Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2023 г. N 11АП-3209/23 по делу N А55-20103/2021

г. Самара

04 мая 2023 г.

Дело N А55-20103/2021

Резолютивная часть постановления оглашена 04 мая 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 мая 2023 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ястремского Л.Л.,

судей Дегтярева Д.А., Коршиковой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кистановой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Романовой Екатерины Александровны и Пупынина Валерия Ростиславовича на решение Арбитражного суда Самарской области от 29 ноября 2022 года по делу N А55-20103/2021 (судья Бунеев Д.М.)

по иску Харман Интернешнл Индастриз Инкорпорейтед

к индивидуальному предпринимателю Романовой Екатерине Александровне и Пупынину Валерию Ростиславовичу

о взыскании 735 600 руб.,

при участии представителей:

до перерыва:

от истца - представитель Никитин А.В. по доверенности от 02.08.2022,

от ответчиков - не явились, извещены надлежащим образом.

после перерыва: от истца - не явились, извещены надлежащим образом,

от ответчика Пупынина В.Р. - представитель Молоков С.В. по доверенности от 15.09.2022,

от ответчика ИП Романовой Е.А. - представитель Молоков С.В. по доверенности от 01.09.2022.

УСТАНОВИЛ:

Харман Интернешнл Индастриз Инкорпорейтед (истец) обратилось в суд с иском о взыскании солидарно с Индивидуального предпринимателя Романовой Екатерины Александровны и Пупынина Валерия Ростиславовича (ответчики) 735 600 руб., в том числе 455 600 руб. компенсация за нарушение исключительных прав на товарный знак N 266284, 118 800 руб. компенсация за нарушение исключительных прав на товарный знак N 237220, а также по 20 150 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на восемь промышленных образцов.

Ответчики иск не признали, представили отзывы на исковое заявление.

Истец заявил частичный отказ от иска: в части требований о взыскании компенсации за промышленные образцы N 111335 и N 113625.

Ходатайство об изменении предмета иска, принято судом на основании ч.1 ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Арбитражный суд Самарской области решением от 29 ноября 2022 года уточненные исковые требования удовлетворил, взыскав солидарно с индивидуального предпринимателя Романовой Екатерины Александровны и Пупынина Валерия Ростиславовича в пользу Харман Интернешнл Индастриз Инкорпорейтед (Harman International Industries Incorporated) 735 600 руб. компенсации за нарушение исключительных прав, в том числе на товарный знак N 266284 - 455 600 руб., на товарный знак N 237220 - 118 800 руб., на промышленный образец N 97967 - 32 240 руб., на промышленный образец N 98697 - 32 240 руб., на промышленный образец N 102057 - 32 240 руб., на промышленный образец N 100858 - 32 240 руб., на промышленный образец N 111581 - 32 240 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины 17 712 руб. и судебные издержки 19 400 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчики обратились в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой прocили отменить обжалуемое решение, принять новый судебный акт об отказе в иске, ссылаясь на недоказанность вывода о том, что ответчики имеют отношение к нарушению исключительных прав истца, несостоятельность вывода суда о сходстве внешнего вида проданных товаров и принадлежащих истцу промышленных образцов, необоснованный отказ суда первой инстанции в отложении судебного заседания.

Истец представил письменные объяснения на апелляционную жалобу, в которых прocил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании по ходатайству Пупынина В.Р. объявлялся перерыв.

В судебном заседании до перерыва представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, полагая обжалуемое решение законным и обоснованным. После перерыва истец в судебное заседание явку представителя не обеспечил, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Ответчики до перерыва в судебном заседании не участвовали, после перерыва представитель Пупынина В.Р. и ИП Романовой Е.А. поддержал доводы жалобы.

От истца было представлено ходатайство о приобщении доказательств - заверенная копия выжимки из протокола осмотра и скриншоты сайта akvasafe.ru.

Суд апелляционной инстанции представленные истцом документы приобщил к материалам дела, поскольку данные документы были представлены при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный пришел к вывoду об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, истцу принадлежат исключительные права на товарные знаки N 266284 и N 237220, зарегистрированные для товаров 9 класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков, в том числе "аппараты для записи, передачи, воспроизведения звука или изображений; приборы для обработки аудио/ звука; аудио и видеооборудование высокой точности звуковоспроизведения/стандарта HiFi; компьютерные аудиосистемы; аудиоприборы и оборудование для использования в автомобилях; звуковые/аудиопроцессоры; приемники [аудио-видео]; акустические системы".

Также истцу принадлежат права на промышленные образцы N 97967, N 98697, N 102057, N 100858, N 111581, зарегистрированные для класса 14-01 Международной классификации промышленных образцов, в том числе "громкоговоритель, телефон головной".

Истцу стало известно, что на сайте akvasafe.ru размещено предложение о продаже контрафактной продукции, содержащей в себе объекты интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат истцу.

В обоснование своих доводов истец представил ответ регистратора доменных имен, счет на оплату N 329 от 19.10.2020, договор купли-продажи от 19.10.2020, а также нотариальный протокол и скриншоты сайта akvasafe.ru.

Как следует из содержания счёта на оплату N 329 от 19.10.2020 и договора купли-продажи от 19.10.2020, получателем денежных средств за контрафактную продукцию является ИП Романова Е.А., что подтверждает её участие в нарушении прав истца.

Так же регистратор доменных имен предоставил информацию, согласно которой Пупынин В.Р. является администратором доменного имени akvasafe.ru, что подтверждает его участие в нарушении прав истца.

Таким образом, ответчики нарушили исключительные права истца на товарные знаки и промышленные образцы. Истец направил ответчикам претензии с требованиями о выплате компенсации и прекращении нарушения прав истца, но поскольку претензии истца оставлены ответчиками без удовлетворения, истец обратился в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции признал доказанным факт нарушения ответчиками интеллектуальных прав истца, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Ответчики ссылаются на то, что Романова Е.А. не подписывала договор купли-продажи от 19.10.2020 и счёт на оплату N 329 от 19.10.2020. Однако данное обстоятельство не имеет правового значения, поскольку факт нарушения прав истца устанавливается совокупностью доказательств, а также доводами самих ответчиков.

Ответчики в абз.3 на стр.11 апелляционной жалобы указывают: "В случае если бы истец в обсуждениях заказа изъявил желание приобрести товары с обозначениями JBL, стороны бы обсудили иную стоимость, счёт был бы выставлен с другими суммами и после оплаты ответчик доставил истцу товары, приобретённые у официального дистрибьютера продукции бренда "JBL", такого как Марвел (у ответчика Романовой Е.А имеется В2В доступ к каталогам дистрибьютора, полученный в 2018 году)". Аналогичное признание содержится в абз.7 стр.6 уточнённого отзыва соответчиков.

Таким образом, соответчики подтверждают, что переписка с покупателем велась представителем Романовой Е.А. В ином случае соответчикам не могло быть известно о деталях переговоров. Например, о том, какие бы действия предпринял продавец в случае изменения запроса покупателя. Также соответчикам не может быть известно о том, какой товар (лицензионный или нет) передал бы продавец покупателю, если они сами не являются продавцами данного товара. Осведомлённость соответчиков о данных обстоятельствах свидетельствует об их участии в выставлении счёта на оплату N 329 от 19.10.2020.

Ответчики в апелляционной жалобе указывают: "На сайте akvasafe.ru удалены весь раздел колонок. Что касается еще двух сайтов с доменными именами akvasafe.x29.ru и akva_safe.x29.ru, то на них продавались детские кулеры, данные сайты не работают уже более 3х лет и никогда ответчикам не принадлежали, доказательств обратного в дело не представлено".

Таким образом, соответчики ссылаются на обстоятельства, связанные с работой сайтов akvasafe.x29.ru и akva_safe.x29.ru, которые могут быть им известны, только в том случае, если они являются владельцами данных сайтов. Таким образом, это обстоятельство подтверждает верность выводов истца об использовании ответчиками данных сайтов для ведения своей деятельности.

Таким образом, ответчики признают, что владельцем сайта akvasafe.ru является Романова Е.А., а Пупынин В.Р. как владелец доменного имени, подтверждает, что Романовой Е.А. был предоставлен доступ к домену akvasafe.ru. Таким образом, соучастие Романовой Е.А. в нарушении прав истца подтверждается показаниями Пупынина В.Р. Кроме того, соучастие Романовой Е.А. подтверждается счётом на оплату N 329 от 19.10.2020 и договором купли-продажи от 19.10.2020.

Согласно абз.2 п.1 ст.182 Гражданского кодекса РФ полномочия представителя могут следовать из обстановки, в которой действовал представитель. Из обстановки, в которой действовал представитель продавца, следует, что он действовал в интересах Романовой Е.А., что подтверждается перепиской с продавцом, а так же содержанием счёта на оплату N 329 от 19.10.2020 и договора купли-продажи товара от 19.10.2020.

Кроме того, из ответа, полученного от ПАО "Сбербанк России", следует, что счёт, указанный продавцом, принадлежит Романовой Е.А. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что Романова Е.А. является продавцом контрафактной продукции, поскольку она является получателем средств за контрафактную продукцию. Иное ответчиками не доказано.

Ответчик ссылаются на то, что суд первой инстанции не дал правовой оценке почерковедческой экспертизы. Однако заключение эксперта N 1711-1/21 является недопустимым доказательством, поскольку сравнение подчерка Романовой Е.А. проводилось по образцам, не позволяющим установить принадлежность подчерка Романовой Е.А.

Образцы подчерка, содержащиеся в счете-фактуре N ПМПО081437 от 25.08.2020, счёте-фактуре N ПМПО01527 от 25.08.2020 и универсальном передаточном документе N ТД-62100 от 24.08.2020, не позволяют установить их принадлежность Романовой Е.А. Данные документы были подписаны неустановленными лицами, иное, в нарушении положений ст.65 АПК РФ, ответчиком не доказано. Доказательства, подтверждающего то, что данные образцы принадлежат Романовой Е.А. суду не представлены.

Следовательно, единственными доказательствами, позволяющими установить подчерк Романовой Е.А. являются экспериментальные образцы, отобранные в ходе судебного заседания 25.11.2021. В то же время из содержания Заключения не следует, что эксперт исследовал экспериментальные образцы подчерка. Данный вывод следует из содержания стр.8-9 Заключения. Таким образом выводы эксперта основаны на недопустимых доказательствах.

Пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если этим кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Согласно пункту 2 статьи 1484 Гражданского кодекса РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Гражданского кодекса РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1358 Гражданского кодекса РФ патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец), в том числе способами, предусмотренными пунктом 2 настоящей статьи. Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

Согласно пункту 2 статьи 1358 Гражданского кодекса РФ использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца считается, в частности:

1) ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец;

2) совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 настоящего пункта, в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом. Если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное;

3) совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 настоящего пункта, в отношении устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ;

4) совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 настоящего пункта, в отношении продукта, предназначенного для его применения в соответствии с назначением, указанным в формуле изобретения, при охране изобретения в виде применения продукта по определенному назначению;

5) осуществление способа, в котором используется изобретение, в том числе путем применения этого способа.

Промышленный образец признается использованным в изделии, если это изделие содержит все существенные признаки промышленного образца или совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение (пункт 3 статьи 1358 Гражданского кодекса РФ).

Наличие у истца исключительных прав на товарные знаки и промышленные образцы подтверждается материалами дела.

Факт предложения к продаже ответчиками контрафактного товара, подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств: ответом регистратора доменных имён об администраторе сайта akvasafe.ru, счётом на оплату N 329 от 19.10.2020 и договором купли-продажи от 19.10.2020, а также нотариальным протоколом и скриншотами сайта akvasafe.ru.

Исходя из правовой позиции, содержащейся в пункте 75 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.04.2019 N 10, оценка возможности смешения товарного знака с изображением, размещённом на материальном носителе, дается судом с точки зрения обычного потребителя соответствующего товара, не обладающего специальными знаниями адресата товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак, с учетом пункта 162 этого постановления.

Согласно пункту 162 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения. Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю.

Согласно пункту 162 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 специальных познаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

В соответствии с пунктом 7.1.2.2 "Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов", утвержденного Приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 20.01.2020 N 12 (далее - Приказ N 12), сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетание цветов и тонов. Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением. Поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений.

Согласно пунктам 41-44 "Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков", утверждённых приказом Министерства экономического развития РФ от 20.07.2015 года N 482 (далее - Приказ N 482), обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим). Комбинированные обозначения сравниваются с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы. При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки сходства словесных обозначений, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении. Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В соответствии с пунктом 41 Приказа N 482 обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Пунктом 42 Приказа N 482 установлено, что словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно: 1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение; 2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание; 3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

В соответствии с пунктом 43 Приказа N 482, изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: 1) внешняя форма; 2) наличие или отсутствие симметрии; 3) смысловое значение; 4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); 5) сочетание цветов и тонов. Указанные признаки учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Ответчики ссылаются на то, что суд первой инстанции не дал правовой оценки всем признакам промышленных образов ответчиков (сочетанию цветов, линий, контуров изделий, текстуры и фактуры материалов, из которых выполнено изделие). Однако доводы ответчика основаны на неверном толковании нормы абз.3 п.1 ст.1352 ГК РФ.

Согласно п.3 ст.1354 ГК РФ охрана интеллектуальных прав на промышленный образец предоставляется на основании патента в объеме, определяемом совокупностью существенных признаков промышленного образца, нашедших отражение на изображениях внешнего вида изделия, содержащихся в патенте на промышленный образец.

Таким образом оценке подлежат только те признаки, которые нашли своё отражение на изображениях промышленных образцов. Из содержания промышленных образцов истца можно сделать вывод о том, что они содержат в себе чёрно-белые изображения, следовательно цвет не является существенным признаком промышленных образцом истца.

При этом неверным являются выводы ответчиков о том, что суд не дал оценку контурам промышленных образцов. Суд первой инстанции установил в абз.3 листа 7 принятого решения: "Сходство прослеживается в форме, а также контуре колонок, местах взаимного расположения динамиков, и т.д".

В соответствии с пунктом 7.2.1 Приказа N 12 могут приниматься во внимание такие обстоятельства, как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки. Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа по перечисленным признакам в их совокупности в том случае, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

Признаки однородности товаров подразделяются на основные и вспомогательные. К основным признакам относятся: род (вид) товаров; назначение товаров; вид материала, из которого изготовлены товары. Остальные признаки относятся к вспомогательным. Чаще всего основанием для признания товаров однородными является их принадлежность к одной и той же родовой или видовой группе. При определении однородности товаров с учетом их назначения целесообразно принимать во внимание область применения товаров и цель применения. Согласно пункту 7.2.3 Приказа N 12 степень однородности товаров тесно связана со степенью сходства обозначений, предназначенных для их маркировки. Чем сильнее сходство, тем выше опасность смешения и, следовательно, шире диапазон товаров, которые должны рассматриваться как однородные.

Как отмечено в пункте 42 "Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, в ходе установления однородности товаров суды должны принимать во внимание следующие обстоятельства: род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажу через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров. Кроме того, однородные товары - это товары, не являющиеся идентичными во всех отношениях, не обязательно находящиеся в одном классе МКТУ, но имеющие сходные характеристики и состоящие из схожих компонентов, произведенных из таких же материалов, что позволяет им выполнять те же функции. Однородность признается по факту, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

Согласно п.180 Приказа ФГБУ ФИПС от 20.01.2020 N 11 признаки внешнего вида изделия признаются существенными признаками промышленного образца, если они определяют эстетические особенности внешнего вида изделия, являясь доминантными, и определяют общее зрительное впечатление, оставляемое промышленным образцом.

Таким образом, нарушение прав истца будет наступать не только при выявлении в товаре соответчиков всех признаков промышленных образцов, но и в том случае, если товар соответчиков производит такое же общее зрительное впечатление, как и промышленные образцы. В качестве промышленного образца охраняется решение внешнего вида изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства (абзац первый пункта 1 статьи 1352 Гражданского кодекса РФ).

К существенным признакам промышленного образца, учитываемым при предоставлении правовой охраны, в соответствии с абзацем третьим пункта 1 статьи 1352 Гражданского кодекса РФ относятся признаки, определяющие эстетические особенности внешнего вида изделия, в частности форма, конфигурация, орнамент, сочетание цветов, линий, контуры изделия, текстура или фактура материала изделия. Признаки внешнего вида изделия, обусловленные исключительно технической функцией изделия, не являются охраняемыми признаками промышленного образца (п.120 Постановления Пленума ВС РФ N 10 от 23.04.2019).

Согласно п.3 ст.1358 Гражданского кодекса РФ промышленный образец признается использованным в изделии, если это изделие содержит совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение (абз.5 п.123 Постановления Пленума ВС РФ N 10 от 23.04.2019).

Согласно п.72 "Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации промышленных образцов", утв. приказом Минэкономразвития РФ от 30.09.2015 N 695 (далее - Приказ N 695) признаки внешнего вида изделия признаются существенными признаками, если они определяют эстетические особенности внешнего вида изделия, являясь доминантными, и определяют общее зрительное впечатление. К несущественным признакам внешнего вида изделия относятся такие мало различимые, невыразительные признаки внешнего вида изделия, исключение которых из совокупности признаков внешнего вида изделия не приводит к изменению общего зрительного впечатления.

Наличие в изделии ответчика дополнительных признаков, помимо совокупности признаков промышленного образца, не может служить основанием для вывода об отсутствии использования промышленного образца (абз.6 п.123 Постановления Пленума ВС РФ N 10 от 23.04.2019).

Таким образом, не каждый признак промышленного образца является существенным, а только тот, который приводит к изменению общего зрительного впечатления. При этом наличие дополнительных признаков не может служить основанием для вывода об отсутствии использования промышленного образца.

Ответчики ссылаются на то, что суд первой инстанции не установил существенные признаки каждого промышленного образца истца. Однако данный довод не опровергает верность выводов суда первой инстанции.

Вопрос об использовании промышленного образца в конкретном товаре является вопросом факта, в связи с чем может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 03.02.2020 по делу N А28-9060/2018 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 09.04.2020 N 301-ЭС20-2936 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано), в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 17.12.2020 по делу N А28-12655/2019, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 07.04.2022 по делу NА40-3033/2021.

Следовательно суд имеет возможность установить данные обстоятельства, на основании доказательств, имеющихся в материалах дела.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в результате визуального обследования патента на промышленный образец N 97967 можно выделить следующие существенные признаки:

- формообразование корпуса колонки на основе цилиндрического тела,

- наличие сужения цилиндрического корпуса колонки от середины к краям,

- взаимное расположение (конфигурация) динамиков на противоположных концах цилиндрического тела колонки,

- оформление формы динамиков в виде окружности, утопленной (вдавленной) в тело колонки,

- наличие характерных защёлок для крепления ремня, расположенных на верхней стороне колонки, у края цилиндрического корпуса,

- наличие горизонтальной, продолговатой выемки, расположенной снизу на задней стороне тела колонки.

В результате визуального обследования патента на промышленный образец N 98697 можно выделить следующие существенные признаки:

- наличие корпуса в виде тела вращения,

- формообразование корпуса колонки на основании цилиндрического тела,

- взаимное расположение (конфигурация) динамиков на противоположных концах цилиндрического тела колонки,

- наличие фасок (срезов), выполненной на концах цилиндрического тела колонки,

- наличие прямой, выступающей перемычки, проходящей по телу колонки и объединяющей края цилиндрического тела колонки,

- оформление формы динамиков в виде окружности, утопленной (вдавленной) в тело колонки.

В результате визуального обследования патента на промышленный образец N 111581 можно выделить следующие существенные признаки:

- формообразование на основании горизонтально ориентированного цилиндрического тела,

- наличие рукояти, объединяющей концы цилиндрического тела колонки,

- исполнение рукояти, объединяющей концы цилиндра (Наличие плавного перехода рукояти в накладки, в месте соприкосновения динамиков с телом колонки),

- наличие подставки в виде платформы расположенной на нижней стороне колонки,

- взаимное расположение (конфигурация) динамиков на противоположных концах цилиндрического тела колонки.

В результате визуального обследования патента на промышленный образец N 102057 можно выделить следующие общие существенные признаки:

- наличие корпуса с формообразованием на основании дугообразного тела,

- конфигурация (взаимное расположение) частей корпуса: наличие оголовья, соединяющего амбушюры (чаши динамиков),

- конфигурация (взаимное расположение) частей корпуса: расположение амбушюров (чаш динамиков) на концах дуги,

- характерное строение чаш динамиков с формообразованием на основании окружности.

В результате визуального обследования патента на промышленный образец N 100858 можно выделить следующие существенные признаки:

- наличие тела колонки с формообразованием на основании выпуклого диска, усечённого с задней стороны,

- расположение динамика на передней стороне тела колонки,

- исполнение динамика в форме окружности, занимающей большую часть передней стороны тела колонки.

Из сопоставительного анализа вышеназванных существенных признаков промышленных образцов истца с товарами ответчиков можно сделать вывод об обоснованности выводов суда первой инстанции о том, что изделия содержат в себе совокупность всех существенных признаков промышленных образцов истца, что свидетельствует о том, что промышленные образцы и изделия производят одинаковое общее впечатление. Несущественные различия в выполнении изделий являются нюансными и не влияют на общее впечатление. Иное цветовое решение (расцветка) спорного товара; иная комплектность; разная стоимость товаров; различия в технических характеристиках; различия в материалах, из которого выполнен спорный товар не могут свидетельствовать об отсутствии в товаре промышленных образцов истца, поскольку данные признаки не являются частью промышленных образцов. Сравнение графических изображений промышленных образцов и изображений товаров соответчиков, указывает на внешнее сходство реализуемых соответчиками изделий с промышленными образцами, принадлежащими истцу. Сходство прослеживается в форме, а также контуре колонок, местах взаимного расположения динамиков, и т.д. Это свидетельствует о наличии в спорных товарах тождественных внешних признаков, присущих промышленным образцам истца, что в свою очередь создаст ассоциативный ряд между промышленными образцами и спорным товаром.

При этом суд верно отметил, что доводы соответчиков об отсутствии в реализуемых ими товарах признаков промышленных образцов, основаны на неверном толковании норм права. Выделенные соответчиками отличия не определяют эстетические особенности внешнего вида изделия, а характеризуют функциональные (технические) особенности изделия (расположение впадин для: USB, TF, DC5V, AUX, панелей управления), а следовательно, в силу положений статьи 1352 Гражданского кодекса РФ, не могут являться признаками промышленного образца.

Кроме того, названные соответчиками признаки отсутствуют в промышленных образцах, а следовательно они являются дополнительными и их наличие в спорных товарах не может свидетельствовать о существенных признаках промышленных образцов.

На основании изложенного, суд пришел к правильному выводу о том, что материалами дела подтверждается факт незаконного использования ответчиками промышленных образцов N 97967, N 98697, N 102057, N 100858, N 111581.

Ответчики, вопреки положениям ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не представили в материалы дела доказательств, свидетельствующих о законности использования товарных знаков и промышленных образцов истца.

О проведении судебной экспертизы спорных товаров с промышленными образцами и товарными знаками истца ответчики не ходатайствовали.

Ответчики ссылаются на то, что суд первой инстанции не мог установить факт использования промышленных образцов истца не исследуя экземпляры продукции ответчиков.

Однако ответчики не представили суду первой инстанции экземпляры своего товара, чем лишили суд возможности исследовать, то доказательство, на необходимость исследования которого указывают ответчики в апелляционной жалобе.

Несовершение лицом на соответствующей стадии процесса процессуальных действий, направленных на опровержение исковых требований, является исключительно его риском.

Доводы заявителей о ненадлежащем оформлении скриншотов не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения, поскольку они противоречат разъяснениям, содержащимся в абз.2 п.55 Постановления Пленума ВС РФ N 10 от 23.04.2019 года.

Согласно абз.1 п.55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 года N 10 при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 64 АПК РФ). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством.

Допустимыми доказательствами являются в том числе сделанные и заверенные лицами, участвующими в деле, распечатки материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети (скриншот), с указанием адреса интернет-страницы, с которой сделана распечатка, а также точного времени ее получения. Скриншоты подлежат оценке судом при рассмотрении дела наравне с прочими доказательствами (абз.2 п.55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 года N 10).

Таким образом, скриншоты являются доказательствами, если они содержат указание на точном времени их получения, а также указание на адрес интернет-страницы, с которой сделана распечатка. Скриншоты, представленные истцом, данным требованиям соответствуют. При этом довод ответчиков об отсутствии заверения скриншотов ошибочен, так как истцом в материалы дела представлены заверенные копии скриншотов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса РФ в случаях, предусмотренных этим кодексом, для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных данным кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Согласно пункту 4 статьи 1515 Гражданского кодекса РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Согласно статьи 1406.1 Гражданского кодекса РФ в случае нарушения исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование соответствующих изобретения, полезной модели, промышленного образца тем способом, который использовал нарушитель.

Как разъяснено в пункте 62 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10, рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом РФ (абзац второй пункта 3 статьи 1252). По требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования.

Норма подпункта 1 статьи 1406.1 Гражданского кодекса РФ указывает на то, что размер компенсации определённом исходя из характера нарушения. Это предполагает, что нарушение, отягчённое грубым характером, должно повлечь за собой меру ответственности (компенсацию) большую, нежели ответственность за нарушение, не отягчённое грубым характером. В ином случае не будет достигаться дифференциация (разделение) ответственности в зависимости от характера нарушения, как того требует норма ст.1406.1 Гражданского кодекса РФ.

Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение, учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (ст.65 АПК РФ), а ответчик оспаривает как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (ст.65 АПК РФ, ч.3.1 ст.70 АПК РФ).

При этом суд отметил, что ответчики не заявляли ходатайства о снижении размера компенсации, а просили отказать в удовлетворении иска полностью на основании отсутствия факта нарушения прав истца. Таким образом, ответчики не оспаривали соразмерность требуемой компенсации последствиям допущенного нарушения.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения (п.62 Постановления Пленума ВС РФ N 10 от 23.04.2019).

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ в совокупности и взаимосвязи все приведенные доводы и представленные в материалы дела доказательства, учитывая характер допущенного нарушения, степень вины ответчика, принимая во внимание, принципы разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения, суд пришел к выводу о том, что требования истца о выплате компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки и промышленные образцы в заявленном размере обоснованы.

Суд учел следующие обстоятельства, свидетельствующие о крупном характере нарушения.

Ответчики осуществляют оптовые поставки контрафактного товара. Как следует из содержания счёта на оплату N 329 от 19.10.2020, ответчики были готовы поставить 240 единиц контрафактной продукции. Так же ответчики указали на своём сайте, что контрафактный товар есть у них в наличии и реализуется как оптом, так и в розницу, что свидетельствует о масштабах нарушения и вероятных имущественных потерях истца.

Ответчики предлагают к продаже более 100 разновидностей товаров, в которых использованы промышленные образцы и товарные знаки истца.

Соответчики осведомлены о противоправности своих действий. Они не прекратили предложение к продаже контрафактной продукции после получения претензии от истца. При этом продавец сам указал на то, что товар не является лицензионным, а имеет "внешний вид как у оригинальных", что свидетельствует о его осведомлённости в том, что предлагаемый товар является контрафактным. Так же на своём сайте ответчики указали, что имеют восьмилетний опыт торговли электроникой. Это свидетельствует о том, что ответчикам, как профессиональным участникам рынка, известно, как о существовании подделок на рынке, так и об отличиях лицензионного товара от контрафактного. Более того, ответчики указали на сайте о гарантии качества продаваемой продукции, что предполагает проведение предпродажной проверки товара, в ходе которой, в частности, проявляются и признаки контрафактности товара. Вышеназванные обстоятельства, в своей совокупности, исключают неосторожность и говорят о степени вины (умысле) ответчиков при нарушении исключительных прав истца.

Соответчики указали на своём сайте, что являются частью торговой сети, имеющей как розничные торговые точки, так и интернет-магазины. Ответчики сами указали на наличие у них, кроме сайта akvasafe.ru, ещё двух интернет-магазинов и розничных торговых точек. Данные обстоятельства свидетельствуют о масштабах распространения контрафакта и вероятных имущественных потерях истца.

Нарушения ответчиков носят неоднократный характер. Скриншотами сайта akvasafe.ru зафиксировано предложение к продаже контрафактной продукции в 2020 и 2021 году. Так же нотариальным протоколом осмотра зафиксировано предложение к продаже контрафактной продукции в 2021 году. Кроме того, как следует из скриншотов группы в https://vk.com/polyanka_club, ответчики размещали в группе предложения о продаже контрафактной продукции на протяжении 2019-2021 годов. Данные обстоятельства, в своей совокупности, свидетельствуют о том, что ответчики предлагали к продаже контрафактный товар на протяжении трёх лет.

Ответчики сами указали на сайте, что осуществляют распространение контрафактной продукции по всем регионам РФ. Данное обстоятельство также свидетельствует о масштабах нарушения, а следовательно - о вероятных имущественных потерях истца.

Нарушение прав истца осуществляется в сети Интернет, что позволяет широкому кругу лиц получить доступ к предложению о продаже контрафактного товара. Предложение о продаже контрафакта располагалось на нескольких площадках, в том числе на трёх сайтах: akvasafe.ru, akvasafe.x29.ru, akva_safe.x29.ru, а также в пяти группах: https://vk.com/id532590736, https://vk.com/polyanka_club, https://vk.com/public160863287, https://www.instagram.com/akvasafe/?hl=ru, https://www.facebook.com/akvasafe-101978597832864. Кроме того, предложение о продаже контрафакта было размещено на торговой площадке tiu.ru. Торговая площадка tiu.ru - одна из крупнейших торговых площадок России, ежедневная посещаемость которой составляет около 20 миллионов пользователей. Данные обстоятельства свидетельствуют о широкой аудитории, которой было адресовано предложение о продаже контрафактной продукции.

Характер нарушения: без соответствующего разрешения правообладателя использован популярный и широко известный бренд в коммерческих (предпринимательских) целях; Проект истца имеет русскоязычный канал на Youtube, зарегистрированный 19.06.2014 (https://www.youtube.com/c/HARMANRussia/about). На момент подачи иска посещаемость данного канала составила более 13 000 000 просмотров, а число подписчиков более 43 000 человек, что свидетельствует о популярности и известности продукции истца в России.

Премиальный сегмент производимой техники, средняя стоимость на данный вид техники начинается от 5 000 рублей, что свидетельствует о вероятных имущественных потерях истца.

Само по себе наличие контрафакта на рынке снижает интерес потребителя и лицензиатов к лицензионному товару, что обесценивает исключительные права истца и свидетельствует о его вероятных имущественных потерях. Нарушитель не вкладывает ресурсы в создание объектов, которые он использует, и не несёт расходов на их рекламу и продвижение.

Ответчики ссылаются на наличие оснований для снижения размера компенсации. Однако данный довод не обоснован, поскольку ответчики не предоставили доказательств, подтверждающих данный довод. Более того, суд первой инстанции установил грубый характер нарушений ответчиков. Доказательств, опровергающих выводы суда, ответчик не предоставил.

Истец освобождён от доказывания размера причинённых ему убытков (п.3 ст. 1252 Гражданского кодекса РФ). В тоже время, именно ответчик обязан доказать, что взыскиваемая компенсация превышает убытки истца (п.2 Постановления КС РФ N 28-П от 13.12.2016). Однако, ответчики не представили суду письменных или вещественных доказательств несоразмерности компенсации и убытков истца.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

Выводы суда первой инстанции соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы возлагаются на заявителя.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 29 ноября 2022 года по делу N А55-20103/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Суд по интеллектуальным правам, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.Л. Ястремский

Судьи

Д.А. Дегтярев Е.В. Коршикова