Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2023 г. N 15АП-44/23 по делу N А01-2320/2022

город Ростов-на-Дону

02 мая 2023 г.

дело N А01-2320/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 мая 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сороки Я.Л.,

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кириленко А.М.,

при участии:

от ответчика: директор Зейтунян Р.А. (паспорт),

от администрации: представитель Белоусов А.В. по доверенности от 09.01.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Автосервис Адыгея" на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 28.11.2022 по делу N А01-2320/2022 по иску общества с ограниченной ответственностью "Автосервис Адыгея"

(ИНН 0105080540, ОГРН 1180105003242) к ответчику - Муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению "Образовательный центр N 3 Майкопского района" (ИНН 0104008460, ОГРН 1020100705283) при участии третьих лиц - администрации муниципального образования "Майкопский район" (ИНН 0104005758, ОГРН 1030100534463), Комитета Республики Адыгея по физической культуре и спорту (ИНН 0105043072,

ОГРН 1040100541469) о внесении изменений в государственный контракт и по встречному иску о расторжении государственного контракта, взыскании задолженности, пени

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Автосервис Адыгея" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с иском к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению "Образовательный центр N 3 Майкопского района" (далее - ответчик) о внесении изменений в государственный контракт N 03763000215210000060001 от 01.03.2021 на строительство спортивного комплекса, расположенного по адресу: Майкопский район, пос. Первомайский, ул. Школьная, 39, в части установления стоимости выполняемых работ в размере 25 036 790 рублей.

Исковые требования основаны на положениях статей 451, 740, 766 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статей 34, 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), и мотивированы необоснованностью применения утратившей силу методики расчета сметной стоимости работ, значительным удорожанием материалов, а также отказом учреждения вносить изменения в контракт относительно его цены.

Определением Арбитражного суда Республики Адыгея от 28.09.2022 к совместному рассмотрению принят встречный иск МБОУ "ОЦ N 3 Майкопского района" к ООО "Автосервис Адыгея" о расторжении государственного контракта от 01.03.2021 N 03763000215210000060001, взыскании неосвоенных авансовых платежей в размере 8 274 776 рублей 51 копейки и пени в размере 72 052 рублей 48 копеек.

Во встречном исковом заявлении МБОУ "ОЦ N 3 Майкопского района" указало на недобросовестность подрядчика, не обеспечившего сдачу выполненных работ в соответствии с дополнительными соглашениями к контракту, срок окончания строительства по которым неоднократно переносился. В связи с системным нарушением подрядчиком обязательств, учитывая социальную направленность строительства и необходимость контроля за расходованием публичных финансов, учреждение просит расторгнуть контракт, взыскать неотработанный аванс и начисленную неустойку.

МБОУ "ОЦ N 3 Майкопского района" заявило об уточнении встречного искового заявления, указав на необходимость расторжения государственного контракта от 01.03.2021 N 03763000215210000060001, взыскания неосвоенных авансовых платежей в размере 6 151 102 рублей 30 копеек и пени за период с 16.08.2022 г. по 25.11.2022 г. в размере 320 108 рублей 39 копеек.

Общество заявило об уточнении первоначального искового требования, просило суд также обязать МБОУ "ОЦ N 3 Майкопского района": пересчитать ранее принятые работы в повышенном размере, согласно представленным истцом расчетам; принять фактически выполненные на дату вынесения работы и оплатить их размере, согласно представленным истцом расчетам; продлить срок выполнения контракта N 03763000215210000060001 от 01.03.2021 на три месяца, после вступления в силу решения суда.

Суд отказал в удовлетворении заявленного обществом ходатайства о принятии к рассмотрению изменений иска в части обязания заказчика пересчитать ранее принятые работы и оплатить их в повышенном размере, а также требований об обязании заказчика принять работы, фактически выполненные на дату вынесения решения и оплатить их размере, согласно представленным истцом расчетам.

В оставшейся части первоначальные и встречные исковые требования приняты судом в уточненной редакции.

Определением Арбитражного суда Республики Адыгея от 20.09.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация муниципального образования "Майкопский район" и Комитет Республики Адыгея по физической культуре и спорту.

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 28.11.2022 иск общества с ограниченной ответственностью "Автосервис Адыгея" к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению "Образовательный центр N 3 Майкопского района" о внесении изменений в государственный контракт N 03763000215210000060001 от 01.03.2021 в части установления стоимости выполняемых работ в размере 25 036 790 рублей и продления срока сдачи выполненных работ до трех месяцев с даты вступления решения суда в законную силу, об обязании произвести перерасчет принятых работ по измененным расчетам, оставлен без удовлетворения. Встречное исковое заявление муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Образовательный центр N 3 Майкопского района" к обществу с ограниченной ответственностью "Автосервис Адыгея" о расторжении государственного контракта от 01.03.2021 N 03763000215210000060001, взыскании неосвоенных авансовых платежей в размере 6 151 102 рублей 30 копеек и пени в размере 320 108 рублей 39 копеек удовлетворен. Государственный контракт от 01.03.2021 N 03763000215210000060001 расторгнут. С общества с ограниченной ответственностью "Автосервис Адыгея" в пользу муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Образовательный центр N 3 Майкопского района" взысканы неосвоенные авансовые платежи по государственному контракту от 01.03.2021 N 03763000215210000060001, в размере 6 151 102 рублей 30 копеек, пени в размере 320 108 рублей 39 копеек, возмещение расходов по уплате государственной пошлины 6 000 рублей, а всего 6 477 210 рублей 69 копеек. Судом отменены обеспечительные меры. Решение по настоящему делу обращено к немедленному исполнению.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение суда отменить, первоначальный иск удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что стоимость работ по контракту значительно занижена и не соответствует установленным контракту требованиям. Методика расчета сметной стоимости работ утратила силу. Несоблюдение сроков исполнения контракта явилось следствием действий заказчика. Судом первой инстанции не обоснованно к участию в деле не был допущен представитель истца Бойко С.С. и не принято ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы. Судом неверно дана оценка уточненным требованиям истца.

В дополнениях к апелляционной жалобе истец указывает на необходимость проведения по делу судебной экспертизы, заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу администрация просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу комитет просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В составе суда произведена замена судьи. В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель администрации доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик и комитет явку представителя в судебное заседание не обеспечили, уведомлены о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке. Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Протокольным определением от 26.04.2023 судом отказано в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу судебной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо, если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертов является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Признав, что основания для назначения экспертизы отсутствуют либо проведение ее нецелесообразно, суд с учетом совокупности имеющихся в деле доказательств вправе отказать в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными (пункт 5 постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

По правилам статьи части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апеллянт ограничен в реализации права заявить ходатайство о проведении судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции, в том случае, если такое ходатайство не заявлялось в суде первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции установлено, что надлежащим образом оформленное ходатайство о назначении экспертизы в суде первой инстанции ответчиком не заявлялось.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что соответствующее ходатайство не было принято судом первой инстанции, поскольку суд не допустил к участию в деле представителя Бойко С.С.

Как следует из обжалуемого судебного акта, представить истца не был допущен к участию в деле ввиду отсутствия у представителя высшего юридического образования.

Положения части 3 статьи 59, части 4 статьи 61 и части 4 статьи 63 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивают права организации поручать ведение дела от имени этой организации в арбитражном процессе связанному с 4 ней лицу, не имеющему высшего юридического образования либо ученой степени по юридической специальности, однако обладающему, по мнению представляемой организации, необходимыми знаниями и компетенцией в области отношений, спор из которых подлежит разрешению арбитражным судом, за исключением лиц, которые не могут быть представителями в силу прямого указания закона (статья 60 данного Кодекса).

Таким образом, в суде первой инстанции стороной истца не было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Принимая во внимание продолжительность рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что у истца имелась объективная возможность заявить соответствующее ходатайство.

В данном случае суд полагает, что уважительность причины истцом не обоснована, что служит основанием для отказа в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что в качестве подтверждения перечисления денежных средств на депозитный счет апелляционного суда истцом представлено платежное поручение N 101 от 01.03.2023 на сумму 50 000 руб., вместе с тем денежные средства на депозитный счет апелляционного суда, в том числе с учетом отложения судебного заседания, не поступали.

В судебном заседании апелляционного суда 26.04.2023 также присутствовал представитель общества с ограниченной ответственностью "Автосервис Адыгея" Бойко С.С., также не допущенный к участию в качестве представителя вследствие отсутствия высшего юридического образования либо ученой степени по юридической специальности, вместе с тем указавший на дополнительное внесение денежных средств на депозитный счет суда ввиду того, что платеж по платежному поручению N 101 от 01.03.2023 на сумму 50 000 руб. фактически не произведен.

В данном контексте судом проверено наличие дополнительных поступлений от общества с ограниченной ответственностью "Автосервис Адыгея" на депозитный счет суда, по состоянию на 26.04.2023 денежные средства в счет оплаты экспертизы не поступали. При этом судебное заседание неоднократно откладывалось, в том числе по ходатайству общества с ограниченной ответственностью "Автосервис Адыгея".

По состоянию на 26.04.2023 ходатайство о назначении судебной экспертизы, оформленное в соответствии с установленными требованиями, отсутствует.

Довод истца о необоснованном не допуске представителя общества к участию в судебном заседании подлежит отклонению, поскольку согласно пунктам 20 и 24 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" исходя из целей ведения института профессионального представительства в арбитражном судопроизводстве установленные частью 3 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требования к представителю должны соблюдаться при совершении лицом, участвующим в деле, любых процессуальных действий.

Общество указывает на возможность совершения лицом, не имеющим высшего юридического образования либо ученой степени по юридической специальности, действий технического характера, не связанных с оказанием квалифицированной юридической помощи по делу (передача в суд заявлений и ходатайств, производство выписок из материалов дела, снятие с них копий, получение копий судебных актов, исполнительного листа).

В то же время, участие в судебном заседании, заявление ходатайств не является действием технического характера, а предполагает реализацию процессуальных прав стороны судебного разбирательства и может осуществляться лишь лицом, имеющим высшее юридическое образование либо ученую степень.

Оснований для переоценки доводов суда в части отказа в принятии уточненных требований суд апелляционной инстанции не усматривает.

В силу части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Согласно абзацу третьему пункта 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" не является увеличением размера исковых требований предъявление истцом новых требований, связанных с заявленными в исковом заявлении, но не содержащихся в нем (например, требования о применении мер ответственности за нарушение обязательства дополнительно к заявленному в иске требованию о взыскании основного долга).

В рассматриваемом случае, обществом заявлены требования о внесении изменений в контракт, тогда как уточненное требование о возложении обязанности по принятию и оплате выполненных работ в повышенном размере по своему предмету и основаниям отлично от рассматриваемого. Суд верно отметил, что спор относительно объема выполненных работ, их стоимости не может быть разрешен путем понуждения ответчика к совершению действий по принятию и оплате работ, факт выполнения которых в рамках рассматриваемого спора не исследуется.

В указанной части круг обстоятельств, подлежащих доказыванию при рассмотрении поставленного перед судом вопроса не совпадает с обстоятельствами, подлежащими доказыванию по измененному иску.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01 марта 2021 г. по результатам конкурсных процедур между ООО "Автосервис Адыгея" (Подрядчик) и муниципальным бюджетным общеобразовательным учреждением "Образовательный центр N 3 Майкопского района" (Заказчик) заключен государственный контракт N 03763000215210000060001 (далее - контракт, т. 1, л.д. 19-25), в соответствии с которым общество обязалось из своих материалов, собственными силами и средствами выполнить строительно-монтажные работы по объекту: "Строительство спортивного комплекса по адресу: РА, Майкопский район п. Первомайский ул. Школьная 39", а Заказчик - принять их результат и уплатить обусловленную контрактом цену.

Цена контракта составляла 17 350 000 рублей и включала в себя расходы подрядчика, связанные с выполнением работ по контракту, а также иные расходы, прямо не предусмотренные контрактом, но которые могут возникнуть в ходе его исполнения (п. 2.1, 2.2 контракта).

Пунктом 3.1 контракта стороны согласовали срок выполнения работ - до 15.11.2021 г.

26 марта 2021 г. администрацией МО "Майкопский район" получено разрешение на строительство спортивного комплекса по адресу: РА, Майкопский район п. Первомайский ул. Школьная 39, площадью 687,1 кв. м, N RU 01-5040002008001-1255-2021 на срок до 26 ноября 2021 г.

Дополнительным соглашением от 10.11.2021 N 4 стороны изменили срок сдачи работ - до 15.07.2022 (т. 1, л.д. 141).

Дополнительным соглашением от 29.12.2021 N 5 увеличена цена контракта до 19 085 000 рублей (т. 1, л.д. 141).

В связи с существенным нарушением подрядчиком обязательств по контракту, учреждением принималось решение от 31.01.2022 N 44 об одностороннем отказе от исполнения контракта (т. 2, л.д. 129).

На основании решения Арбитражного суда Республики Адыгея от 18.03.2022 по делу N А01-584/2022 действие контракта было возобновлено на прежних условиях. Стороны возвращены к исполнению государственного контракта.

Дополнительным соглашением от 21.04.2022 N 6 стороны изменили порядок финансирования, предусмотрев авансирование работ на 49% на сумму 8 274 776 рублей 51 копейка. Одновременно с этим были внесены изменения в п. 10.1.4 контракта, которым обеспечение исполнения обязательства со стороны подрядчика следовало представлением им безотзывной банковской гарантии на сумму аванса.

Во исполнение принятых на себя обязательств подрядчиком сданы, а заказчиком приняты работы на общую сумму 6 531 730 рублей, что подтверждается представленными в дело актом КС-2 от 11.10.2021 N 1 на сумму 2 197 701 рублей, актом КС-2 от 27.09.2022 N 2 на сумму 3 965 996 рублей и актом КС-2 от 24.10.2022 N 3 на 368 0363 рублей.

Платежными поручениями от 18.10.2021 на сумму 2 197 701 рубль, от 30.09.2022 на сумму 2 022 657 рублей 96 копеек, от 25.04.2022 на сумму 8 274 776 рублей 51 копейка, от 25.10.2022 на сумму 187 696 рублей 83 копейки, заказчик оплатил подрядчику 12 682 832 рубля 30 копеек.

Претензиями от 04.04.2022 N 131, от 19.05.2022 N 165, от 02.06.2022 N 172, от 16.06.2022 N 128, от 14.07.2022 N 200, от 05.08.2022 N 214, заказчик требовал сдачи работ, уведомляя общество о намерении обратиться в суд (т. 2, л.д. 51-66).

20 мая 2022 г. общество направило в адрес учреждения письмо с просьбой произвести перерасчет сметной стоимости, ссылаясь на неактуальность примененной методики.

Неурегулирование возникших разногласий по внесению изменений в контракт, системное нарушение сроков сдачи работ, стали основанием к обращению в суд с рассматриваемыми исками.

В ходе разбирательства дела, начальником СЧ по РОПД СУ МВД РА до суда доведена информация о возбуждении уголовного дела УД N 12201790018000195 по признакам преступления, пересмотренного частью 4 статьи 159 УК РФ, в отношении Бойко С.С. и неустановленных лиц, предоставивших в рамках исполнения контракта копию банковской гарантии ПАО "Промсвязьбанк" на сумму 8 274 776 рублей 51 копейка, которая банком не выдавалась и не подписывалась (т. 2, л.д. 93-97).

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и удовлетворяя встречный, суд верно исходил из следующего.

В силу пункта 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

На основании пункта 1 статьи 766 ГК РФ государственный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей к выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Изменения условий контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2 статьи 767 ГК РФ).

В пункте 1 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, и исполнение контракта на этих условиях направлено на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта, а также возможности избежать привлечения подрядчика к ответственности в виде штрафов, неустоек и иных санкций.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 и статьей 95 Закона о контрактной системе.

Положения статей 34 и 95 Закона N 44-ФЗ в части установления оснований изменения условий контракта являются императивными и перечень оснований внесения изменений в контракт является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

С учетом системного толкования норм Закона N 44-ФЗ, условия о порядке оплаты выполненных работ относятся к существенным условиям контракта, изменение сторонами таких условий прямо противоречит установленным законом принципам и нормам, а также существу законодательного регулирования, направленного на надлежащее исполнение обязательств и предотвращение злоупотреблений в сфере закупок. В силу статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, установленных данной статьей.

Согласно подпункту "в" пункта 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на дату заключения контракта) изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом, в том числе, при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта.

Согласно разъяснениям пункта 12 утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 28.06.2017 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона.

Увеличением цены контракта стороны воспользовались, заключив дополнительное соглашение от 29.12.2021 N 5.

В редакции пункта 8 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, действовавшей на дату заключения контракта, предусматривалось, что увеличение цены контракта на большую сумму возможно, если при исполнении заключенного на срок не менее одного года контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, цена которого составляет или превышает предельный размер (предельные размеры) цены, установленный Правительством Российской Федерации, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию.

Пунктом 8 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ в действующей редакции также предусмотрена возможность изменить существенные условия контракта на выполнение строительных работ (в том числе цену контракта), если такой контракт заключен на срок не менее одного года, предусмотренного частью 16 (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства) и частью 16.1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, цена которого составляет или превышает предельный размер (предельные размеры) цены, установленный Правительством Российской Федерации.

Предельный размер цены контракта, при котором или при превышении которого допускается внесение изменений предусмотренных пунктом 8 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 19 декабря 2013 г. N 1186 и составляет 1 млн рублей в отношении контрактов, заключенных до 01.07.2021.

Предусмотренное пунктом 8 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение цены контракта осуществляется при наличии в письменной форме обоснования такого изменения на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно и при условии, что такое изменение не приведет к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на тридцать процентов.

С целью поддержки заказчиков и подрядных организаций в сложившихся экономических условиях в связи с ростом стоимости строительных ресурсов в 2021 году постановлением Правительства Российской Федерации от 9 августа 2021 г. N 1315 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 1315) установлены случаи, при которых допускается в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 95 и частью 70 статьи 112 Закона N 44-ФЗ изменять существенные условия контракта, стороной которого является заказчик, указанный в приложении к Постановлению N 1315, в том числе изменение (увеличение) цены контракта, а также порядок проведения таких изменений.

Как следует из материалов дела, общество, претендуя на установление цены 25 036 790 рублей по отношению к согласованной в контракте - 19 085 000 рублей, ссылается на неверное применение методики определения первоначальной сметной стоимости и удорожание строительных материалов.

В соответствии с частью 1 статьи 8.3 ГрК РФ сметная стоимость строительства объектов капитального строительства, финансируемых с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, определяется с обязательным применением сметных нормативов, внесенных в федеральный реестр сметных нормативов и сметных цен строительных ресурсов.

Таким образом, на момент формирования контрактной цены, оформления пакета документов по государственному заказу и заключения контракта в обязанности заказчика входило соблюдение требования действующего законодательства, в том числе Закона N 44-ФЗ.

Вместе с тем, учреждение не является уполномоченным органом по проверке обоснованности (достоверности) сметной стоимости работ, подлежавших выполнению во исполнение государственного контракта, положительное заключение которого по проектной документации от 05.08.2020 N 01-1-2-037223-2020 выдано Автономным учреждением РА "Государственная экспертиза проектной документации инженерных изысканий" (п. 2 Разрешения на строительство от 26.03.2021). Следовательно, уполномоченный орган, выдавая положительное заключение по проверке достоверности определения сметной стоимости, не усмотрел каких-либо несоответствий/нарушений, влияющих на определение сметной стоимости работ.

Согласно пункту 21 Методических рекомендаций по осуществлению контроля за использованием средств федерального бюджета и средств государственных внебюджетных фондов Российской Федерации на текущий и капитальный ремонт, строительство и реконструкцию объектов капитального строительства" (приложение к письму Казначейства России от 27.06.2018 N 07-04-05/21-13279), наличие положительного заключения о достоверности сметной стоимости подтверждает соответствие расчетов, содержащихся в сметной документации, сметным нормативам (в том числе сметным нормативам, определяющим потребность в финансовых ресурсах, необходимых для создания единицы мощности строительной продукции), включенным в федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, физическим объемам работ, конструктивным, организационно-технологическим и другим решениям, предусмотренным проектной документацией.

В соответствии с письмом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 23.03.2015 N 7830-ЛС/03 по соглашению сторон в процессе реализации государственного контракта доли затрат могут быть откорректированы сторонами контракта, в том числе с учетом объемно-планировочных решений и конструктивных особенностей объекта капитального строительства в пределах установленной государственным контрактом твердой договорной цены; при этом, учитывая, что проверка достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства выполняется на стадии, предшествующей установлению твердой цены контракта, дополнительные проверки сметы на реализацию государственного контракта, цена которого является твердой, не требуется.

Таким образом, учреждение, принявшее на себя функции государственного заказчика, обязано было обеспечить соответствие аукционной документации действующему законодательству в целях формирования контрактной цены с учетом принципа эффективного (экономного) использования бюджетных средств (статья 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации).

Между тем, включение в контракт договорного условия, не соответствующего, по мнению общества, требованиям действующего законодательства, было очевидным для подрядчика как для профессионального участника данного вида отношений. Однако, каких-либо возражений на заключение контракта на этих условиях подрядчик не заявлял, обращений к заказчику о разъяснении положений конкурсной документации не направлял, тем самым принял на себя риски несовершения этих действий.

Суд пришел к верному выводу о том, что обращение в суд с требованием об изменении цены контракта по указанному основанию, после истечения срока его действия, не отвечает требованиям добросовестности, разумности и делового сотрудничества.

Судом также отклонены ссылки общества на антикризисные меры, предпринятые Правительством Российской Федерации.

Предусмотренное пунктом 8 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение осуществляется при наличии в письменной форме обоснования такого изменения на основании решения уполномоченного публичного органа власти и при условии, что такое изменение не приведет к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на тридцать процентов.

Из изложенного следует, что с целью поддержки заказчиков и подрядных организаций в сложившихся экономических условиях, федеральный законодатель предусмотрел возможность изменения существенных условий действующего контракта, если при его исполнении возникли: во-первых - независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения, во-вторых изменение цены контракта не должно превышать тридцати процентов.

Проанализировав хронологию сотрудничества, суд установил, что первоначально установленный срок контракта - до 15.11.2021 г. был изменен по инициативе подрядчика, сославшегося на плохие погодные условия, подготовку строительной площадки только к июню 2021 г.; вновь установленные сроки до - 15.07.2022 г. и до 15.08.2022 г. также были упущены подрядчиком.

Доводы о том, что указанные нарушения были обусловлены независящими от общества обстоятельствами, судом отклонены. Во-первых, за период с 01.03.2021 до 15.08.2022 ответчиком сданы работы только по одной форме: акту КС-2 от 11.10.2021 N 1 на сумму 2 197 701 рублей. Следовательно, к истечению срока сдачи работ подрядчиком были выполнения только 11,51% от запланированных работ. Во-вторых, сведений о том, что общество приостанавливало работы в соответствии со статьей 719 ГК РФ, либо в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 716 ГК РФ, в деле не имеется. Напротив, в неоднократных претензиях заказчика приводятся ссылки на то, что на строительном объекте нет рабочих, не завозятся материалы, работы не производятся и т.д.

Определением суда от 01.11.2022 обществу было предложено представить в суд Общий журнал строительных работ для установления технологической последовательности, сроков и условий производства строительно-монтажных работ. Между тем, указанные действия стороной не совершены.

Подрядчик не доказал наличия независящих от него обстоятельств, препятствующих выполнению работ в установленный договором срок.

Именно систематические нарушения обществом принятых на себя обязательств ранее послужили основанием к принятию решения об одностороннем отказе от исполнения контракта со стороны заказчика.

Таким образом, учитывая срок действия контракта с момента заключения контракта по 15.11.2021 г., суд пришел к выводу, что указанная обществом стоимость работ по сути представляет пересчет истцом цен, в то время как срок действия государственного контракта продлевался для завершения строительства из-за нарушений, допущенных самим подрядчиком. Невыполнение подрядчиком обязательств в срок, не может служить основанием для изменения цены.

Одновременно с этим, суд отметил, что общество претендует на увеличение стоимости контракта более, чем на 30%, в отсутствие письменного обоснования такого изменения цены контракта и решения уполномоченного органа, что также не соответствует пункту 8 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Рассматривая встречные требования о расторжении контракта, взыскании неотработанного аванса и неустойки, суд верно руководствовался следующим.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ, договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

В пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснено, что нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ является существенным нарушением условий договора и может служить основанием для расторжения договора в порядке статьи 450 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Равным образом, пункт 3 статьи 715 ГК РФ предполагает право заказчика на отказ от исполнения договора, если становится очевидной неспособность подрядчика выполнить порученные ему работы надлежащим образом.

В рассматриваемом случае следует признать доказанным факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, влекущий удовлетворение иска учреждения в заявленной части.

Пункт 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Частью 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Пунктом 10.1.4 контракта, в редакции дополнительного соглашения от 21.04.2022 6, подрядчик принял на себя обязательство по представлению безотзывной банковской гарантии на сумму аванса (8 274 776,51 руб.).

Установление требования об обеспечении исполнения государственного контракта служит средством минимизации рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком) своих обязательств по контракту, обеспечение исполнения контракта призвано обеспечить обязательства контрагента, вытекающие из контракта, а также обязанности, связанные с нарушением условий контракта, и упростить процедуру удовлетворения за счет суммы обеспечения требований заказчика к контрагенту.

Судом в ходе рассмотрения дела было установлено, что общество представило заказчику копию банковской гарантии ПАО "Промсвязьбанк", которая фактически банком не выдавалась и не подписывалась.

Как разъяснено в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны. Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (п. 2 ст. 10, п. 2 ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации). Приведенные разъяснения направлены на формирование у участников гражданского оборота правил разумного и добросовестного поведения при установлении, исполнении и прекращении обязательств, в том числе в случае реализации предусмотренного договором права на его досрочное расторжение в одностороннем порядке. Установленный законом принцип добросовестности участников гражданского оборота должен быть ими соблюден и при прекращении договора в случае одностороннего отказа стороны от договора (его расторжении).

Допущенные обществом нарушения в совокупности являются основанием для расторжения контракта.

Расторгая контракт, действующий по соглашению от 21.04.2022 N 6 до 15 августа 2022 г., суд верно отметил, что спорный контракт не содержит условия о том, что окончание срока его действия влечет прекращение обязательств сторон по договору (абзац 2 пункта 3 статьи 425 ГК РФ).

Из положений статей 711, 720 и 753 ГК РФ следует, что обязанность заказчика по оплате работ наступает после сдачи ему результата работ, если иное не предусмотрено договором; надлежащим доказательством выполнения работ, их стоимости по договору подряда являются акты приемки выполненных работ, подписанные сторонами, то есть, оформленный сторонами акт о приемке выполненных работ является доказательством исполнения обязательства по договору, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ.

Имеющимися в деле материалами подтверждено, что на дату вынесения решения выполнены и приняты следующие работы:

- на сумму 2 197 701 рублей по акту КС-2 от 11.10.2021 N 1;

- на сумму 3 965 996 рублей по акту КС-2 от 27.09.2022 N 2;

- на сумму 368 0363 рублей по акту КС-2 от 24.10.2022 N 3.

Таким образом, всего выполнено работ на сумму 6 531 730 рублей.

В то же время, подрядчику оплачено 12 682 832 рублей 30 копеек (8 274 776,51 + 2 197 701,00 + 2 022 657,96 + 187 696,83).

В этой связи, с ответчика подлежит взысканию сумма в размере: 12 682 832,30-6 531 730,00 = 6 151 102 рублей 30 копеек.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 7 статьи 34 данного закона предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Пунктом 11.3 контракта предусмотрено право заказчика требовать уплаты пени в случае просрочки исполнения, неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств подрядчиком.

Заказчик произвел расчет пени за период с 16.08.2022 г. по 25.11.2022 г. исходя из стоимости неисполненной части контракта равной 12 553 270 рублей с применением ключевой ставки 7,5%, установленной на дату вынесения решения.

Проверив представленный расчет, суд признал его методически и арифметически верным, в связи с чем удовлетворил иск о взыскании пени в полном объеме.

Мотивированных возражений в данной части апелляционная жалоба не содержит.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Иное толкование заявителем положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права.

Судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 28.11.2022 по делу N А01-2320/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты его изготовления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Я.Л. Сорока

Судьи

Ю.И. Баранова М.Г. Величко