Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2023 г. N 09АП-16591/23 по делу N А40-42760/2022

г. Москва

26 апреля 2023 г.

Дело N А40-42760/22

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ю.Н. Кухаренко,

судей Е.А. Птанской, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы "Школа N 463 имени героя Советского Союза Д.Н. Медведева"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2023

по делу N А40-42760/22, по исковому заявлению Государственного Бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы "Школа N 463 имени героя Советского Союза Д.Н. Медведева"

к ответчикам: 1) Акционерному обществу "Мосэнергосбыт", 2) Обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственная компания "Инкотекс", третьи лица: акционерное общество "Объединенная энергетическая компания", публичное акционерное общество "Россети Московский регион", о взыскании,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Ракитина И.А. по доверенности от 26.04.2022,

от ответчиков - 1) Берковская-Максимова А.А. по доверенности от 11.01.2023; 2) Горовенко А.В. по доверенности от 09.01.2023

от третьих лиц: 1) извещен, представитель не явился, 2) Матявин В.В. по доверенности от 14.06.2022

УСТАНОВИЛ:

ГБОУ школа N 463 обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ответчикам 1. АО "Мосэнергосбыт", 2.ООО "НПК "Инкотекс", о взыскании солидарно 4 772 152, 68 руб. убытков.

Решением суда от 31.01.2023 в удовлетворении иска отказано.

Государственное бюджетное общеобразовательное учреждение города Москвы "Школа N 463 имени героя Советского Союза Д.Н. Медведева", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Полагает, что вина ответчиков доказана, и они должны нести ответственность в виде возмещения убытков.

Полагает, что срок исковой давности не истек.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо -1 в заседание апелляционного суда не явилось, извещено надлежащим образом.

Третье лицо -2 поддерживает позицию ответчиков.

Как усматривается из материалов дела, вступившим в законную силу решением Арбитражным судом г. Москвы от 02.12.2019 по делу N А40-86470/2018 установлена неисправность счетчика электрической энергии "Меркурий 230 ART-03 CN" N 28780657 (далее - Счётчик) в период 03.03.2017 по 20.12.2017, изготовителем которого является ООО "НПК "Инкотекс", а продавцом АО "Мосэнергосбыт".

Указанный Счётчик был установлен в электрощитовой здания детского сада по адресу: г. Москва, ул. Новинки, д. 15, корп. 2.

Неисправность счетчика повлекла недоучет электроэнергии по фазе "А" указанного счетчика, что было обнаружено работниками ПАО "МОЭСК" при проверке 20.12.2017 (абз 1 стр. 4 решения), неисправность подтверждена заменой счетчика по гарантии.

Установление судом указанного факта повлекло взыскание с ГБОУ Школа N 463 (Истец по настоящему делу) в пользу АО "Мосэнергосбыт" стоимости электроэнергии, определенной расчетным способом, за период с 03.03.2017 по 21,12.2017 в размере 4 206 699,50 руб., 1 076 834, 17 руб. и 1 803 217,92 руб. неустойки, 48 902 руб. расходов по госпошлине.

Также вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2020 по делу N А40-257872/2018 со ссылкой на то, что судом по делу N А40-86470/2018 был установлен факт неисправности счетчика (абз. 8 на стр. 7 решения) и взыскана задолженность за безучетное потребление электроэнергии по 20.12.2017, взыскана с ГБОУ Школа N 463 в пользу АО "Мосэнергосбыт" стоимость электроэнергии, определенной расчетным способом, за период до восстановления учета (21.12.2017-30.01.2018) в размере 565 453,18 руб., 162 121,95 руб. и 53 718,05 руб. неустойки, 15 477 руб. расходов по госпошлине.

Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 31.03.2021 по делу N А40-257872/2018 (абз. 3 стр. 3) указал, что у АО "Мосэнергосбыт" существовало гарантийное обязательство, обязывающее устранить выявленные недостатки прибора учета. Данное обязательство вытекает из договора возмездного оказания услуг от 19.02.2017 N Д-072-17020788-1-16, а не из договора энергоснабжения. ГБОУ Школа N 463 не лишено правовой возможности требовать привлечения АО "Мосэнергосбыт" к установленной законом или договором ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по договору возмездного оказания услуг от 19.02.2017.

ГБОУ Школа N 463 оплатило по платежным поручениям N828 от 20.05.2021, N831 от 21.05.2021, N852 от 24.05.2021, N927 от 02.06.2021, N1861 от 28.10.2021 N1862 от 28.10.2021, N1863 от 28.10.2021, N1983 от 09.11.2021 задолженность в общей сумме 7 930 245, 77 руб. в пользу АО "Мосэнергосбыт"

Из них по основной задолженности за электроэнергию, объем которой определен расчетным путем, оплачено 4 772 152 руб. 68 коп. по платежным поручениям N 852 от 24.05.2021, N 1861 от 28.10.2021.

С 2017 году Истец является абонентом, которому АО "Мосэнергосбыт", являясь гарантирующим поставщиком, поставляет электрическую энергию.

В период 01.01.2017-31.12.2017 поставка электроэнергии осуществлялась по Договору с бюджетным учреждением N 93475267 от 19.12.2016 (п.п. 8.1.1, 8.1.2 Договора).

Здание по адресу: г. Москва, ул. Новинки, д. 15, корп. 2 присоединено к электрическим сетям АО "ОЭК", которое является для данной точки поставки сетевой организацией, что подтверждается актом об осуществлении технологического присоединения к сетям АО "ОЭК" N 19435-04 от 28.05.2015, актом разграничения эксплуатационной ответственности сторон N ОЭК/ЮРЭСП/730-Э от 17.06.2015.

02.03.2017 ПАО "Мосэнергосбыт" (далее также МЭС) установило в электрощитовой детского сада по адресу: г. Москва, ул. Новинки, д. 15, корп. 2 и допустило в эксплуатацию Счётчик, что подтверждается актом допуска от 02.03.2017, составленный МЭС.

Установка счетчика произведена во исполнение обязательств по Договору возмездного оказания услуг N Д-072-17020788-1-16 от 19.02.2017, заключенному между МЭС (исполнитель) и истцом (заказчик) на основании Единого прейскуранта товаров и услуг, который был размешен на официальном сайте ПАО "Мосэнергосбыт" www.mosenergosbyt.ru (п. 1.1 Договора от 19.02.2017).

На счетчик было установлено гарантийное обязательство изготовителя ООО "НПК "Инкотекс" со сроком действия в течение 3-х лет и дополнительная гарантия 2 года от ПАО "Мосэнергосбыт" (п. 1 приложения N 1 к Договору от 19.02.2017).

Цена договора включает в себя общую стоимость работ, включая стоимость основных новых оригинальных агрегатов, узлов, деталей, запасных частей и материалов, устанавливаемых и применяемых в ходе оказания услуг, в том числе стоимость установленного прибора учета (п. 2.3 Договора от 19.02.2017).

МЭС обязан безвозмездно устранить по письменному мотивированному требованию заказчика все выявленные заказчиком недостатки услуг, если в процессе оказания услуг допустил отступление от условий Договора. МЭС вправе при необходимости без согласования с заказчиком привлечь к оказанию услуг третьих лиц. Ответственность за действия третьих лиц несет МЭС (пункты 3.1.2, 3.2 Договора от 19.02.2017 г.). Ответственность за вред, причиненный своими действиями, включая некачественное и недобросовестное выполнение работ, МЭС несёт в полном объеме в соответствии с законодательством Российской Федерации (п.п. 5.1,5.1.1 Договора от 19.02.2017).

20.12.2017 сетевой организацией ПАО "МОЭСК" была проведена плановая проверка, при которой было установлено, что на дисплее счетчика отсутствует индикация фазы N 1, осуществляется недоучет электроэнергии по фазе "А" счетчика, о чем специалистом ПАО "МОЭСК" был составлен акт проверки от 20.12.2017 б/н. Счетчик был признан непригодным для коммерческого учета, выявлено безучетное потребление электроэнергии, расчет за потребленную электроэнергию с 20.12.2017 должен вестись по п. 166 ПП РФ N 442 от 04.05.2021.

20.12.2017 в МЭС было направлено обращение истца с просьбой срочно устранить недостатки по счетчику (исх. N 29 от 20.12.2017, отметка о принятии МЭСом от 21.12.2017).

21.12.2017 сетевая организация (ПАО "МОЭСК") также письменно вх. N СК736-10549/1 от 22.12.2017 проинформировала МЭС о наличии нарушений по счетчику.

11.01.2018 специалистами ПАО "МОЭСК" составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии по факту, обнаруженному в ходе проверки 20.12.2017 (акт N 004827/Ю-МУЭ от 11.01.). В акте указано на сохранность пломб МЭСа на счетчике, испытательной коробке и трансформаторах тока.

При составлении акта от 11.01.2018 присутствовал представитель истца завхоз Якушев Ю.А., который выразил несогласие с квалификацией события как безучетного потребления, о чем внес в акт объяснения: "Вины ГБОУ Школа N 463 в безучетном потреблении нет. Работы по замене приборов учета в марте месяце 2017 года осуществляли специалисты ПАО "Мосэнергосбыт".

17.01.2018 истец направил МЭСу повторное письменное N 43 уведомление о необходимости исполнения гарантийных обязательств и устранения недостатков, которое получено ПАО "Мосэнергосбыт" 17.01.2018.

31.01.2018 специалист Технического центра ПАО "Мосэнергосбыт" демонтировал счетчик, изъял и вывез счетчик и паспорт от него (акт замены счетчиков). По замене установлен и допущен в эксплуатацию счетчик "Меркурий 230 ART-03 CN" N 29876110 (акт допуска N 110 МТУ/6/18/Ю от 31.01.2018 и паспорт на счетчик N 29876110).

08.02.2018 МЭС направил истцу копии акта о неучтенном потреблении от 11.01.2018 и акта проверки от 20.12.2017 с письменным от 08.02.2018 исх. N ИП/36-593/18 требованием произвести оплату безучетного потребления в полном объеме.

15.02.2018 истец обратился к МЭС с возражениями на акт от 11.01.2018 и просьбой провести техническое освидетельствование изъятого счетчика со снятием журнала событий счетчика в сервисной службе изготовителя ООО "НПК "Инкотекс" (письмо от 15.02.2018 исх. N 61/3 с отметкой о вручении).

Истец указал, что марка спорного счетчиков позиционируется изготовителем как единственный счетчик в России, позволяющий предотвратить возможность хищения электроэнергии (п. 1.1.1 главы "Состав и схемотехника" Технического описания счетчиков "Меркурий" серии 230).

Кроме основной задачи по учету энергии в счетчиках "Меркурий 230" реализовано множество дополнительных функций, в том числе возможность наличия встроенных часов и ведения журнала событий, в который вносится времена и даты всех важный операций со счетчиком, а также изменения состояния счетчика и силовой сети и т.д. (п. 1.3, 3.2.5 Технического описания счетчиков "Меркурий 230").

Счетчик "Меркурий 230" может фиксировать не только любое вмешательство в его работу, но и осуществляет постоянный контроль за изменением количества потребленной энергии относительно усредненных параметров прошлых периодов. Поэтому любое изменение потребления электроэнергии, которое может быть квалифицировано как безучетное, будет зафиксировано в журнале событий счетчика (п.п. 1.3. 3.2.5.3 Технического описания счетчиков "Меркурий 230").

Таким образом, согласно технической документации, любое воздействие на электросчетчик будет зафиксировано внутренней программой контроля счетчика.

Счетчик обеспечивает учет активной или активной и реактивной энергии прямого направления нарастающим итогом, имеется возможность суммирования фаз по модулю (2.2.1.3.2.1,3.2.5.1 Технического описания счетчиков "Меркурий 230").

Технические возможности позволяли вскрыть и исследовать модуль памяти счетчика в сервисной службе ООО "НПК "Инкотекс", позволяли установить факты наличия/отсутствия отказов и повреждений в счетчике, следы несанкционированного вмешательства в указанный счетчик, несоответствия в функционировании счетчика (п.п. 5.2.2, 2.4.16.2 Руководства по эксплуатации электросчетчиков "Меркурий 230").

06.03.2018 МЭС сдал счетчик изготовителю ООО "НПК "Инкотекс" без освидетельствования, будучи осведомленным о необходимости проведения технического освидетельствования.

Согласно представленным истцом ответам на судебные и адвокатские запросы, и ответу на досудебную претензию 06.03.2018, счетчик поступил в сервисный центр ООО "НПК "Инкотекс" от ПАО "Мосэнергосыб", был утилизирован ввиду нецелесообразности ремонта, а в ПАО "Мосэнергосбыт" передан 20.03.2018 новый прибор в рамках гарантийных обязательств завода-изготовителя (ответы ООО "НПК "Инкотекс" N 233 от 19.12.2018, N22/Р от 06.02.2019 N 39 от 05.04.2018, N 36/Р от 03.01.2020, N 32 от 30.01.2020).

ООО "НПК "Инкотекс" изготовило, а АО "Мосэнергосбыт" поставило и допустило в эксплуатацию товар ненадлежащего качества - спорный Счётчик, который не отвечал требованиям об обеспечении единства измерений и не выполнял функции коммерческого учета электроэнергии, что установлено в рамках дела N A40-86470/20I8, N А40-86470/2018.

Так судами по точке поставки: г. Москва, ул. Новинки, д. 15, стр. 2 установлено безучетное потребление электроэнергии в период 03.03.2017-30.01.2018 и признан обоснованным переход на расчетный способ определения объема электрической энергии, причинивший истцу убытки в объеме рассчитанного по максимальной мощности энергопринимающих устройств объема потребления 777 596 кВт*ч на сумму 4 772 152 руб. 68 коп.

Расчетный способ определения объема электроэнергии применен согласно п.п. 166. 179 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 в редакции от 11.11.2017, на дату событий, далее - Основные положения N 442) по формуле подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442.

Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункт 3 статьи 543 ГК РФ).

Для признания счетчика годным для коммерческого учета законодательство указывает соответствие прибора учета требованиям законодательства РФ об обеспечении единства измерений (наличие поверки), целостность его метрологических пломб госповерителя, а также соответствие требованиям технических регламентов.

Средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке (п. 1 ст. 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений").

Расчетные приборы учета - приборы учета, показания которых в соответствии с Основными положениями N 442 используются при определении объемов потребления электрической энергии, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным требованиям по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном Основными положениями N 442 порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (п. 137 Основных положений N 442).

Счетчики электрической энергии трехфазные статические "Меркурий 230" отнесены к средствам измерений (ч. 3 ст. 9, ст. 12 Федерального закона от 26.06.2008 г. N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений") и внесены Росстандартом в Федеральный информационный фонд по обеспечению единства измерений как утвержденные типы средств измерения (ч. 6 ст. 12 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", Порядок, утвержденный приказом Минпромторга России от 28.08.2020 г. N 2906).

Метрологические характеристики счетчиков указаны в описании типа средства измерений, испытаны аккредитованной организацией ФГУ "Нижегородский ЦСМ", подтверждены выданными Росстандартом свидетельствами об утверждении типа средств измерений N 28579/1 (срок действия до 08.05.2018), N 28279/2 (срок действия до 07.05.2023), доведены до сведения неограниченного круга лиц на сайте ООО "НПК "Инкотекс" incotexcom.ru.

Расчетные приборы учета электроэнергии должны соответствовать требованиям технических регламентов, принимаемых для обеспечения энергетической эффективности и ресурсосбережения (ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании").

Соответствие счетчиков электрической энергии трехфазных статических "Меркурий 230" законодательству РФ и требованиям технических регламентов подтверждено сертификатами соответствия, выданными органами по сертификации, и доведены до сведения неограниченного круга лиц на сайте ООО "НПК "Инкотекс" incotexcom.ru.

В Описании типа средства измерений - приложении к свидетельству об утверждении типа средств измерения, выданном Росстандартом (стр. 13-14 Описания типа средства измерений, копия прилагается), в Руководстве по эксплуатации и в формуляре на счетчик "Меркурий 230", входящими в комплект счетчика (копии прилагаются) указано, что выпущенный ООО "НПК "Инкотекс" счетчик соответствует требованиям:

ГОСТ 31818.11-2012 (IEC 62052-11:2003) "Аппаратура для измерения электрической энергии переменного тока. Общие требования. Испытания и условия испытаний. Часть 11. Счетчики электрической энергии";

ГОСТ 31819.22-2012 (IEC 62053-22:2003) "Аппаратура для измерения электрической энергии переменного тока. Частные требования. Часть 22. Статические счетчики активной энергии классов точности 0.2S и 0,5S";

ГОСТ 31819.21-2012 (IEC 62053-21:2003). Межгосударственный стандарт. Аппаратура для измерения электрической энергии переменного тока. Частные требования. Часть 21. Статические счетчики активной энергии классов точности 1 и 2";

ГОСТ 31819.23-2012 (IEC 62053-23:2003). Межгосударственный стандарт. Аппаратура для измерения электрической энергии переменного тока. Частные требования. Часть 23. Статические счетчики реактивной энергии"

Техническим условиям АВЛГ.411152.021 ТУ Счетчики электрической энергии трёхфазные статические Меркурий 230".

Гарантийный срок эксплуатации 36 месяцев со дня ввода счётчика в эксплуатацию, но не более 42 месяцев со дня изготовления счётчика. В течение гарантийного срока предприятие-изготовитель безвозмездно ремонтирует или заменяет неисправный счётчик и его составные части по предъявлении гарантийного талона (п.п. 5.3, 5.4 формуляра на счетчик "Меркурий 230").

Таким образом, на дату обнаружения неисправности счетчика (20.12.2017) и на дату замены его по гарантии (06.03.2018) гарантийное обязательство производителя ООО НПК "Инкотекс" являлось действующим.

В ответе на досудебную претензию ООО "НПК "Инкотекс" признало исполнение гарантийного обязательства в отношении счетчика, сервисным центром была признана нецелесообразность ремонта, в связи с чем данный счетчик был утилизирован, а в МЭС был 20.03.2018 был передан новый прибор учета (ответ исх. N 32 от 30.01.2020).

При этом ООО "НПК "Инкотекс" и АО "Мосэнергосбыт", заменив счетчик на новый, признали несоответствие прибора обязательным метрологическим и техническим требованиям к средствам измерений (предоставление недостоверной информации о товаре) и нарушение с их стороны п. 3 ст. 543 ГК РФ, п. 137 Основных положений N 442, ст. ст. 9, 12 Федерального закона от 26.06.2008 г. N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 27.12.2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании", ГОСТ 31818.11-2012, ГОСТ 31819.22-2012, ГОСТ 31819.21-2012, ГОСТ 31819.23-2012, Технических условий АВЛГ.411152.021.

Дисплей счетчика - это устройство, отображающее информацию запоминающего устройства (п. 3.2.4. ГОСТ 31818.11-2012).

Информация об измеряемых величинах отображается на счетном механизме. В случае электронного дисплея соответствующее энергонезависимое запоминающее устройство должно сохранять информацию не менее 4 мес. (п. 5.10 ГОСТ 31818.11-2012).

Изготовителем ООО "НПК "Инкотекс" в прилагаемой к счетчику документации дисплей именуется жидкокристаллическим индикатором (ЖКИ).

Отсчёт потребляемой энергии ведётся по жидкокристаллическому индикатору (ЖКИ) (п. 2.4.1 Руководства по эксплуатации).

По умолчанию счетчик находится в автоматическом режиме индикации учтенной энергии. Для текущего тарифа пиктограмма тарифа горит постоянно (п.п. 2.2.3, 3.2.4 Технического описания).

В автоматическом режиме на экран ЖКИ последовательно выводится информация о накопленной активной и реактивной энергии по каждому тарифу и сумма по всем тарифам для каждого вида энергии. Количество параметров не более 12 и не менее одного и программируется с помощью программы "Конфигуратор...". Длительность индикации параметров также задается программой "Конфигуратор..." (п. 5.1.2. Руководства по эксплуатации).

Для программирования счётчика и считывания данных по интерфейсу используется программное обеспечение "Конфигуратор счётчиков трёхфазных Меркурий", работающее в операционной среде Windows-9X,-2000,-XP и поставляемое предприятием- производителем по отдельному заказу на магнитном носителе. При помощи этой программы можно: "..." прочитать мгновенное значение мощности (активной, реактивной и полной) в каждой фазе и по сумме фаз, значение напряжения в каждой фазе, значения тока в каждой фазе, значения cos в каждой фазе и по сумме фаз, частоту сети (п. 5.2.2 Руководства по эксплуатации).

Кроме того, в Техническом описании и Руководстве по эксплуатации указано: "Поскольку действия по изменению режимов и параметров работы счётчика не должны осуществляться произвольно и должны строго контролироваться эксплуатирующими организациями, доступ к счётчику предусматривает защитные меры по возможным несанкционированным действиям со счётчиком. При работе с последовательным интерфейсом предусмотрена парольная защита при выполнении всех возможных команд.

Для обеспечения защиты от несанкционированного доступа к параметрам и установкам счетчика, имеется трехуровневая система доступа.

Самый верхний уровень открывает доступ к любым ресурсам счетчика и является заводским. Доступ на данном уровне возможен только в случае установленной специальной технологической перемычки на плате счетчика. При эксплуатации счетчика перемычка должна быть удалена.

Второй уровень доступа может быть открыт с помощью шестибайтного пароля и обеспечивает доступ к счетчику на уровне "хозяина". На данном уровне счетчик конфигурируется под конкретные условия эксплуатации.

Первый уровень доступа может быть открыт с помощью шестибайтного пароля и обеспечивает доступ к счетчику на уровне "потребителя". На данном уровне счетчик является источником информации о потребленной электроэнергии и другой дополнительной информации" (п. 2.3.1 Технического описания, п. 5.2.2 Руководства по эксплуатации).

Согласно ч. 8 ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 г. N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" действия по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов вправе осуществлять лица, отвечающие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации для осуществления таких действий.

Согласно ч. 9 ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ с 1 июля 2010 года организации, которые осуществляют снабжение электрической энергией или их передачу, обязаны осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют.

Следовательно, обязанность контролировать и обслуживать приборы учета законодательно возложена на гарантирующего поставщика и сетевую организацию, имеющих второй, после заводского, уровень доступа, что нашло отражение в более поздней норме Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Коммерческий учет электрической энергии (мощности) на розничных рынках и в целях оказания коммунальных услуг по электроснабжению обеспечивают гарантирующие поставщики и сетевые организации с применением приборов учета электрической энергии (ч. 5 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике").

Таким образом, истцу как обычному потребителю, не имеющему специальных навыков и оборудования, для установления неисправности счетчика в виде недоучета энергии по фазе "А" счетчика следовало выполнить комплекс действий, к его компетенции не относящихся:

-перевести счетчик в режим считывания вспомогательных параметров - тока (А) в каждой фазе;

-приобрести у ООО "НПК "Инкотекс" программное обеспечение "Конфигуратор счётчиков трёхфазных Меркурий",

-подключить счетчик к компьютеру, в который загружено программное обеспечение "Конфигуратор счётчиков трёхфазных Меркурий",

-прочитать значения тока в каждой фазе счетчика.

Ни одно из этих действий не предусмотрено нормативно-технической документацией как обязанность потребителя по содержанию счетчика.

Истец как собственник прибора учета обязан был обеспечить сохранность и целостность прибора учета, а также наличие и сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременную замену прибора учета (пункт 145 Основных положений N 442).

Все средства измерений и учета электрической энергии, а также информационно-измерительные системы должны быть в исправном состоянии и готовыми к работе (п. 2.11.6 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утв. приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6, далее - Правила N 6).

Ответственность за сохранность и чистоту внешних элементов средств измерений и учета электрической энергии несет персонал, обслуживающий оборудование, на котором они установлены (п. 2.11.15 Правил N 6).

Обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии Потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям (п. 2.11.17 Правил N 6).

Регламентом осмотра электроустановки не предусмотрена проверка вторичных показаний мгновенных значений тока на дисплее счетчика (пиктограммы Фазы 1, Фазы 2, Фаза 3). Согласно пункту 2.2.40 Правил N 6 при осмотре распределительных устройств следует обращать особое внимание, в частности - на целостность пломб у счетчика, проверка индикации пиктограмм фаз персоналом не предусмотрена.

Регламентом осмотра электроустановки (п. 2.2.40 Правил N 6) не предусмотрена проверка вторичных показаний мгновенных значений тока на дисплее счетчика, на что указано в заключении специалиста N 102-1-103 от 24.09.2018 (стр. 22,23 заключения).

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих нормативно - технических документов и инструкций заводов-изготовителей (п. 2.11.4 Правил N 6).

Автоматическая самодиагностика счетчика с индикацией ошибок как рабочая функция счетчика указана во всей сопровождающей его нормативно-технической документации (Описание типа измерений счетчиков "Меркурий 230", п.п. 2.2.3, 3.2.4, приложение V Технического описания, п. 2.4.16.2 Руководства по эксплуатации), а также при описании счетчиков в каталоге, размещенном на сайте ООО "НПК "Инкотекс" (выписка прилагается).

Счетчик "Меркурий 230" имеет встроенную систему самодиагностики. При обнаружении счетчиком каких - либо неисправностей, на ЖКИ (дисплее прибора учета) индицируется код ошибки (Е-ХХ) и мигает с периодом обновления индикации, таблица ошибок приведена в приложении V к Техническому описанию (п.п. 2.2.3, 3.2.4 Технического описания).

На сайте ООО "НПК "Инкотекс" в блоге службы техподдержки в разделе "Ошибки трехфазных счетчиков Меркурий" на странице: http://incotex-

support.blogspot.com/2012/09/blog-post.html (сообщение от 11.09.2012) указано, что "одним из самых частых обращений в службу технической поддержки НПК Инкотекс является обращение по подводу индикации ошибок на ЖКИ трехфазного счетчика (Меркурий 230. 231, 233). Ошибки предстают перед пользователем в виде сообщений "Е- (код ошибки)".

Индикация этих ошибок есть результат работы функции самодиагностики счетчика, и является, соответственно, сообщением о наличии какого-либо сбоя в работе прибора. Есть ошибки временные, но основная же часть имеет постоянный характер и требуют каких-либо действий по их устранению".

Далее службой техподдержки приводится для удобства перечень возможных ошибок (в большем количестве, чем указано в Приложении V к Техническому описанию), а также в этот перечень добавлены рекомендованные действия при наличии той или иной неполадки.

В случае какого-либо нарушения пофазного учета электроэнергии, например, отсутствия тока в одной из цепей электросчетчика, программа самодиагностики выдает на дисплей следующую ошибку:

Е-39 "Ошибка КС регистров учета регистров энергии пофазного учета", где КС - контрольная сумма - значение, которое служит для контроля целостности передаваемых данных, т.е. счетчик не уверен в достоверности тех или иных данных, хранящихся во внутренней памяти счетчика.

На необходимость срабатывания системы самодиагностики счетчика в виде индикации ошибки "Е-39" на дисплее при нарушении пофазного учета указано:

-в Техническом описании счетчиков "Меркурий 230" (Приложение V к ТО);

-на официальном сайте ООО "НПК "Инкотекс" на странице: http://incotex- support.blogspot.com/2012/09/blog-post.html; тем самым информация доведена до сведения неограниченного круга;

-в заключении специалиста N 102-1-103 от 24.09.2018 г. (стр. 14).

Согласно примечания ООО "НПК "Инкотекс" на странице http://incotex- support.blogspot.com/2012/09/blog-post.html устранение ошибки "Е-39" требует 3 уровень доступа, т.е. уровень доступа завода-изготовителя.

Отсутствие тока в любой из фаз является критическим параметром для учета электроэнергии, поэтому данное нарушение выявляется программой самодиагностики (стр. 17 заключения специалиста N 102-1-103 от 24.09.2018).

Однако на наличие подобной ошибки и аварийной индикации не указано ни в акте проверки узла учета электроэнергии от 20.12.2017, ни в акте о неучтённом потреблении от 11.01.2018.

При проверке 20.12.2017 велась фотофиксация, на фото отчетливо видно, что аварийная сигнализация (мигание) и код ошибки на дисплее счетчика отсутствовали (фото приложены к иску). На дисплей счетчика была выведена индикация текущего потребления электроэнергии 284.24 кВт*ч, что соответствует требованиям п.п. 2.2.3,3.2.4 Технического описания и сведениям журнала показаний счетчиков, который вел истец.

Факта неисправности счетчика установлен судами по делам N А40-86470/2018, N А40-86470/2018, признан ответчиками.

Указанными доказательствами подтверждено несрабатывание системы самодиагностики счетчика в виде индикации ошибки "Е-39" на дисплее при нарушении пофазного учета (по фазе "А"), что указывает на производственный (конструктивный) недостаток счетчика в виде дефекта системы самодиагностики счетчика, лишающий потребителя возможности выявить внутренний недостаток прибора учета и немедленно сообщить о дефекте.

Визуально установить недостаток прибора, касающийся внутреннего вспомогательного параметра, истец не мог и не должен был этого делать, для этого требуется доступ 3 уровня - пароль доступа завода-изготовителя.

Функция автоматической самодиагностики счетчика с индикацией ошибок не работала, что позволило вести учет по неисправному счетчику. Установить период неисправности не представляется возможным, поскольку счетчик совместными действиями АО "Мосэнергосбыт" и ООО "НПК "Инкотекс" уничтожен, в чем, по мнению Истца, усматривается злоупотребление правом (п. 4 ст. 1, ст. 10 ГК РФ).

Истец посчитал, что злоупотребление Ответчиками выразилась в следующем: неисправность и период неисправности не могла быть выявлена средствами объективного контроля (техническим освидетельствованием), а само нарушение получило статус установленного судом обстоятельства делу N А40-86470/2018 на основе ответов на судебные запросы изготовителя ООО "НПК "Инкотекс", имеющего коммерческую заинтересованность в сотрудничестве с АО "Мосэнергосбыт", которое рекламирует и продвигает продукцию ООО "НПК "Инкотекс" среди абонентов АО "Мосэнергосбыт" (скриншот с сайта АО "Мосэнергосбыт" о продаже счетчиков Меркурий).

По делу N А40-86470/2018 судом установлено, что причиной составления акта о неучтенном потреблении являлась неисправность счетчика в виде отсутствия индукции фазы 1 на дисплее счетчика, абонент должен был самостоятельно выявить неисправность прибора учета до проверки сетевой организации и сообщить об этом гарантирующему поставщику.

В ответе на досудебную претензию МЭС указывает, что основанием для квалификации безучетного потребления явилась исключительно несвоевременность уведомления о недостатке счетчика, направленного истцом 20.12.2017 в день проведения проверки. МЭС указывает, что неисправный прибор учета заменен силами АО "Мосэнергосбыт" на безвозмездной основе в рамках исполнения гарантийных обязательств по Договору возмездного оказания услуг от 19.02.2017 N Д-072-17020788-1-16 (ответ на претензию от 17.01.2022).

В ответе на досудебную претензию ООО "НПК "Инкотекс" указывает, что "счетчики Меркурий 230" имеют необходимые средства диагностики, позволяющие потребителю самостоятельно выявить факт неисправности прибора учета. Вся необходимая пользователям информация находится в открытом доступе на официальном сайте завода-изготовителя по адресу: https://www.incotexcorn.rU/catalogue/m230art#files" (ответ исх. N 32 от 30.01.2020).

На сайте по указанному адресу содержится приведенные выше Техническое описание. Руководство по эксплуатации. Описание типа средства измерений, в которых указано, что счетчик "Меркурий 230" имеет встроенную систему самодиагностики. При обнаружении счетчиком каких - либо неисправностей, на ЖКИ (дисплее прибора учета) индицируется код ошибки (Е-ХХ) и мигает с периодом обновления индикации, таблица ошибок приведена в приложении V к Техническому описанию (Описание типа измерений счетчиков "Меркурий 230", п.п. 2.2.3, 3.2.4, приложение V Технического описания, и. 2.4.16.2 Руководства по эксплуатации).

Программа самодиагностики должна выдавать на дисплей следующую ошибку: Е-39 "Ошибка КС регистров учета регистров энергии пофазного учета", которая должна мигать с периодом обновления индикации п.п. 2.2.3, 3.2.4, приложение V Технического описания.

Таким образом, в ответе на досудебную претензию изготовитель ООО "НПК "Инкотекс" указал на рабочую функцию счетчика в виде системы самодиагностики и выведения информации об ошибке на дисплей счетчика.

Согласно п. 2 Основных положений N 442 состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Состав безучетного потребления в данном случае образуется не только фактом неуведомления о неисправности, но и наличием самой неисправности, которая исключает признание счетчика годным для коммерческого учета электроэнергии. Неуведомление о неисправности опосредовано от факта неисправности и находится с ним в прямой причинно-следственной связи.

Без неисправности счетчика не требовалось бы и уведомления об этом МЭСу - лица, установившего счетчик и гарантировавшего его качество.

Следовательно, несвоевременное уведомление/неуведомление не освобождает изготовителя счетчика и МЭС от ответственности за поставку и допуск некачественного счетчика.

Истец указал, что в спорном случае имеется обоюдная вина за нарушение установленных правил учета энергии и подлежит определению степень вины каждой из сторон.

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (п. 1 ст. 404 ГК РФ).

По делу N А40-86470/2018 судом не установлена дата возникновения неисправности как не относящаяся к предмету доказывания, применена правовая фикция в виде определения периода безучетного потребления со дня предыдущей контрольной проверки прибора учета до даты выявления факта безучетного потребления (п. 195 Основных положений N 442 на дату событий).

По делам N А40-86470/2018, N А40-86470/2018 судом не рассматривался вопрос противоправности действий самого МЭСа и изготовителя счетчика, выпустивших в гражданский оборот прибор учета, непригодный для коммерческого учета электрической энергии, изготовитель ООО "НПК "Инкотекс" к участию в этих делах не привлекался.

Договор возмездного оказания услуг N Д-072-17020788-1-16 от 19.02.2017, предусматривавший замену приборов учета по адресу: г. Москва, ул. Новинки, д. 15, корп. 2, является публичным договором, существенные условия которого определяются Порядком, утвержденным Приказом Минэнерго РФ от 07.04.2010 N 149 (согласно п. 7 ст. 3, п. 1 ст. 422, абз. 2 п. 1 ст. 432, п.п. 1, 4, 5 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч.ч. 8, 9 ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ, п. 3 Порядка заключения и существенные условия договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, утв. Приказом Минэнерго РФ от 07.04.2010 N 149).

Договор на установку (замену) прибора учета должен содержать следующие существенные условия: срок установки (замены) прибора учета, порядок ввода установленного прибора учета в эксплуатацию, гарантийные обязательства исполнителя (подп. 4, 6, 7 Порядка заключения и существенные условия договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, утв. Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 07.04.2010 N 149).

Проект договора оформлялся, подписывался и направлялся в 2х экземплярах заявителю (ГБОУ Школа N 463) именно АО "Мосэнергосбыт" (п. 11 Порядка).

В нарушение Порядка договор данные условия не определяет, гарантийные обязательства АО "Мосэнергосбыт" ограничены указанием на общее условие "3+2", что означает 3 года от завода-производителя ООО "НПК "Инкотекс" и дополнительная гарантия 2 года от АО "Мосэнергосбыт" (п.п. 1.2 Приложения N 1).

Условия публичного договора, которые не соответствуют обязательным правилам, ничтожны и не влекут каких-либо юридических последствий, за исключением тех. которые связаны с их недействительностью (статьи 426, 167 ГК РФ).

Согласно публичной оферте "Условия заключения договора возмездного оказания услуг по гарантийному обслуживанию" (утверждена распоряжением от 08.09.2015 N РР/94-20/15. прилагается к исковому заявлению), размещенной ПАО "Мосэнергосбыт" на официальном сайте на дату заключения договора от 19.02.2017, при регистрации обращения клиента о неисправности прибора учета исполнитель производит его замену в течение 8 (восьми) рабочих дней. Следовательно, с учетом получения 21.12.2017 уведомления истца о замене неисправного прибора срок замены прибора учета по гарантии для АО "Мосэнергосбыт" истек 10.01.2018.

Срок дополнительной гарантии АО "Мосэнергосбыт" на прибор учета начинается со дня. следующего за днём окончания гарантии завода-изготовителя (приложение N 1 к Условиям "Задание Заказчика"),

По Договору с бюджетным учреждением N 93475267 от 19.12.2016, действовавшему между сторонами по состоянию на декабрь 2017 г., срок демонтажа неисправного прибора учета не может быть ранее, чем через 7 (семь) дней с даты направления заявки (п.п. 4.25, 8.1.1, 8.1.2 Договора N 93475267 от 19.12.2016).

При этом, если прибор учета ранее был установлен АО "Мосэнергобыт", письменная заявка на допуск прибора учета не требуется (п. 4.8. абз. 2 п. 4.6 Договора N 93475267 от 19.12.2016).

С учетом срочной заявки на замену неисправного счетчика (исх. N 29 от 20.12.2017), которая получена АО "Мос"нергосбыт" 21.12.2017 (входящая отметка Южного отделения), срок исполнения заявки истца истек не позднее 28.12.2017 г. (договорное условие пункта 4.25 Договора с бюджетным учреждением N 93475267 от 19.12.2016) и в любом случае не позднее 10.01.2018 (публичная оферта АО "Мосэнергосбыт", размещенная в открытом доступе в сети Интернет, но не включенная АО "Мосэнергосбыт" в договор на установку (замену) прибора учета от 19.02.2017, п. 149 Основных положений N 442 ).

Убытки истца в виде переплаты за период невосстановления учета электроэнергии 20 дней (11.01.2018-30.01.2018) по вине АО "Мосэнергосбыт" составляют 294 962 руб. 17 коп.

Расчет: 98,08 кВт (макс.мощность) * 480 ч (24 ч*20дн) = 47 078, 40 кВтч * 5,30961 руб. (тариф)+НДС 18%).

В Договоре возмездного оказания услуг от 19.02.2017 (п. 1) указано, что предмет договора определялся согласно публичной оферте ПАО "Мосэнергосбыт" по услугам "Установка/замена приборов учета", "Гарантийное обслуживание электросчетчиков", размещенной на официальном сайте ПАО "Мосэнергосбыт" www.mosenergosbyt.ru.

Учитывая, что на дату заключения договора от 19.02.2017 у исполнителя, ПАО "Мосэнергосбыт", имелась публичная оферта по гарантийному обслуживанию установленных им приборов учета, из текста оферты следует, что она утверждена распоряжением от 08.09.2015 N РР/94-20/15, оснований заключать договор на иных условиях, чем указаны в публичной оферте, и применять иные условия по гарантийному обслуживанию у исполнителя не имелось (п. 2 ст. 437 ГК РФ).

Адвокатский запрос от 25.11.2021 с просьбой предоставить публичную оферту и условия гарантийного обслуживания приборов учета, действовавшие в ПАО "Мосэнергосбыт" на дату заключения договора от 19.02.2017, оставлен АО "Мосэнергосбыт" без ответа (запрос и доказательства направления приложены к иску).

Неустановлением условий гарантийного обслуживания в тексте Договора от 19.02.2017 АО "Мосэнергосбыт" поставил слабую сторону договора (истца) в заведомо уязвимое положение, затрудняющее реализацию права требовать в разумный срок замену неисправного счетчика, чем нарушил баланс интересов сторон и должно толковаться как злоупотребление правом со стороны профессионального участника розничного рынка поставки электроэнергии (п. 4 ст. 1. ст. 10 ГК РФ. п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16).

Действия по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов вправе осуществлять лица, отвечающие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации для осуществления таких действий (ч. 8 ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ).

В силу п. 136 Основных положений N 442, пункта 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13 января 2003 г. N 6 обязанность обеспечивать коммерческий учет электроэнергии путем замены, пломбировки, допуска в эксплуатацию приборов учета электрической энергии и (или) иного оборудования возложена на гарантирующего поставщика или сетевую организацию.

Профессиональные участники отношений по энергоснабжению не вправе возлагать на добросовестных абонентов неблагоприятные последствия собственного бездействия, в том числе связанного с соблюдением установленного действующим законодательством порядка ввода прибора учета в эксплуатацию, его опломбирования и последующей регулярной проверки. Данная позиция изложена в пункте 3 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.12.2021).

В период с 21.12.2017 по 30.12.2017 истец не мог восстановить учет по прибору учета, поскольку был поставлен в зависимость от бездействия АО "Мосэнергосбыт", что означает просрочку должника по встречному обязательству заменить неисправный прибор учета, которым является АО "Мосэнергосбыт", и влечет последствия по ст. 405 ГК РФ.

Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств (п. 1 ст. 328 ГК РФ).

Истец принял все меры для надлежащего исполнения обязательства (абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ), АО "Мосэнергосбыт" допустил виновную просрочку кредитора (ст. 406 ГК РФ), являющуюся одновременно злоупотреблением правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (п. 1 ст. 406 ГК РФ).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (п. 3 ст. 405 ГК РФ) и означает отсутствие ответственности истца за период просрочки АО "Мосэнергосбыт".

Если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения ст. ст. 405, 406 ГК РФ (п. 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении").

Положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами (Постановление Президиума ВАС РФ от 17.12.2013 N 12945/13 применимо к отношениям сторон в силу ч. 4 ст. 170 АПК РФ).

При определении объема потребления 777 596 кВт*ч на сумму 4 772 152 руб. 68 коп. за период 03.03.2017-30.01.2018 суд согласился с тем, что из данного объема был вычтен объем электроэнергии, ранее выставленный истцу в марте 2017 г. -январе 2018 г. и оплаченный им (абз. 2-4 стр. 4 решения по делу N А40-86470/2018, стр. 4 решения по делу NА40-257872/2018, расчеты из дел за период 03.03.2017-20.12.2017 из дела N А40-86470/2018, за период 21.12.2017-30.01.2018 из дела А40-257872/2018).

Таким образом сумма 4 772 152 руб. 68 коп., которую дополнительно оплатил истец АО "Мосэнергосбыт" за период 03.03.2017-30.01.2018, представляла собой имущественную санкцию за нарушение установленных правил учета энергии.

Расходы на оплату электроэнергии, завышенные в период 03.03.2017-30.01.2018 по причине использования произведенного ООО "НПК "Инкотекс" и проданного АО "Мосэнергосбыт" товара ненадлежащего качества, превышают обычные расходы на электроэнергию здания по адресу: г. Москва, ул. Новинки, д. 15, стр. 2 при том условии, что никаких дополнительных энергопринимающих устройств в указанный период установлено не было.

Расходы по аналогичным периодам 2015-2021г.г. подтверждены счетами АО "Мосэнергосбыт" и платежными поручениями об оплате (приложены к иску).

Договор возмездного оказания услуг N Д-072-17020788-1-16 от 19.02.2017 является смешанным, к нему на основании п. 3 ст. 421 ГК РФ подлежат применению правила о договорах подряда и купли-продажи.

В пунктах 1, 4 статьи 469 ГК РФ установлено, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

Согласно пункту 2 статьи 470 ГК РФ в случае, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 476 ГК РФ, продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц. либо непреодолимой силы.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 722 ГК РФ).

В соответствии с п. 5 ст. 723 ГК РФ подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475 ГК РФ).

Действующее законодательство и практика его применения не исключают возможности взыскания лицом, которое понесло расходы на оплату электроэнергии, завышенные по причине использования счетчика ненадлежащего качества, убытков с продавца товара ненадлежащего качества. Последствия, предусмотренные ст. 475 ГК РФ. не исключают возможности взыскания убытков в порядке ст. 393 ГК РФ (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.09.2021 г. по делу N 195276/2020).

На счетчик установлена гарантия изготовителя ООО "НПК "Инкотекс".

Гарантия производителя по своей правовой сути является его односторонним обязательством перед неограниченным кругом лиц. По своему содержанию данное обязательство сводится к обеспечению надлежащего функционирования изделий производителя в течение всего гарантийного срока и в силу положений п. 2 ст. 476 ГК РФ не имеет значения, является ли продавец товара его производителем. Гарантийная ответственность лежит на производителе товара, как на его первом продавце независимо от количества последующих перепродавцов. Иными словами, гарантийные обязательства связаны с самим изделием, а не с личностью его владельца.

Учитывая принятие ООО "НПК "Инкотекс" возвращенного МЭСом счетчика без возражений и замену его на новый, бремя доказывания невиновности производителя в недостатках некачественного счетчика, находившего на гарантии производителя, возлагается на ООО "НПК "Инкотекс" (п.п. 1,4 ст. 401, п. 2 ст. 476 ГК РФ. ст. 65 АПК РФ).

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ).

Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное (пункт 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7. пункт 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. N 25).

Согласно статье 1095 Гражданского кодекса Российской Федерации Вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге), подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара, лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем), независимо от их вины и от того, состоял потерпевший с ними в договорных отношениях или нет.

Исключение из указанной нормы права составляют лишь случаи использования товара (работы, услуги) в предпринимательских целях.

Под предпринимательской деятельностью в силу абзаца 3 пункта 1 статьи 2 ГК РФ понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В соответствии с п. 1 ст. 1096 ГК РФ вред, причиненный вследствие недостатков товара, подлежит возмещению по выбору потерпевшего продавцом или изготовителем товара.

Согласно п. 2 ст. 1096 ГК РФ вред, причиненный вследствие недостатков работы или услуги, подлежит возмещению лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем).

Согласно п. 3 ст. 1096 ГК РФ вред, причиненный вследствие непредоставления полной или достоверной информации о товаре (работе, услуге), подлежит возмещению лицами, указанными в пунктах 1 и 2 настоящей статьи.

Лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно (п. I ст. 1080 ГК РФ).

Обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное (п. 2 ст. 322 ГК РФ).

Пункт 2 ст. 322 ГК РФ содержит презумпцию толкования соответствующих соглашений между предпринимателями, в соответствии с которым, если условиями обязательства не предусмотрено иное, обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными.

В силу п. 1 ст. 322 ГК РФ солидарность обязательств может быть установлена по воле сторон (договором). При этом положения названной нормы не требуют прямого указания в договоре на то. что обязательства являются солидарными, солидарность обязательств двух лиц может вытекать и из иных обстоятельств дела. Данная позиция изложена в пункте 38 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018 г., ред. от 26.12.2018 г.).

Пунктом 1 ст. 323 ГК РФ предусмотрено, что при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга.

Согласно ст. 1082 ГК РФ способом возмещения вреда является обязанность возместить причиненные убытки (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Возмещением убытков является способом защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ).

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В обоснование наличия совокупности условий для наступления ответственности ответчиков в качестве убытков Истец указал следующее:

-противоправность действий продавца АО "Мосэнергосбыт" и изготовителя счетчика ООО "НПК "Инкотекс", выпустивших в гражданский оборот счетчик, непригодный для коммерческого учета электрической энергии и не отвечающий обязательным требованиям к средствам измерений. Указанное действие привело к тому, что потребление электроэнергии в период 03.03.2017 г.-30.01.2018 г. было признано безучетным, а объем потребления определен по формуле подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442;

-причинно-следственная связь между действиями ответчиков, гарантировавших надлежащие метрологические свойства счетчика и не обеспечивших выполнение этого обязательства, счетчик был выпущен в гражданский оборот с производственным (конструктивным) недостатком в виде дефекта системы самодиагностики счетчика, и полученными истцом убытками в размере рассчитанного по максимальной мощности энергопринимающих устройств объема потребления 777 596 кВт*ч на сумму 4 772 152 руб. 68 коп.;

-в результате истец понес расходы на оплату электроэнергии, завышенные по причине использования изготовленного ООО "НПК "Инкотекс" и проданного АО "Мосэнергосбыт" товара ненадлежащего качества, в размере 4 772 152 руб. 68 коп., что подтверждается платежными поручениями N 852 от 24.05.2021, N 1861 от 28.10.2021.

Указанные обстоятельства и выводы истца на основании соответствующих норм права явились основаниями для обращения с настоящим иском в суд.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения в силу следующего.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Сумма требований Истца состоит из сумм взысканной задолженности за безучетное потребление электрической энергии. При рассмотрении дел N А40- 86470/2018 и N А40-257872/2018 был установлен ряд обстоятельств, которые являются ключевыми для разрешения настоящего дела.

Дело N А40-86470/2018 (по итогам рассмотрения данного спора с ГБОУ "Школа N 463 имени Героя Советского Союза Д.Н. Медведева" была взыскана задолженность за безучетное потребление в размере 4 206 699, 5 руб., а также неустойка):

1)"...В силу возложенных на него законом и договором обязанностей (ст. 543 ГК РФ, п. 145 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, 1.2.2, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей утвержденных приказом Минэнерго РФ от 13.01.2003) Ответчик должен был самостоятельно выявить неисправность прибора учета до проверки сетевой организации. Согласно п. 3.2.4 технического описания счетчика Меркурий 230 ART на ЖКИ счетчика выводятся, в том числе, пиктограмма фаз (Фаза 1, Фаза 2, Фаза 3)..."

".Учитывая изложенное, безучетное потребление в данном случае выразилось (п. 2 Основных положений):

-в несоблюдении установленных договором сроков извещения о неисправности прибора учета,

-Ответчик имел возможность установить факт неисправности (подтверждается техническими характеристиками прибора учета и ответом ООО НПК "Инкотекс"), неисправность подтверждена заменой счетчика по гарантии, доказательств уведомления о неисправности в материалы дела не представлено, обязанность Истца доказывать дату возникновения неисправности не предусмотрена,

-в совершении потребителем действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) - отсутствие напряжения по одной из фаз вторичной цепи влечет недоучет 1/3 потребляемой электроэнергии (подтверждается ответом ООО НПК "Инкотекс"), доказательств надлежащего исполнения обязательств по эксплуатации системы учета Ответчиком не представлено."

(Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-86470/2018 от 12.03.2020 г.)

2)". суды первой и апелляционной инстанции пришли к законному и обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения требований истца в части взыскания суммы основного долга, поскольку факт безучетного потребления установлен, объем определен верно, однако доказательств оплаты ответчиком не представлено."

".При этом, судами учтено, что ответчик направил извещение о неисправности прибора учета в адрес гарантирующего поставщика уже после выявления сетевой организацией факт безучетного потребления. Данное обстоятельство также подтверждено ответом на судебный запрос, который имеется в материалах дела."

(Постановление Арбитражного суда Московского округа по делу N А40- 86470/2018 от 05.08.2020 г.)

3)"... Судами учтено, что потребитель, проявив должную степень заботливости и осмотрительности, имел возможность обнаружить неисправность, отображенную на дисплее прибора учета, находящегося в его собственности. Извещение о неисправности прибора учета, которая подтверждена фактом замены изготовителем счетчика в период гарантийного срока, направлено потребителем в адрес гарантирующего поставщика уже после выявления сетевой организацией безучетного потребления." (Определение Верховного суда РФ по делу N А40-86470/2018 от 09.03.2021)

Дело N А40-257872/2018 (по итогам рассмотрения данного спора с ГБОУ "Школа N 463 имени Героя Советского Союза Д.Н. Медведева" была взыскана задолженность за безучетное потребление в размере 565 453, 18 руб., а также неустойка):

1)". Суд не усматривает со стороны истца злоупотребление правом, выраженного в длительной замене счетчика, поскольку из условий договора следует, что мероприятия в отношении неисправного прибора учета могут быть произведены не ранее чем через 7 дней. Предельные сроки для замены или ремонта счетчика договором не установлены. Таким образом, факт наличия неисправности в работе счетчика, выраженный в не учете электроэнергии, установлен судом при рассмотрении дела А40-86470/18, доказательств оплаты электроэнергии за фактически потребленную энергию ответчиком в материалы дела не представлено." (Решение Арбитражного суда города Москвы по делу А40-257872/2018 от 18.11.2020 г., Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу А40-257872/2018 от 31.03.2021 г.)

Исковые требования по настоящему делу направлены в том числе на переоценку обстоятельств, установленных вступившими в законную силу судебными актами по делам N N А40-86470/2018, А40-257872/2018.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом не представлены доказательства наличия в действиях/бездействии Ответчиков состава гражданско-правового нарушения, необходимого для возложения на них ответственности в виде возмещения убытков.

Истцом не была исполнена обязанность по своевременному уведомлению гарантирующего поставщика о неисправности прибора учета.

Между ГБОУ Школа N 463 и АО "Мосэнергосбыт" заключен Договор возмездного оказания услуг от 19.02.2017 N Д-072-17020788-1-16 на замену узлов учета. По данному договору работы были полностью выполнены, что подтверждается подписанным со стороны заказчика Актом выполненных работ N А-072-17020788-1-00 от 02.03.2017.

20.12.2017 в соответствии с планом-графиком на объекте по адресу: г. Москва, ул. Новинки, д. 15, корп. 2, представителями ПАО "Россети Московский регион" была проведена проверка, в ходе которой была выявлена неисправность прибора учета N 28780657, в результате чего был составлен Акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 004827/Ю-МУЭ от 11.01.2018.

В соответствии с гарантийными обязательствами по Договору возмездного оказания услуг АО "Мосэнергосбыт" произвело замену неисправного прибора учета и восстановило учет электроэнергии, что подтверждается Актом замены счетчиков от 31.01.2018, подписанным сторонами.

ГБОУ Школа N 463 ошибочно полагает, что причиной составления Акта о неучтенном потреблении послужила неисправность установленного силами АО "Мосэнергосбыт" прибора учета.

Пунктом 145 ОПФРР определено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене; возлагается на собственника такого прибора учета.

Пунктом 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей N 6 предусмотрено, что потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии.

Согласно п. 3.1.3 Договора энергоснабжения, абонент обязан уведомить АО "Мосэнергосбыт" и сетевую организацию обо всех изменениях (нарушениях), происшедших в схеме энергоснабжения Абонента не позднее трех суток с момента произошедших изменений (нарушений).

Однако потребителем данное обязательство не выполнено, а нарушение, повлекшее составление акта о неучтенном потреблении, было выявлено сетевой организацией самостоятельно.

АО "Мосэнергосбыт" не был пропущен срок на осуществление мероприятий по замене неисправного прибора учета.

Согласно п. 151 ОПФРР замена прибора учета гарантирующим поставщиком должна быть произведена в течение 6 месяцев с даты получения гарантирующим поставщиком соответствующего обращения.

Заявка была направлена 21.12.2017, а замена и допуск в эксплуатацию прибора учета была произведена гарантирующим поставщиком 31.01.2018, следовательно, срок замена прибора учета не нарушен.

Кроме того, виновность ГБОУ Школа N 463 в возникновении убытков установлена вступившим в законную силу судебными актами по делу N А40- 86470/2018 и в настоящем деле суд не может дать другую оценку действиям Истца.

В суде первой инстанции Истец представил ходатайство о назначении судебной инженерно-технической экспертизы прибора учета Меркурий 230 ART-03 CN N 28780657 (далее - Счётчик).

В обоснование необходимости проведения указанной экспертизы заявитель указал, в т.ч., что истец не имел возможности самостоятельно выявить неисправность прибора, а встроенная в Счётчик система самодиагностики не отобразила его неисправность, в связи с чем, необходимо проведение судебной экспертизы для установления.

-соответствия прибора договору, технической документации и иным обязательным требованиям к средствам измерений;

-возможности самостоятельного установления потребителем неисправности счетчика.

Указанное ходатайство судом рассмотрено и оставлено без удовлетворения протокольным определением как необоснованное, так как

-отсутствует предмет экспертизы - спорный Счётчик утилизирован (уничтожен) в марте 2018 г.;

-в ответе ФБУ "Нижегородский ЦСМ" от 26.09.2022 (т.д. 8 л.д. 106) фактически указано, что проведение поверки в отношении Счётчика возможно только при его наличии;

-в рамках дела N А40-86470/18 исследовался вопрос о назначении судебной инженерно-технической экспертизы спорного Счётчика, однако судом сделан вывод, что оснований сомневаться в объективности ответов на судебный запрос изготовителя спорного прибора учета не приведено (абз.5 стр. 12 постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2020 по делу N А40-86470/18);

-ходатайство направлено на переоценку вступившего в законную силу судебного акта по делу N А40-86470/18.

Учитывая изложенное, дело было рассмотрено по имеющимся доказательствам.

В суде апелляционной инстанции заявитель также ходатайствовал о назначении экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное истцом ходатайство о проведении судебной инженерно-технической экспертизы в порядке статей 82, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказывает в его удовлетворении на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, само по себе заявление участника процесса о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. Назначение экспертизы (статья 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

При этом вопросы, подлежащие разрешению экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения судебной инженерно-технической экспертизы по делу, поскольку, исходя из установленных по делу обстоятельств, имеющиеся в деле доказательства позволяют рассмотреть апелляционную жалобу без проведения экспертизы.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2023 по делу N А40-/ оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Ю.Н. Кухаренко

Судьи

Е.А. Птанская А.И. Трубицын