Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2024 г. N 11АП-10943/23 по делу N А55-36615/2022

г. Самара

06 марта 2024 г.

Дело N А55-36615/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2924 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2024 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Дегтярева Д.А., судей: Романенко С.Ш., Ястремского Л.Л., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Якобсон А.Э., рассмотрев в открытом судебном заседании 20 февраля 2024 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Элит лига - Региональная организация сетевых столовых" на решение Арбитражного суда Самарской области от 18 мая 2023 года по делу N А55-36615/2022 (судья Бунеев Д.М.)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Элит лига - Региональная организация сетевых столовых"

к Индивидуальному предпринимателю Новрузову Сеймуру Сейфаддиновичу

о взыскании компенсации 400 000 руб. и запрете использовать товарный знак,

при участи в судебном заседании:

от истца - не явились, извещены надлежащим образом,

от ответчика - представитель Самородин В.А. по доверенности от 04.05.2023,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Элит лига - Региональная организация сетевых столовых" (истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к Индивидуальному предпринимателю Новрузову Сеймуру Сейфаддиновичу (ответчик) о взыскании компенсации на товарный знак "шашлычный двор" в размере 400 000 руб. и запрете использовать товарный знак.

Определением от 07.12.2022 дело принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства в соответствии со ст.227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Определением от 15.02.2023 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 18.05.2023 по делу N А55-36615/2022 исковые требования удовлетворены частично. Суд запретил индивидуальному предпринимателю Новрузову Сеймуру Сейфаддиновичу использование товарного знака "Шашлычный двор".

С индивидуального предпринимателя Новрузова Сеймура Сейфаддиновича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Элит лига - Региональная организация сетевых столовых" взыскано 26 666 руб. 67 коп. компенсации, а также 13 руб. 34 коп. за получение выписки из ЕГРИП, 33 руб. 35 коп. расходов на приобретенную услугу и 19 руб. 84 коп. почтовых расходов. В остальной части в иске отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой.

Заявитель не согласился с выводами суда первой инстанции и с примененным им расчетом компенсации, полагает, что судом не дана надлежащая оценка представленным истцом доказательствам периода нарушения ответчиком исключительных прав на товарный знак. Как полагает заявитель размер компенсации по изначально представленному расчету является обоснованным и справедливым.

В представленном дополнении к апелляционной жалобе истец сослался на то, что суд первой инстанции был не вправе определять размер компенсации, поделив размер вознаграждения по лицензионному договору на пять способов использования товарного знака и ссылается на примеры из судебной практики (дела N А50-25635/2021, А60-23611/2022, А13-1606/2021). Также заявитель отметил, что ответчик не представил доказательств в подтверждение того, что он имел право использовать товарный знак N 364388 при оказании услуг кафе, в предложениях об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках, просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2023 апелляционная жалоба истца принята к производству, заявителю предоставлена отсрочка по оплате государственной пошлины. В дальнейшем определениями суда на основании ч.5 ст.158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные разбирательства по делу откладывались в связи с заменами в составе суда, в связи с заменами судей производство по делу осуществлялось сначала.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции истец не явился, о времени и месте судебного разбирательства был извещен надлежащим образом.

Представитель ответчика не согласился с апелляционной жалобой, представил отзыв.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы с учетом дополнения, отзыва, заслушав в судебном заседании представителя ответчика, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Истец является правообладателем товарного знака "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", зарегистрированного в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатент), номер регистрации свидетельства N 364388, дата регистрации 11.11.2008 года, срок действия исключительного права до 20 09 2027 года, класс МКТУ - 43, перечень услуг - закусочные, кафе, рестораны.

09.08.2022 было установлено, что ответчик на объекте оказания услуг общественного питания - кафе "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", расположенном по адресу Самарская область, город Самара, улица Аврора, дом 107, без согласия правообладателя товарного знака "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", использовал в своей коммерческой деятельности для индивидуализации услуг общественного питания, а именно:

* в документах кафе обозначение "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", являющееся сходной до степени смешения словесному элементу товарного знака "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВ0Р"

* свидетельству N 364388, данное обстоятельство подтверждается приложенным к иску заявлению скан-копией Договора N 020/94-шд (договор на оказание услуг общественного питания) от "08" августа 2022 года и копией исполненного платежного поручения N 09.08.2022 года;

* словесное обозначение "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", являющееся схожим до сте смешения словесному элементу товарного знака "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" по свидетачь N 364388, в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет":

* в поисковой системе "2ГИС", ссылка на интернет-страницу: https://2gis.ru/samara/firm/70000001045545256/50J92155%2C53.191277?floor=2&m=5.

Поскольку в досудебном порядке урегулировать спор не представилось возможным, общество с ограниченной ответственностью "Элит лига - Региональная организация сетевых столовых" обратилось в арбитражный суд с заявленным иском, ссылаясь на положения ст.ст.1484,1477,1481 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом, размер компенсации за нарушение исключительных прав определен истцом, исходя из двойной стоимости лицензионного договора в общей сумме 400 000,00 руб. (200 000,00 руб. * 2) и положений подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ.

Частично удовлетворяя исковые требования, арбитражный суд первой инстанции по результатам сравнительного анализа использованного ответчиком словесного обозначения "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" с товарным знаком истца по свидетельству Российской Федерации N 364388 - "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", пришел к выводу, что использованное ответчиком обозначение является сходным до степени смешения с товарным знаком истца "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" по фонетическому и семантическому признакам.

В связи с изложенным, суд пришел к выводу о доказанности факта нарушения ответчиком исключительного права истца на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 364388 - "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР".

При определении размера компенсации, подлежащей взысканию, арбитражный суд исходил из того, что в случае если размер компенсации рассчитан истцом на основании лицензионного договора (либо иного договора), суд соотносит условия указанного договора и обстоятельства допущенного нарушения: срок действия лицензионного договора; объем предоставленного права; способы использования права по договору и способ допущенного нарушения; перечень товаров и услуг, в отношении которых предоставлено право использования и в отношении которых допущено нарушение (применительно к товарным знакам); территория, на которой допускается использование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, населенный пункт); иные обстоятельства.

Следовательно, арбитражный суд может определить другую стоимость права использования соответствующего товарного знака тем способом и в том объеме, в котором его использовал нарушитель, и, соответственно иной размер компенсации по сравнению с размером, заявленным истцом.

Суд пришел к выводу, что цена, которая при сравниваемых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака истца тем способом, которым его использовал ответчик, составляет 26 666 руб. 66 коп., исходя из следующего расчета: 200000 /1 /1 /5 /12 х 2 х 2 х 2, то есть 200000 руб. годовая стоимость лицензионного договора / 1 товарный знак / 1 класс МКТУ/ 5 способов использования, определенных и оцененных лицензионным договором / 12 количество месяцев в году х 2 два месяца использования: август, сентябрь х 2 двойная стоимость права = 13 333 руб. х 2 два способа использования товарного знака ответчиком (использование словесного изображения в ссылках на интернет страницах и в договоре с наименованием кафе "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР"), определенных и оцененных лицензионным договором = 26 666 руб. 66 коп. цена, которая при сравниваемых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

При этом арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что достаточным для определения периода использования товарного знака именно двухмесячный срок, на который заключен договор общественного питания, как наиболее полно учитывающий интересы истца в сфере защиты своих исключительных прав.

Кроме того, арбитражный суд пришел к выводу, что доказательств более длительного использования ответчиком товарного знака истца не представлено.

При изложенных обстоятельствах исковые требования удовлетворены частично, суд запретил ответчику использование товарного знака "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", взыскал с ответчика 26 666 руб. 66 коп. компенсации за нарушение исключительных прав, в удовлетворении остальной части иска о взыскании компенсации отказано.

Как установлено ч.1 ст.268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с частью 4 статьи 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом судебные приказы, решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, указано, что решение суда признается законным и обоснованным тогда, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, а имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости, допустимости, достоверности и достаточности, а также тогда, когда в решении суда содержатся исчерпывающие выводы, вытекающие из установленных судом фактов.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, судебная коллегия полагает, что при принятии обжалуемого судебного акта арбитражным судом первой инстанции не учтено следующее.

Пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Кодекса).

В соответствии со статьей 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Статьей 1252 ГК РФ предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем использования сходного с товарным знаком обозначения, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела, от них зависит правильное разрешение спора. При этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

В рассматриваемом случае истцом избран вид компенсации, взыскиваемой на основании подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ - в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака (двукратном размере стоимости фиксированного вознаграждения лицензиата за использование права на товарный знак).

Ответчик вправе оспорить стоимость права использования, на основании которой истцом рассчитан размер компенсации. В случае если ответчик не оспорит рассчитанный истцом размер компенсации (не заявит соответствующий довод и не обоснует его), исковые требования подлежит удовлетворению в заявленном размере.

При этом суду, исходя из требования об установлении обстоятельств с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле, надлежит также определять, на что конкретно направлены, если они имеются, доводы ответчика о необходимости взыскания компенсации в меньшем размере, чем заявлено истцом - на оспаривание доказываемой истцом цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование, либо на установление обстоятельств, позволяющих снизить размер компенсации ниже установленного размера.

Поскольку формула расчета размера компенсации, определяемого исходя из двукратной стоимости права использования, императивно определена законом, доводы ответчика о несогласии с расчетом размера компенсации, заявленным истцом, могут основываться на оспаривании заявленной истцом цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование, и подтверждаться соответствующими доказательствами, обосновывающими такое несогласие.

Установленная судом на основании имеющихся в материалах дела доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, стоимость, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование спорного объекта, в двукратном размере составляет компенсацию, подлежащую взысканию за соответствующее нарушение.

Ответчик же вправе оспорить рассчитанный на основании лицензионного договора размер компенсации путем представления контррасчета размера компенсации исходя из существа нарушения, условий этого договора либо иных доказательств, в том числе иных лицензионных договоров и заключения независимого оценщика.

Поскольку при определении размера подлежащей взысканию компенсации суд не вправе по своей инициативе изменять вид компенсации, избранный правообладателем, то применительно к обстоятельствам данного дела расчет суммы компенсации должен был быть проверен судом на основании данных о стоимости права использования товарного знака, сложившейся в период, соотносимый с моментом правонарушения.

При этом согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 47 Обзора от 23.09.2015, суд определяет размер компенсации не произвольно, а исходя из оценки представленных сторонами доказательств.

Из содержания отзыва на исковое заявление следует, что ответчик в процессе рассмотрения дела отрицал факт допущенного нарушения, поскольку полагал, что обозначение, которое несколькими способами использовал ответчик, не ассоциируется с товарным знаком истца, сходство до степени смешения отсутствует, слова "шашлычный" и "двор" не являются охраняемыми элементами товарного знака истца.

Также ответчик ссылался на положения ст.10 ГК РФ и злоупотребление правом со стороны истца, что, по мнению первого, подтверждается десятками аналогичных исков, ООО "Ковчег", с которым заключено лицензионное соглашение, не использует товарный знак "Шашлычный двор", сделка обладает признаками мнимости.

Кроме того, ответчик заявлял о том, что обозначение ответчика не является сходным до степени смешения с товарным знаком истца.

Ответчик ссылался на ошибочности расчета компенсации, подготовленного истцом, т.к. вывеска использовалась ответчиком в период с 08.08.2022 по 09.09.2022, затем вывеска была убрана. Кроме того, ответчик сослался на п.5 Постановления Конституционного Суда РФ от 24.07.2020 N 40-П "По делу о проверке конституционности подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросом Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда".

Следовательно, возражения ответчика были направлены на отрицание самого факта нарушения ответчиком исключительных прав истца, а также на несогласие с расчетов размера компенсации. Ходатайство о снижении размера компенсации не заявлено. Аналогичные возражения были высказаны ответчиком и на стадии апелляционного производства.

Судебная коллегия отмечает следующее.

В силу статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения данных требований арбитражный суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. При этом добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

По смыслу статей 1, 10 ГК РФ для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей). Данный подход подтверждается судебной практикой (пункт 2 Обзора судебной практики по делам, связанным с оценкой действий правообладателей товарных знаков (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 15.11.2023), определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2023 N 301-ЭС23-2808).

Таким образом, вопрос о недобросовестности истца и наличии или отсутствии у него права на защиту является вопросом факта и подлежит установлению, исходя из конкретных обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств, что в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является компетенцией судов первой и апелляционной инстанции.

По данным картотеки арбитражных дел действительно, общество с ограниченной ответственностью "Элит лига - Региональная организация сетевых столовых" является инициатором исков в различных судах, в том числе: и по вопросу компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак.

Вместе с тем, данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о том, что в рамках данного конкретного спора иск в суд подан исключительно в целях причинения вреда ответчику, доказательства злоупотребления правом на стороне истца материалы настоящего дела не содержат.

Обращение с иском в арбитражный суд в настоящем деле является не злоупотреблением правом со стороны истца, а законным способом защиты нарушенного права.

Ссылка ответчика на мнимость лицензионного договора с ООО "Ковчег" от 08.07.22г. также не состоятельна и не принимается судебной коллегией во внимание.

В силу пункта 1 статьи 170 ГК РФ, мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Указанная норма направлена на защиту от недобросовестности участников гражданского оборота. Фиктивность мнимой сделки заключается в том, что у ее сторон нет цели достижения заявленных результатов. Волеизъявление сторон мнимой сделки не совпадает с их внутренней волей. Реальной целью мнимой сделки может быть, например, искусственное создание задолженности стороны сделки перед другой стороной для последующего инициирования процедуры банкротства и участия в распределении имущества должника.

В то же время, для этой категории ничтожных сделок определения точной цели не требуется. Установление факта того, что стороны на самом деле не имели намерения на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей, обычно порождаемых такой сделкой, является достаточным для квалификации сделки как ничтожной. Сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон.

Характерной особенностью мнимой сделки является то, что стороны стремятся правильно оформить все документы, не намереваясь при этом создать реальных правовых последствий.

Стороны мнимой сделки могут осуществить для вида ее формальное исполнение (пункт 86 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Факт такого расхождения волеизъявления с действительной волей сторон устанавливается судом путем анализа фактических обстоятельств, подтверждающих реальность их намерений (Обзор по отдельным вопросам судебной практики, связанным с принятием судами мер противодействия незаконным финансовым операциям, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 08.07.2020).

Обстоятельства устанавливаются на основе оценки совокупности согласующихся между собой доказательств.

Доказательства, обосновывающие требования и возражения, представляются в суд лицами, участвующими в деле.

Истцом в материалы дела представлен сам лицензионный договор N 08-л-34/2022 от 08.07.22г. с ООО "Ковчег", по которому истец предоставляет последнему право использования товарного знака "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" N 364388. Лицензия является неисключительной, выдана сроком до 07.07.2023.

В пункте 2.1. договора стороны согласовали 5 способов использования товарного знака. Согласно п.3.1. сумма лицензионного соглашения определена сторонами в размере 200 000,00 руб. в год.

Также в подтверждение исполнения договора истцом представлены платежные поручения ООО "Ковчег" от 08.08.22г. N 1233, от 31.08.22г. N 1435 на общую сумму 200 000,00 руб. Вышеуказанный лицензионный договор был зарегистрирован Федеральной службой по интеллектуальной собственности патентам и товарным знакам.

Ответчик в обоснование довода о мнимости лицензионного договора представил скриншот информации о компании ООО "Ковчег", фотографию с сайта Google, которые по мнению ответчика свидетельствуют, что фактически лицензионное соглашение не исполняется и товарный знак "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" N 364388 не используется.

Анализируя доводы сторон и представленные доказательства, судебная коллегия приходит к выводу о недоказанности довода о мнимости лицензионного договора, скриншот информации о компании ООО "Ковчег", фотография с сайта Google, не подтверждают, что сделка была совершена лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Доказательства исполнения договора, которые представлены истцом, ответчиком не опровергнуты.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12 сформулирована правовая позиция, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Далее, факт использования ответчиком словесного обозначения товарного знака истца подтвержден:

* в документах кафе, а именно словесное обозначение "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", являющееся схожим до степени смешения словесному элементу товарного знака "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" по свидетельству N 364388, в Договоре N 020/94-шд (договор на оказание услуг общественного питания) от "09" августа 2022 года (см. п. 1.1. стр. 1 договора и п. 8 стр. 4 (в реквизитах Ответчика) договора прилагаемого к исковому заявлению);

* словесное обозначение "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", являющееся схожим до степени смешения словесному элементу товарного знака "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" по свидетельству N 364388, в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а именно в поисковой системе "2ГИС", ссылка на интернет-страницу:

https://2gis.ru/samara/firm/70000001045545256/50.192155%2C53.191277?floor=2&m=50.191 Ошибка! Недопустимый объект гиперссылки..

подтверждением чего служат скриншоты интернет-страниц, внесенные в фототаблицу и видеозапись на DVD-диске, копия договора N 020/94-шд от "09" августа 2022 года, прилагаемыми к исковому заявлению, эти факты ответчиком документально не опровегнуты.

* словесное обозначение "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", являющееся схожим до степени смешения словесному элементу товарного знака "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" по свидетельству N 364388, на вывеске у входа в заведение ответчика.

Согласно сведениям выписки из ЕГРИП основным видом деятельности Ответчика является ОКВЭД 56.10.1 Деятельность ресторанов и кафе с полным ресторанным обслуживанием, кафетериев, ресторанов быстрого питания и самообслуживания.

Пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если названным Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Согласно статье 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе: в доменном имени и при других способах адресации. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии с пунктом 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Также учитывается влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

В соответствии с пунктом 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, Требований к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, и прилагаемым к ней документам и их форм, Порядка преобразования заявки на государственную регистрацию коллективного знака в заявку на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания и наоборот, Перечня сведений, указываемых в форме свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), форме свидетельства на коллективный знак, формы свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), формы свидетельства на коллективный знак, утвержденных Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482), обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований пунктов 42 - 44 этих Правил.

Пунктом 42 данных правил установлено, что словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения;

расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных;

характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Пунктом 7.1.2 Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденного приказом федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральный институт промышленной собственности" от 20.01.2020 N 12 (далее - Руководство) установлено, что словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и комбинированными обозначениями, включающими словесные элементы. Изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными обозначениями, объемными обозначениями, комбинированными обозначениями, включающими изобразительные или объемные элементы. Комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного.

В соответствии с пунктом 7.1.1 Руководства при анализе обозначения следует учитывать, что потребитель в большинстве случаев не имеет возможности сравнить два знака и руководствуется общим впечатлением о знаке, виденном ранее. При этом потребитель, как правило, запоминает отличительные элементы знака.

В выводе о сходстве сравниваемых товарных знаков (заявленного обозначения или товарного знака) до степени смешения также должен учитываться факт наличия однородности товаров и/или услуг, в отношении которых товарные знаки зарегистрированы (заявлены) (см. п. 7.2 главы 2 раздела IV настоящего Руководства).

При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки. Те же принципы применяются при установлении однородности услуг.

Как указано в пункте 45 Правил N 482, при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

В пункте 7.2.1 Руководства отмечено, что при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

Для установления однородности товаров могут приниматься во внимание такие обстоятельства как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа по перечисленным признакам в их совокупности в том случае, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

Принятая МКТУ не влияет на оценку однородности товаров и услуг. Признаки однородности товаров подразделяются на основные и вспомогательные.

К основным признакам относятся: род (вид) товаров; назначение товаров; вид материала, из которого изготовлены товары.

Остальные признаки относятся к вспомогательным. Основные признаки однородности товаров могут учитываться как каждый в отдельности, так и в совокупности один с другим и со вспомогательными признаками. При этом основные признаки могут переходить в разряд вспомогательных.

Товарный знак, исключительное право на который принадлежит истцу, зарегистрирован в отношении 43 класса МКТУ закусочные, кафе, рестораны.

Обозначение "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" использовалось Ответчиком в предприятии общественного питания, расположенного по адресу: Самарская область, город Самара, улица Аврора, дом 107, а также в сети интернет и документах.

Согласно сведениям выписки из ЕГРИП основным видом деятельности Ответчика является ОКВЭД 56.10.1 Деятельность ресторанов и кафе с полным ресторанным обслуживанием, кафетериев, ресторанов быстрого питания и самообслуживания.

Однородность товаров и услуг обусловлена принадлежностью их к общей родовой группе, функциональным назначением, кругом потребителей, способами и местами их реализации, являются взаимодополняемыми. В данном случае, однородность сравниваемых товаров и услуг доказана и не опровергается.

Ответчик ссылается на то, что ИП Назарян Г.П. зарегистрировал исключительное право на товарный знак "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" в связи с этим слова "шашлычный" и "двор" являются неохраняемыми элементами товарного знака Истца.

Данные доводы являются несостоятельным и отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Общество с ограниченной ответственностью "Элит лига - Региональная организация сетевых столовых" (ООО "ЭЛ-РОСС) является правообладателем товарного знака "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", зарегистрированного в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатент), номер регистрации свидетельства N 364388, дата регистрации 11.11.2008 года, срок действия исключительного права до 20.09.2027 года, класс МКТУ - 43, перечень услуг - закусочные, кафе, рестораны.

Международная классификация товаров и услуг (Далее по тексту - МКТУ) исключительного права на товарный знак "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" по свидетельства N 364388 -МКТУ - 43, перечень услуг - закусочные, кафе, рестораны.

Назарян Гарик Липаритович, Санкт-Петербург, пр-кт Просвещения, 33, корп. 1, кв. 617 является правообладателем товарного знака "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", зарегистрированного в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатент), номер регистрации свидетельства N 779095, дата регистрации 12.10.2020 года, срок действия исключительного права до 20.05.2029 года, классы МКТУ - 29; 30; 32; 33; 35; 39; 41; 43 - Обеспечение временного проживания.

КЛАСС МКТУ - 43 разделяется на два подкласса, а именно: 1-Услуги по обеспечению пищевыми продуктами и напитками; 2 -Обеспечение временного проживания.

Исходя из вышеуказанного следует, что исключительное право истца на товарный знак по свидетельства N 364388, относится к первому подклассу- Услуги по обеспечению пищевыми продуктами и напитками. Тесть, предоставление третьим лицам услуги, связанные с приготовлением еды и напитков для употребления, в деятельности закусочных, кафе, ресторанов.

Исключительное право на товарный знак Назарян Гарика Липаритовича по свидетельству N 779095 относится ко второму подклассу- Обеспечение временного проживания, т.е. предоставление третьим лицам услуги, связанные с арендой временного проживания.

Истец является правообладателем исключительного права на товарный знак "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" по предоставлению третьим лицам услуг, связанных с приготовлением еды и напитков для употребления, в деятельности закусочных, кафе, ресторанов.

В свидетельстве Российской Федерации N 364388 на товарный знак Истца - "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" отсутствуют неохраняемые элементы.

Выводы арбитражного суда первой инстанции относительно того, что период использования ответчиком спорного обозначения с 08.08.2022 по 09.09.2022 года - 2 месяца и 09.09.2022 вывеска была убрана, являются несостоятельными и не соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

Так, в фототаблице и видеозаписи, прилагаемыми к исковому заявлению видно, что по адресу: Самарская область, город Самара, улица Аврора, дом 107 используется наименование кафе "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", а именно в:

- Скриншоте N 3 страницы 3 фототаблицы - указан адрес;

* Скриншоте N 4 страницы 4 фототаблицы - указана дата размещения фотографии фасада кафе "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", фотография датирована 12 июня 2021 года;

* Скриншоте N 6 страницы 6 фототаблицы - указана дата размещения фотографии фасада кафе "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР", фотография датирована 06 октября 2020 года;

- видеофиксация производилась 12 сентября 2022 года.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что Ответчик ведет свою предпринимательскую деятельность, используя в названии кафе словесное обозначение "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" схожее с товарным знаком Истца, с 06 октября 2020 года.

Оценка доказательствам, которые представил истец, арбитражным судом первой инстанции не дана. Суд апелляционной инстанции, оценивая представленные в дело доказательства, полагает, что доводы ответчика об использовании обозначения только два месяца несостоятельны, т.к. опровергаются доказательствами истца, соответствующие выводы суда первой инстанции, положенные в основание расчета стоимости права, не доказаны, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Доводы ответчика со ссылкой на прекращение использования словесного обозначения сходного до степени смешения с объектом исключительных прав истца в нарушение ст.ст.9,65 АПК РФ документально не подтверждены, потому во внимание суда апелляционной инстанции не принимаются. Следовательно, выводы суда первой инстанции в части удовлетворения иска о запрете ответчику использовать обозначение являются обоснованными.

Оснований для применения правовых позиций, изложенных в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации N 28- П и N 40-П, судебной коллегией не установлено.

Судебная коллегия приходит к выводу, что заявленный истцом размер компенсации подлежал взысканию в полном объеме, поскольку цена, которая при сравниваемых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака истца тем способом, которым его использовал ответчик, составляет 480 000 руб.00 коп., исходя из следующего расчета: 200000 /1 /1 /5 /12 х 3 х 24 х 2, то есть 200000 руб. годовая стоимость лицензионного договора / 1 товарный знак / 1 класс МКТУ/ 5 способов использования, определенных и оцененных лицензионным договором / 12 количество месяцев в году х 24 месяца использования х 2 двойная стоимость права х 3 два способа использования товарного знака ответчиком (использование словесного изображения в ссылках на интернет страницах, в договоре с наименованием кафе "ШАШЛЫЧНЫЙ ДВОР" и на вывеске в заведение), определенных и оцененных лицензионным договором. Истец для взыскания заявил сумму 400 000 руб., что меньше, чем установленная судом цена использования, между тем это обстоятельство прав ответчика не нарушает.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе: отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ основанием для изменения решения арбитражного суда первой инстанции в настоящем деле являются: неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно ч. 5 ст. 110 Кодекса судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

В соответствии с частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов.

При обращении с исковым заявлением и с апелляционной жалобой истцу предоставлялась отсрочка по оплате государственной пошлины. В связи с полным удовлетворением иска и апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит взысканию с ответчика в федеральный бюджет. Понесенные истцом расходы (200 рублей по оплате государственной пошлины за выдачу выписки из ЕГРИП, 500 рублей по приобретению услуги в кафе, 297 руб. 60 коп. почтовые расходы) согласно ст.ст.106,110,271 АПК РФ подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 18.05.2023 по делу N А55-36615/2022 в обжалуемой части изменить. Принять новый судебный акт.

Исковое заявление в части взыскания компенсации за использование товарного знака удовлетворить полностью.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Новрузова Сеймура Сейфаддиновича в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Элит лига - Региональная организация сетевых столовых" компенсацию за нарушение исключительного права на товарный знак в сумме 400 000 рублей, а также 200 рублей расходов по оплате государственной пошлины за выдачу выписки из ЕГРИП, 500 рублей расходов по приобретению услуги, 297 руб. 60 коп. почтовых расходов.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Новрузова Сеймура Сейфаддиновича в федеральный бюджет 17 000 рублей государственной пошлины по иску и 3000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Суд по интеллектуальным правам с направлением кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Дегтярев

Судьи

С.Ш. Романенко Л.Л. Ястремский