в целях исследования в качестве объекта экспертизы не документации, а образцов препарата "ДРАСТОП" из спорных партий. Такие образцы в материалы дела компанией и обществом "Трокас Фарма" в качестве вещественных доказательств представлены не были, что очевидно являлось непреодолимым препятствием и для разрешения доводов указанных лиц о неидентичности (неизвестном источнике происхождения) образцов, выявленных обществом "Диамед-Фарма" в обороте и бывших предметом внесудебных экспертных (лабораторных и патентно-технических) исследований_.

_Также подлежит отклонению довод заявителей кассационных жалоб (их представителей) о том, что обжалуемыми судебными актами узаконен противоправный, по мнению общества "Трокас Фарма" и компании, запрет на ввод в гражданский оборот препарата "ДРАСТОП" в целом, а не отдельных спорных партий (серий), поскольку, как указывалось выше, оспариваемыми в рамках настоящего дела решением и предписанием антимонопольного органа признаны незаконными действия общества "Трокас Фарма" по вводу в гражданский оборот препарата "ДРАСТОП" (регистрационное удостоверение N ЛП-003472) "с применением патента Российской Федерации N 2612014 без разрешения общества "Диамед-Фарма". Как следствие, общество "Трокас Фарма" не лишено права вводить в гражданский оборот указанный лекарственный препарат с характеристической вязкостью хондроитина сульфата натрия, отличной от соответствующего количественного параметра, указанного в первом независимом пункте формулы изобретения третьего лица".

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 123 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 10), в силу пункта 1 статьи 1358 ГК РФ патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец). Перечень способов использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, то есть перечень правомочий, входящих в состав исключительного права, приведенный в пункте 2 статьи 1358 ГК РФ, не является исчерпывающим. При этом изобретение признается использованным в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения.

Таким образом, для установления факта использования изобретения необходимо установить использование каждого, а не отдельного признака изобретения, приведенного в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения (пункт 26 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015).

При установлении использования изобретения или полезной модели толкование формулы изобретения или полезной модели осуществляется в соответствии с пунктом 2 статьи 1354 ГК РФ.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции определением Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2022 назначено проведение судебной патентно-технической экспертизы по делу N А40-68774/22-51-491.

Проведение экспертизы было поручено эксперту Меньшикову Евгению Александровичу, имеющему высшее образование по специальности "Физика конденсированного состояния вещества" с присвоением квалификации физика 22.01.2008, имеющему ученую степень кандидата физико-математических наук.

Отводов указанному эксперту заявлено не было.

На разрешение эксперта был поставлен следующий вопрос: содержит ли лекарственный препарат "Драстоп" (регистрационное удостоверение N ЛП-003472) каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте РФ N 2612014 формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения?

В распоряжение экспертов предоставлено: описание изобретения по патенту РФ N 2612014; регистрационное досье на лекарственный препарат "Драстоп" (регистрационное удостоверение N ЛП-003472) с изменениями от 02.09.2022; вещественные доказательства, представленные истцом (5 упаковок раствора "Драстоп") и ответчиком, ООО "ТРОКАС ФАРМА" (15 упаковок раствора "Драстоп").

05.10.2022 в суд поступило заявление ООО "ТРОКАС ФАРМА" о привлечении к производству экспертизы другого эксперта, постановке на экспертизу дополнительных вопросов. Определением от 12.10.2022 рассмотрение данного ходатайства в соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" было назначено на 01 декабря 2022 года.

15.11.2022 в суд от эксперта поступило ходатайство о продлении срока проведения экспертизы до 23.11.2022. Определением от 18.11.2022 рассмотрение данного ходатайства в соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" было назначено на 01.12.2022.

25.11.2022 в суд через систему "Мой Арбитр" поступило заключение эксперта.

В судебном заседании, состоявшемся 01.12.2022, протокольным определением в удовлетворении ходатайств ответчика, ООО "ТРОКАС ФАРМА", о постановке дополнительных вопросов, замене эксперта, привлечении других экспертов отказано в связи с отсутствием процессуальной возможности их удовлетворения после поступления в суд экспертного заключения.

При ответе на поставленный суд вопрос эксперт пришел к выводу о том, что лекарственный препарат "Драстоп" (регистрационное удостоверение N ЛП-003472) содержит каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте РФ N 2612014 формулы изобретения (пункт 1 формулы патента).

По ходатайству истца в соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебное заседание, отложенное на 23.12.2022, был вызван эксперт, Меньшиков Евгений Александрович, который явился в судебное заседание и ответил на вопросы сторон.

Ответчики в апелляционных жалобах утверждают, что суд был должен назначить фармакологическую экспертизу по вопросам, предложенным ООО "ТРОКАС ФАРМА". Также ответчики заявляют несогласие с поручением проведения экспертизы Меньшикову Е.А.

Данные доводы отклоняются судебной коллегией ввиду следующих обстоятельств.

Так, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 07.02.2019 N 309-ЭС18-8960 по делу N А50-14426/2017).

При этом выбор кандидатуры эксперта и формулирование вопросов перед экспертами является прерогативой суда (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 31.10.2019 по делу N А55-26924/2018, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 04.08.2015 по делу N А45-30318/2012).

Как было указано выше, при рассмотрении настоящего дела суд установил, что требуются специальные познания для установления факта использования каждого признака изобретения Истца в лекарственном препарате "Драстоп".

При этом предложенные ООО "ТРОКАС ФАРМА" вопросы не имели значения для установления данного факта, поэтому суд обоснованно отклонил их.

Вопреки позиции апеллянтов, поручая проведение экспертизы Меньшикову Е.А., суд надлежащим образом выяснил сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности. Документы, подтверждающие данные сведения, были представлены в материалы дела (т. 18, л.д. 78-104), что подтверждает необоснованность доводов ответчиков о том, что Меньшиков Е.А. не обладает необходимой квалификацией для проведения судебной экспертизы.

Иные возражения ответчиков в отношении кандидатуры Меньшикова Е.А. (в частности, что он не является лицом, аккредитованным Росаккредитацией, и он не состоит в совете при Торгово-промышленной палате) являются неотносимыми, поскольку они не опровергают наличие у Меньшикова Е.А. специальных познаний, необходимых для проведения экспертизы по настоящему делу.

Кроме того, при рассмотрении дела ответчики не реализовали предоставленное им право на отвод эксперта, предусмотренное статьей 23 и частью 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционных жалобах ответчики также не указали оснований, предусмотренных статьями 21 и 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отвода Меньшикова Е.А.

Изложенное подтверждает, что суд не допустил нарушений норм процессуального права при назначении судебной экспертизы и в ходе её проведения. Несогласие ответчиков с вопросами и кандидатурой эксперта, определенной судом, не свидетельствует о нарушении процессуальных прав сторон.

Вопреки доводам жалоб, заключение эксперта Меньшикова Е.А. является обоснованным, ясным и полным. Несогласие ответчиков с примененной методикой и выводами эксперта не свидетельствует о недостоверности или недопустимости заключения.

Из материалов дела следует, что Меньшиков Е.А. провёл судебную экспертизу и представил в материалы дела заключение от 23.11.2022 (т. 21, л.д. 70-86).

Судебный эксперт пришёл к выводу о том, что лекарственный препарат "Драстоп" содержит каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте РФ N 2612014 формулы изобретения (пункт 1 формулы патента).

При этом выбор методики проведения экспертизы является исключительной прерогативой эксперта. Эксперт вправе при выполнении исследований использовать любые методики, отвечающие критерию научной обоснованности, посредством которых можно получить объективные сведения по вопросам, поставленным судом перед экспертом. Несогласие с отдельными подходами и методиками экспертизы само по себе не является безусловным основанием для признания выводов такого экспертного исследования недостоверными или для проведения повторной экспертизы.

В настоящем деле судебный эксперт представил подробное научное обоснование выбранной методики.

Для ответа на поставленный судом вопрос требовалось установить значение характеристической вязкости хондроитина сульфата натрия в лекарственном препарате "Драстоп".

Следует отметить, что в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 07.09.2021 по делу N А40-2379/2021 уже было указано, что хондроитин сульфат натрия является "ионным соединением (натриевой солью), специально синтезированной для лучшей растворимости в воде за счет ее высокой полярности и высокой диэлектрической проницаемости".

На страницах 8-10 заключения (т. 21, л.д. 77-79) Меньшиков Е.А. указал особенности определения характеристической вязкости полимеров. В частности, указано на необходимость использовать раствор низкомолекулярного растворителя с такой концентрацией растворителя, которая позволит устранить эффект полиэлектролитного набухания

В растворах без соли или с низкой концентрацией соли любые полиэлектролиты набухают. Из-за этого результаты измерений вязкости непредсказуемы и не могут быть использованы для расчета характеристической вязкости.

Достоверные данные можно получить только при использовании раствора с концентрацией соли, достаточной для подавления набухания полиэлектролитов. Применительно к хондроитина сульфата натрия установлено, что необходимая концентрация соли (хлорида натрия) составляет не менее 0,2 М, т.е. 11,7 г хлорида натрия на 1000 мл раствора.

Необходимость использования такой концентрации подтверждается, в том числе, фармакопейной статьей Государственной Фармакопеи РФ (ФС.2.3.0001.22) и фармакопейной статьей Фармакопеи ЕС (01/2009:2064).

Изложенное подтверждает, что выбранная экспертом методика является научно обоснованной.

В тоже время методика, на применении которой настаивают ответчики, не является научно обоснованной. Как установил суд (абзац 9 страницы 12 решения), эта методика не обеспечивает устранение эффекта полиэлектролитного набухания в силу недостаточной концентрации низкомолекулярного растворителя, а также в силу существенного изменения ионной силы в растворе в ходе разбавления.

Таким образом, судебный эксперт использовал научно обоснованную методику, которая позволила получить достоверный ответ на вопрос, поставленный судом. Методика, предлагаемая ответчиками, не соответствует требованию научной достоверности.

Ответчики считают, что при проведении экспертизы Меньшиков Е.А. самостоятельно собрал доказательства. В подтверждение этого ответчики указывают на то, что в заключении эксперта есть ссылка на статью "Значение оригинальных признаков действующих веществ инъекционных препаратов на основе хондроитина сульфата для внутримышечных инъекций с позиций доказательной медицины", опубликованную в журнале "Формулы Фармации" и на интернет-сайте "ЭкоВектор".

Между тем, получение информации из открытых источников не может расцениваться в качестве самостоятельного сбора материалов экспертом. Данные действия не противоречат действующему законодательству в области экспертной деятельности и нормам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанная правовая позиция подтверждается в судебной практике, а именно: в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 04.03.2021 по делу N А40-119660/18 указано следующее: "То обстоятельство, что экспертом Андреевой М.Ю. был произведен осмотр открытых источников информации, не свидетельствует о несоответствии экспертного заключения действующему законодательству, в том числе статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Аналогичные выводы указаны в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 30.03.2018 по делу N А23-1681/16, Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2021 по делу N А40-125569/20, Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2020 по делу N А40-119660/18.

При этом статья, на которую ссылается эксперт Меньшиков Е.А., находится в открытом доступе, так как опубликована на интернет-сайте "ЭкоВектор". Данный факт прямо признан ответчиками в тексте апелляционных жалоб (абзац 3 страницы 4 жалобы ООО "ТРОКАС ФАРМА" и абзац 2 страницы 8 жалобы "Уорлд Медицин Илач Сан. Ве Тидж. А.Ш.").

Таким образом, получение экспертом данной информации не является нарушением действующего законодательства и не влечет признание заключения ненадлежащим доказательством.

Компания World Medicine Ilac Sanayi ve Ticaret A.S. в жалобе ссылается на то, что в определении суда о назначении судебной экспертизы не указано разрешение на повреждение или использование вещественных доказательств, переданных эксперту. Повреждение Меньшиковым Е.А. переданных ему образцов ответчик считает нарушением статьи 10 ФЗ от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Данный довод не принимается в качестве надлежащего обоснования довода о порочности проведенной экспертизы, поскольку материалами дела подтверждается, что истец и ответчик - ООО "ТРОКАС ФАРМА", провели закупку образцов лекарственного препарата "Драстоп" именно для того, чтобы передать их суду для проведения экспертом лабораторных испытаний.

Суд также признает обоснованной позицию о том, что исследование переданных эксперту образцов было объективно невозможно без их повреждения. Лекарственный препарат "Драстоп" является раствором, находящимся в стеклянной ампуле, поэтому вскрытие ампул было необходимо для измерения показателей этого раствора.

С учетом этого, повреждение переданных эксперту образцов не может быть признано нарушением порядка проведения экспертизы.

Указанные выше обстоятельства подтверждают, что все заявленные ответчиками возражения и несогласия с заключением эксперта являются необоснованными и не влекут признание заключения недопустимым доказательством.

Поскольку заключение эксперта Меньшикова Е.А. является обоснованным, ясным и полным, то отсутствуют основания для проведения повторной экспертизы.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд дал надлежащую оценку всем доказательствам, представленным в материалы дела. Несогласие ответчиков с оценкой суда не опровергает правильность выводов.

Так, ответчики в апелляционных жалобах утверждают, что Суд в Решении не дал оценку ряду доказательств, имеющих значение для дела.

ООО "ТРОКАС ФАРМА" в жалобе указывает, что суд не дал оценку материалам регистрационного досье на лекарственный препарат "Драстоп", истребованным у Министерства здравоохранения Российской Федерации.

Между тем, данной утверждение противоречит содержанию судебного акта, поскольку суд исследовал данное досье, что подтверждается изложенным в предпоследнем абзаце страницы 12 - абзаце 2 страницы 13 решения выводом.

Суд установил, что в состав регистрационного досье входит аналитический отчет по сырью, подготовленный компанией World Medicine la Sanayi ve Ticaret A.. в период с 16 по 17 марта 2020 года (т. 7, л.д. 124), согласно которому вязкость хондроитина сульфата натрия составляет 0,03 м3/кг.

Также в состав досье входят два сертификата анализов, подготовленные лабораторией контроля качества "Синтекс С.А." (т. 7, л.д. 126 и т. 14, л.д. 8), согласно которым вязкость хондроитина сульфата натрия составляет 0,04 м3/кг и 0,05 м3/кг соответственно.

Таким образом, все указанные значения вязкости входят в пределах диапазона 0,01-0,05 м3/кг, указанного в независимом пункте 1 формулы изобретения Истца.

Обоснованной является и критическая оценка, данная судом, представленного в материалы дела внесудебного заключения патентного поверенного Москалева Е.А. с ответом на тот же вопрос, что и был поставлен перед судебным экспертом, поскольку оно составлено заинтересованным лицом, а также составлено без проведения лабораторных исследований.

Ответчики в апелляционных жалобах утверждают, что на основании статьи 59 АПК РФ и статьи 4 ФЗ от 30.12.2008 N 316-ФЗ "О патентных поверенных" сторона может привлечь патентного поверенного в качестве своего представителя в арбитражном процессе.

Однако данное утверждение не опровергает выводы суда первой инстанции, поскольку наличие у ООО "ТРОКАС ФАРМА" права привлечь патентного поверенного в качестве представителя по доверенности не означает, что такой патентный поверенный является незаинтересованным лицом.

При этом Ответчики, заявляя подобные возражения, не учитывают позицию Суда по интеллектуальным правам о необходимости проведения лабораторных исследований для определения характеристической вязкости хондроитина сульфата натрия в лекарственном препарате "Драстоп" (абзац 2 страницы 19 Постановления Суда по интеллектуальным правам от 07.09.2021 по делу N А40-2379/2021).

Ответчики утверждает, что суд оставил без оценки протоколы лабораторных испытаний характеристической вязкости в отдельных образцах лекарственного препарата "Драстоп", которые представлены ответчиками.

Данные доводы также противоречат содержанию обжалуемого судебного акта, так как суд исследовал данные доказательства и дал им надлежащую оценку.

Так, на странице 13 решения суд, на основании представленных ООО ТРОКАС ФАРМА протоколов, установил факт ввоза на территорию Российской Федерации лекарственного препарата Драстоп, изготовленного в период, когда компания World Medicine la Sanayi ve Ticaret A.. уже являлась владельцем регистрационного удостоверения лекарственного препарата Драстоп.

На основании данного обстоятельства суд пришел к выводу о том, что компания World Medicine la Sanayi ve Ticaret A.. действительно осуществляет ввод лекарственного препарата Драстоп в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Содержащиеся в протоколах испытаний сведения о характеристической вязкости хондроитина сульфата натрия в лекарственном препарате "Драстоп" были обосновано отклонены судом, поскольку они противоречат как материалам регистрационного досье препарата "Драстоп", так и результатам исследований, проведенных судебным экспертом.

ООО "ТРОКАС ФАРМА" представил в материалы дела ответ ФГБУ "НЦЭСМП" Минздрава России от 20.12.2022, в котором указано следующее: "Поскольку лекарственный препарат с группировочным наименованием "хондроитина сульфат" не описан в ГФ РФ, контроль качества лекарственного препарата Драстоп, раствор для внутримышечного введения должен осуществляться в соответствии с методиками, приведенными в утвержденной нормативной документации".

Также ООО "ТРОКАС ФАРМА" представил в материалы дела научное мнение профессора Раменской Галины Владиславовны, в котором указано следующее: "Показатели (нормы и методики) утвержденные в НД на лекарственный препарат являются единственном приемлемыми и достоверными для оценки качества препарата, так как учитывают все особенности технологии, качества используемых компонентов и другие условия".

Таким образом, оба указанных документа содержит исключительно информацию о контроле качестве препарата "Драстоп", в связи с чем, суд обоснованно признал данные документы неотносимыми доказательствами, так как вопрос качества препарата "Драстоп" не является предметом рассматриваемого спора (абзацы 5-6 страницы 11 решения).

Компания World Medicine la Sanayi ve Ticaret A.. в разделе 3 апелляционной жалобы утверждает, что Истец не может претендовать на охрану своего исключительного права в объеме, выходящем за пределы патента.

Согласно пункту 3 статьи 1358 ГК РФ изобретение признается использованным в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения.

В оспариваемом решении надлежащим образом установлен каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте РФ N 2612014 формулы изобретения (абзацы 8-17 страницы 5 Решения).

Суд установил, что использование признаков "Средство для лечения артрологических заболеваний", "включающее Na-соль хондроитина сульфата", "воду" "консервант", "4-12 мас.% Na-соли хондроитина сульфата", "0,8-1,2 мас.% бензилового спирта", "остальное - вода" подтверждается инструкцией по медицинскому применению ЛП "Драстоп", регистрационный номер ЛП-003472 (последний абзац страницы 5 - абзац 5 страницы 6 Решения).

Кроме того, использование данных признаков в препарате "Драстоп" подтверждено заключением судебного эксперта Меньшикова Е.А.

Следует отметить, что по существу ни один из Ответчиков не оспаривает использование данных признаков изобретения Истца в лекарственном препарате "Драстоп".

Все возражения Ответчиков сводятся к тому, что в препарате не используется признак, имеющий отношение к характеристической вязкости хондроитина сульфата натрия: Na-соль хондроитина сульфата с характеристической вязкостью (), равной 0,01-0,05 м3/кг.

Вместе с тем, использование этого признака подтверждено доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Так, использование в препарате Драстоп хондроитина сульфата натрия с характеристической вязкостью, равной 0,01-0,05 м3/кг, подтверждено материалами регистрационного досье препарата Драстоп, а именно аналитическим отчетом по сырью, подготовленным компанией World Medicine la Sanayi ve Ticaret A.. в период с 16 по 17 марта 2020 года (т. 7, л.д. 124), а также сертификатами анализов, подготовленными лабораторией контроля качества Синтекс С.А. (т. 7, л.д. 126 и т. 14, л.д. 8).

Также указанный факт подтверждается заключением судебного эксперта. Меньшиков Е.А. провел лабораторные испытания образцов, представленных Истцом и ООО "ТРОКАС ФАРМА", и установил, что характеристическая вязкость хондроитина сульфата натрия составила от 0,0356 м3/кг до 0,0392 м3/кг.

Таким образом, характеристическая вязкость хондроитина сульфата натрия в лекарственном препарате "Драстоп" входит в пределы диапазона, предусмотренного изобретением Истца.

Изложенное подтверждает обоснованность вывода суда о том, что лекарственный препарат "Драстоп" содержит каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте РФ N 2612014 формулы изобретения (абзац 6 страницы 13 Решения). Следовательно, защита исключительного права Истца на изобретение предоставлена в объеме, не выходящем за пределы патента.

Также суд обоснованно признал установленным факт введения компанией World Medicine la Sanayi ve Ticaret A.. препарата Драстоп в гражданский оборот.

Компания World Medicine la Sanayi ve Ticaret A.. утверждает, что Истец не представил доказательства введения им в гражданский оборот тех серий препарата Драстоп, которые были произведены прежним производителем препарата и прежним владельцем регистрационного удостоверения, однако данный довод основан на ошибочном толковании норм материального права.

Действующим законодательством, в том числе пунктом 3 статьи 1358 ГК РФ, не установлена обязанность патентообладателя доказывать использование изобретения в каждом отдельном экземпляре продукта либо в каждой серии продукта.

Следовательно, для рассмотрения настоящего спора не имеет значения, какие именно серии препарата Драстоп компания World Medicine la Sanayi ve Ticaret A.. вводила в гражданский оборот - произведенные прежним владельцем регистрационного удостоверения или произведенные в период, когда компания World Medicine la Sanayi ve Ticaret A.. является владельцем удостоверения.

В материалах дела имеются доказательства того, что компания World Medicine Ilac Sanayi ve Ticaret A.S. ввела в гражданский оборот как минимум 4 серии препарата "Драстоп" (N N 2259008, 2259010, 2259006, 2259013).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности факта введения компанией World Medicine la Sanayi ve Ticaret A.. препарата Драстоп в гражданский оборот.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение об удовлетворении иска.

Вместе с тем, заявителями апелляционных жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2022 г. по делу N А40-68774/22 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

Т.В. Захарова Е.А. Ким