Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2023 г. N 07АП-207/22 по делу N А45-26245/2021

г. Томск

19 мая 2023 г.

Дело N А45-26245/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего	Подцепиловой М.Ю.,
судей:	Марченко Н.В.
	Вагановой Р.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шаркези А.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании по правилам рассмотрения в суде 1 инстанции,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Универсал-Траст" (644070, Омская обл, г. Омск, ул. Иркутская, д. 1, кв. 23., ИНН: 5504156334 ОГРН 1185543028285) к обществу с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж" (630008, Новосибирская область, город Новосибирск, ул. Кирова, д. 113, офис 329/12, ИНН: 5401304044 ОГРН: 1145476160774) о взыскании 19 810 916,12 рублей

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

- общество с ограниченной ответственностью "СоюзДорСтрой" (630132, Новосибирская обл, г. Новосибирск, ул. Красноярская, д. 35, этаж 2, ИНН 5407472285, ОГРН 1125476003685), г. Новосибирск;

-временный управляющий общества с ограниченной ответственностью "СоюзДорСтрой" Николенко Юрий Геннадьевич, г. Новосибирск,

-общество с ограниченной ответственностью "КапиталСтрой".

В судебном заседании приняли участие:

от истца: представитель Вячеславова Светлана Евгеньевна, доверенность от 07.10.2019 г., паспорт, доверенность (организовано участие в судебном онлайн-заседании);

от ответчика: представитель Савватеев Андрей Викторович, доверенность от 16.12.2021 г., срок действия: три года, диплом, паспорт;

от третьего лица: без участия (извещен).

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Универсал-Траст" обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж" о взыскании 19 810 916 рублей 12 копеек, в том числе, 13 681 147 рублей 04 копейки долга по оплате выполненных работ по договору подряда от 29.07.2019 N ДС/22/19 и договору уступки права требования от 21.06.2021 и 6 129 769 рублей 08 копеек неустойки за нарушение срока оплаты на основании п. 6.2 договора.

Кроме того, истец заявил о взыскании с ответчика его судебных расходов по оплате услуг представителя в размере 6 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 19 ноября 2021 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом общество "Промстроймонтаж" обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что требование о взыскании основного долга в сумме 535 770 рублей, обеспечивающее обязательство на эту сумму неустойки не было передано истцу по договору N ДС/22/19 от 29.07.2019 и не подлежало удовлетворению.

Податель жалобы так же указывает на то, что дополнительным соглашением N 2 от 29.05.2020 к договору подряда от 29.07.2019 N ДС/22/19 в пункте 3.3.7, стороны согласовали, что заказчик удерживает при окончательной оплате выполненных работ в порядке обеспечения выполнения со стороны подрядчика гарантийных обязательств по сумму в размере 7 000 000 рублей.

При этом, апеллянт указывает на то, что в ходе эксплуатации, заказчиком обнаружены скрытие недостатки в выполненных подрядчиком работах о чем составлен акт N 114 от 11.08.2021 и акт N 1105 от 11.05.2021, однако, недостатки подрядчиком устранены не были в связи с чем часть дефектов была устранена за счет заказчика по договору ООО "Промстроймонтаж" путем заключения с ООО "Капитал Строй" договора подряда N МАГ-КС-10 от 10.06.2021 года.

Кроме того, апеллянт указывает, что воспользовался своим правом, предусмотренным частью 1 ст. 723 ГК РФ и пунктом 2.3.4 Договора и в письме от 13.04.2021 заявил об уменьшении цены подрядных работ по Договору N ДС/22/19 от 29.07.2019 года на сумму устранения недостатков 6 851 226 рублей.

Вместе с тем, общество "Промстроймонтаж" ссылается на то, что дополнительным соглашением, стороны установили дату выполнения всех работ 30 июня 2020 года (пункты 5.4, 5.7.8 договора).

Впоследствии дополнительным соглашением N 2 от 29.05.2020 окончательный срок выполнения работ был изменен на 31.07.2020.

Поскольку последний акт приемки выполненных работ N 13 был подписан лишь 01.10.2020 года, заказчик воспользовался своим правом на предъявление предусмотренного пунктом 6.4 договора штрафа и удержал его из суммы оплаты за выполненные работы письмом от 13.04.2021 в размере 4 000 000 рублей.

Податель жалобы указывает, что заказчиком на основании пункта 6.1 договора подрядчику начислена неустойка за нарушение сроков выполнения работ в размере 1 218 645,92 руб., о зачете которой извещен подрядчик еще до момента уступки права истцу в письме от 13.04.2021.

Кроме того, апеллянт полагает, что договор уступки права требования от 21.06.2021 является недействительным на основании статей 10, 168 ГК РФ, поскольку указанный договор заключен в преддверии банкротства ООО "Союздорстрой", при отсутствии оплаты за уступаемое требование, при наличии неустраненных претензий со стороны заказчика по качеству подрядных работ.

Вместе с тем, заявитель полагает отказ арбитражного суда в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания незаконным и необоснованным.

Определением от16 февраля 2022 года суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению спора по правилам суда первой инстанции, привлек общество с ограниченной ответственностью "КапиталСтрой" к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Поскольку как указывает ответчик часть дефектов, допущенных ООО "СоюзДорСтрой" при выполнении работ по спорному договору подряда от 29.07.2019 N ДС/22/19, указанных в акте N1105 от 11.05.2021 и в письме ООО "Промстроймонтаж" от 13.04.2021 N971-1, была устранена ООО "КапиталСтрой", с которым был заключен договор подряда NМАГ-КС-10 от 10.06.2021, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение суда взаимосвязано с процессуальными и материальными правами ООО "КапиталСтрой".

Определением от 28 июля 2022 года суд апелляционной инстанции назначил судебно-строительную экспертизу, проведение которой поручил экспертам общества с ограниченной ответственностью "АзимутЭкспертБюро" Волошину Виктору Геннадьевичу и Колеговой Оксане Васильевне.

В суде апелляционной инстанции представитель общества "Универсал-Траст" поддержал исковые требования, представитель общества "Промстроймонтаж" иск не признал по изложенным в отзыве основаниям.

Выслушав стороны, исследовав письменные доказательства по делу суд апелляционной инстанции полагает, что исковые требования удовлетворению не подлежат исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, между ООО "Промстроймонтаж" (заказчик) и ООО "СоюзДорСтрой" (подрядчик) заключен договор подряда от 29.07.2019 N ДС/22/19, согласно условиям которого подрядчик обязался в установленный договором срок выполнить работы по устройству асфальтобетонного покрытия на объекте "Склад продовольственных и непродовольственных товаров, расположенный по адресу: Новосибирская область, район Новосибирский, Станционный сельсовет", расположенном на земельном участке с кадастровым номером 54:19:112001:10457 в соответствии с расчетом стоимости работ (приложение 1 к договору).

Пунктом 2.2.5 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 23.10.2019 установлен гарантийный срок на устройство нижнего и верхнего слоев покрытия 24 месяца.

Пунктами 6.1 и 6.2 договора установлена взаимная ответственность сторон за просрочку исполнения обязательств пени в размере 0,1% от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

Кроме того, дополнительным соглашением от 26.02.2020 договор дополнен пунктом 6.4, которым установлен штраф в твердой сумме в размере 4 000 000 рублей за срыв подрядчиком сроков окончания работ по укладке нижнего и верхнего слоев асфальтобетонного покрытия более чем на 5 дней.

Дополнительным соглашением N 2 от 29.05.2020 стороны дополнили договор пунктом 3.3.7, которым установили право заказчика на гарантийное удержание из суммы окончательной оплаты за выполненные работы 7 000 000 рублей, которое обеспечивает исполнение подрядчиком своих обязательств.

В случае неисполнения подрядчиком своих обязательств заказчик вправе удовлетворить свои требования за счет удерживаемой суммы.

При этом сумма гарантийного удержания подлежит выплате подрядчику 15.06.2021 при условии отсутствия претензий со стороны заказчика.

Стоимость работ определена в п. 3.1 договора в размере 75 440 000 рублей с учетом налога на добавленную стоимость. Дополнительными соглашениями от 29.05.2020 N 1, от 29.05.2020 N 2 стороны согласовали выполнение дополнительных работ, вследствие чего цена выполняемых по договору работ составила 85 769 632,04 рублей с учетом налога на добавленную стоимость.

Расчет по договору производится путем уплаты аванса в размере 70 % от стоимости работ передаваемой захватки, толщиной в один слой, на основании выставленного счета подрядчика.

Оплата оставшейся части выполненных работ производится заказчиком в течение пяти календарных дней с момента подписания заказчиком актов о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), счета и счета-фактуры.

Окончательный расчет производится в течение пяти рабочих дней со дня подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ (п.п. 3.3.3 договора).

Третье лицо выполнило для ответчика работы по договору на сумму 85 769 932,04 рублей, о чем сторонами подписаны акты формы N КС-2 о приемке выполненных работ за период с 05.08.2019 по 01.10.2020 и соответствующие им справки формы N КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат.

С учетом частичной оплаты долг ответчика перед третьим лицом по оплате выполненных работ составил 13 681 147, 04 рублей.

Дополнительно наличие долга в указанном размере подтверждена актом сверки взаимных расчетов от 21.06.2021.

Претензия общества "СоюзДорСтрой" от 31.03.2021 исх. N 146 (направлена ответчику согласно почтовой квитанции 31.03.2021) с требованием об оплате долга и неустойки ответчиком оставлена без удовлетворения.

21.06.2021 обществом "СоюзДорСтрой" (цедент) и обществом "Универсал - Траст" (цессионарий) заключен договор уступки права требования, по условиям которого цедент уступил, а цессионарий принял право требования денежных средств в размере 13 145 377, 04 рублей по договору подряда от 29.06.2019 N ДС/22/19, заключенному третьим лицом и ответчиком.

Также к цессионарию перешли права требовать исполнения должником обязательств по уплате неустоек по договору от 29.06.2019 N ДС/22/19 (п. 1.2 договора уступки).

В соответствии со статьей 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Статья 384 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливает: "Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права".

Поскольку ответчик в добровольном порядке стоимость работ не оплатил, ссылаясь на некачественно выполненные работы, общество "Универсал Траст" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Сложившиеся между сторонами правоотношения в рамках договора (с дополнительным соглашением) правомерно квалифицированы судом как подрядные (статьи 421, 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора").

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании пункта 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Организуя защиту, ответчик со ссылкой на статью 386 Гражданского кодекса Российской Федерации и позицию, изложенную в пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 54 "О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки", выдвинул возражения на исковые требования, связанные с просрочкой исполнения обязательств подрядчиком ООО "СоюзДорСтрой" и дефектами выполненных работ им работ.

Актом N 1105 от 11.05.2021 года по результатам совместного осмотра были зафиксированы недостатки работ, выполненных ООО "Союздорстрой": 1) трещины в асфальтобетонном покрытии со всех сторон основного здания; 2) просадки асфальта вокруг колодцев по восточной и северной сторонам комплекса; 3) просадки асфальта и колейность при выезде с весовой; 4) просадки и выкрашивание примыкания асфальта под внутренними шлагбаумами комплекса; 5) на восточной части территории между зданием АТП и углом пристройки в/о 1-3 имеется "заплатка" асфальта, по высоте выше основного покрытия; 6) на тротуаре перед входом в КПП имеется просадка асфальта; 7) на примыкании асфальтобетонного покрытия в конце дороги вдоль склада КРЭС имеется выбоина; 8) требуется замена некачественного бордюрного камня - 700 шт.; 9) просадки асфальта на тротуаре возле АБК.

При производстве осмотра 11.05.2021 присутствовали представители подрядчика, которые возражений по результатам осмотра не заявили.

Данный акт был подписан со стороны заказчика, вручен подрядчику 18.05.2021, о чем имеется отметка на акте "Получено в 2 экз. 18.05.2021 г., начальник ПТО ООО "СоюзДорСтрой" Фомичева Т.А.".

Акт с подписями представителей подрядчика либо возражениями по его содержанию возвращен не был.

Утверждение третьего лица ООО "СоюзДорСтрой" о том, что его представители не участвовали в осмотре 11.05.2021, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в материалы дела представлено письмо N 205 от 11.05.2021 за подписью генерального директора ООО "СоюзДорСтрой" о том, что для участия в работе комиссии по осмотру объекта назначен заместитель генерального директора "СоюзДорСтрой" Гудин А.Г., электронное письмо об отправке письма N 205 от 11.05.2021 содержит указание на то, что при осмотре будет присутствовать также генеральный директор Искандаров Р.А..

Доказательств того, что должностные лица ООО "СоюзДорСтрой" не присутствовали при осмотре 11.05.2021, заявляли о переносе осмотра или направили ООО "Промстроймонтаж" возражения на акт N 1105 от 11.05.2021, в материалы дела не представлено.

На устранение зафиксированных в акте N 1105 от 11.05.2021 года недостатков ООО "Промстроймонтаж" был составлен локальный сметный расчет N 1 "Восстановительные работы по благоустройству" от 12.04.2021 на сумму 6 851 226 руб., который был направлен в адрес ООО "Союздорстрой" письмом исх. N 971-1 от 13.04.2021.

Также письмом исх. N 971-1 от 13.04.2021 ООО "Промстроймонтаж" заявило со ссылкой на статью 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункт 2.3.4 договора подряда от 29.07.2019 N ДС/22/19

- об уменьшении цены подрядных работ на стоимость устранения указанных недостатков в размере 6 851 226 руб.;

- о зачете против требования подрядчика по оплате выполненных работ своих требований об уплате неустойки за просрочку сдачи результатов работ в соответствии с пунктом 6.4 договора на сумму 4 000 000 рублей за срыв сроков укладки нижнего и верхнего слоя асфальтобетонного покрытия на объекте более чем на 5 календарных дней;

- об удержании в соответствии с пунктами 6.1, 3.3.7 договора подряда неустойки за просрочку выполнения подрядных работ из расчета 0,1% на сумму неисполненного обязательства за период с 01.08.2020 по 01.10.2020 (61 день) в сумме 1 218 645,92 руб.;

- о зачете встречных требований по оплате товара, поставленного по счет-фактуре N 206 от 12.08.2019 на сумму 145 770 рублей, и транспортных услуг, оказанных согласно счет-фактуре N 356 от 30.12.2019 на сумму 390 000 рублей, всего на сумму 535 770 руб.;

- об удержании из суммы окончательной оплаты за выполненные работы в соответствии с пунктами 3.3.7, 3.3.8 договора подряда 7 000 000 рублей в обеспечение исполнения подрядчиком своих обязательств, в том числе гарантийных.

Возражение ООО "СоюзДорСтрой" о том, что оно не получало это письмо, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (статья 165.1 ГК РФ), доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя.

Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

В материалы дела представлена квитанция об отправке письма с идентификатором Почты России N 63000955032087 от ООО "Промстроймонтаж" в адрес ООО "СюзДорСтрой".

Согласно сведениям на сайте Почты России, 16 апреля 2021 года произведена неудачная попытка вручения письма адресату.

С этой даты письмо считается полученным ООО "СоюзДорСтрой".

Суд апелляционной инстанции также учитывает последующее поведение ООО "СоюзДорСтрой", а именно, отказ от подписания акта осмотра N 1105 от 11.05.2021 и ненаправление контрагенту возражений на него, свидетельствующее об осведомленности подрядчика о дефектах работ и стоимости их устранения.

Впоследствии для устранения перечисленных недостатков ООО "Промстроймонтаж" заключило с ООО "КапиталСтрой" договор подряда N МАГ-КС-10 от 10.06.2021.

В материалы дела также представлен акт N 114 от 11.08.2021, составленный комиссией из сотрудников службы эксплуатации объекта ООО "Проект Девелопмент" (генеральный заказчик), в котором указаны выявленные недостатки асфальтобетонного покрытия, с приложением фотоматериалов, подтверждающих наличие дефектов.

11.02.2022 комиссией в составе представителей ООО "Проект Девелопмент", ООО "Промстроймонтаж", ООО "Тандер" проведен осмотр асфальтобетонной площадки объекта "Арендный склад продовольственных и непродовольственных товаров", расположенного по адресу: Новосибирская область, район Новосибирский, Станционный сельсовет" РЦ "МАГНИТ", ул. Пасечная, 11. 5 Составлен акт от 11.02.2022, которым зафиксированы следующие дефекты асфальтового покрытия, выполненного ООО "СоюзДорСтрой":

1) Участок у здания АБК, нарушение ровности покрытия - просадки;

2) Участок у контрольных весов на выезде, нарушение ровности покрытия - просадки;

3) Участок N 1 у здания АТП, нарушение ровности и сплошности покрытия - выбоины, просадки, трещины;

4) Участок N 2 у здания АТП, нарушение ровности и сплошности покрытия - выбоины, просадки;

5) Участок N 1 у холодного навеса, нарушение ровности и сплошности покрытия - просадки, трещины;

6) Участок N 2 у холодного навеса, нарушение ровности покрытия - просадки, колейность;

7) Участок N 1 у зоны прессования, нарушение ровности и сплошности покрытия - просадки, проломы;

8) Участок N 2 у зоны прессования, нарушение ровности покрытия - просадки;

9) Участок у основного склада, нарушение ровности покрытия - просадки, сдвиг наплыв поверхности;

10) Участок у основного склада, нарушение ровности и сплошности покрытия - просадки, трещины.

К акту приложены фотоматериалы и схемы расположения дефектов, подтверждающие их наличие.

Несмотря на надлежащее извещение, представители ООО "СоюзДорСтрой", его временного управляющего и ООО "Универсал-Траст" уклонились от участия в осмотре.

Полагая, что ссылки ответчика на выявленные недостатки выполненных работ неправомерны, истец заявил ходатайство о проведении судебно-строительной экспертизы с целью определения качества выполненных работ, а также установления факта исправления недостатков обществом "КапиталСтрой".

Определением от 28 апреля 2022 года суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство истца и назначил по делу судебно-строительную экспертизу, проведение которой поручить экспертам общества с ограниченной ответственностью "АзимутЭкспертБюро" Волошину Виктору Геннадьевичу и Колеговой Оксане Васильевне.

На разрешение экспертов судом поставлены вопросы:

1. Имеются ли недостатки строительных работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Союздорстрой" по договору подряда N ДС/22/19 от 29 июля 2019 года?

2. Если да, то указать какие недостатки выявлены экспертами,их объем и причины возникновения, находятся ли они в прямой - причинной связи с произведенными обществом с ограниченной ответственностью "Союздорстрой" подрядными работами?

3. Соответствуют ли выявленные экспертами недостатки строительных работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Союздорстрой" актам осмотра N 1105 от 11 мая 2021 года и от 11 февраля 2022 года?

4. Если да, то определить объем и стоимость устранения имеющихся недостатков строительных работ на настоящее время (без учета произведенных обществом с ограниченной ответственностью "КапиталСтрой" ремонтных работ), выполненных ООО "Союздорстрой" по договору подряда от 29.07.2019 N ДС/22/19.

5. Соответствует ли объем и стоимость фактически выполненных по договору подряда N МАГ-КС-10 от 10 июня 2021 года обществом с ограниченной ответственностью "КапиталСтрой" ремонтных работ объему и стоимости работ, указанных в локальном сметном расчете от 12 апреля 2021 года и актах КС-2, КС-3 к указанному договору?

Определением по делу от 29 августа 2022 года к проведению экспертизы были дополнительно привлечены эксперт Испытательной лаборатории "СибТест" в составе ООО "Новосибирский центр сертификации и маркетинга" Попков Игорь Николаевич для отбора проб асфальтобетонного покрытия и проведения их лабораторных испытаний и эксперт-геодезист Юрин Леонид Андреевич.

16 января 2023 года в материалы дела поступило экспертное заключение N 09/01- 23/СЭ.

Согласно экспертному заключению, комиссией экспертов совместно с представителями сторон по делу 31.08.2022 был проведен экспертный осмотр асфальтобетонной площадки арендного склада продовольственных и непродовольственных товаров РЦ "МАГНИТ" по адресу: Новосибирская область, район Новосибирский, Станционный сельсовет", ул. Пасечная, 11, в ходе которого был произведен отбор проб асфальтобетонного покрытия для последующих лабораторных исследований, проведены инструментальные измерения и фотографирование дефектов асфальтобетона. По результатам проведенных исследований экспертами сделаны следующие выводы.

По вопросам 1 и 2 сделан вывод о том, что в строительных работах, выполненных ООО "Союздорстрой" по договору подряда от 29.07.2019 N ДС/22/19, имеются недостатки в виде трещин, колейности, просадок асфальтобетонного покрытия, несоответствия фактических процента водонасыщения и коэффициента уплотнения асфальтобетона, толщины асфальтобетона нормативным и договорным требованиям.

Указанные недостатки находятся в прямой причинно-следственной связи с некачественно выполненными ООО "Союздорстрой" подрядными работами по укладке асфальтобетона, осуществленных с отклонениями от нормативных требований.

Объем некачественно выполненных работ составил 83752,03 кв. м верхнего слоя двухслойного асфальтобетонного покрытия, 2451,04 кв. м однослойного асфальтобетонного покрытия, а также зафиксированы битумные загрязнения прямых рядовых бордюрных камней в количестве 98 штук.

По вопросу 3 экспертами указано, что выявленные недостатки строительных работ, выполненных ООО "Союздорстрой", частично соответствуют актам осмотра N 1105 от 11 мая 2021 года и от 11 февраля 2022 года.

Экспертами было установлено дополнительно к визуально установленным в данных актах дефектам асфальтобетонного покрытия (трещины, просадки, колейность) основной недостаток асфальтобетонного покрытия - несоответствие его физических качеств нормативным и договорным требованиям.

Данный недостаток является скрытым и не мог быть выявлен визуальным путем без соответствующего лабораторного исследования.

По вопросу 4 установлено, что стоимость устранения имеющихся недостатков строительных работ на настоящее время (без учета произведенных обществом с ограниченной ответственностью КапиталСтрой" ремонтных работ), выполненных ООО "Союздорстрой" по договору подряда от 29.07.2019 N ДС/22/19, составляет:

- по варианту N 1 (полный демонтаж и замена верхнего слоя асфальтобетонного покрытия на дефектных участках) - 60 670 389,60 руб.;

- по варианту N 2 (ремонт верхнего слоя асфальтобетонного покрытия методом горячей регенерации согласно методике СТО НОСТРОЙ 2.25.158-2014) - 14 831 332,80 руб.

По вопросу 5 экспертами указано, что объем и стоимость фактически выполненных по договору подряда N МАГ-КС-10 от 10 июня 2021 года обществом с ограниченной ответственностью "КапиталСтрой" ремонтных работ не соответствует объему и стоимости работ, указанных в локальном сметном расчете от 12 апреля 2021 года и актах КС-2, КС-3 к указанному договору.

Стоимость фактически выполненных ремонтных работ выполненных по договору подряда N МАГ-КС-10 от 10 июня 2021 года составляет 912 116 рублей.

Истцом заявлены возражения на экспертизу, а также представлено в материалы дела "Заключение специалиста" за номером N 033.03-23/СТ/Рец, подписанное Кошкиной Т.П. В своих возражениях на экспертизу на невыполнение требований к экспертному заключению, неправильное применение экспертами СП 78.13330.2012 "Свод правил. Автомобильные дороги.

Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85" вместо СП 82.13330.2016 "Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП III-10- 75", отсутствие должной квалификации у эксперта Юрина Л.А..

В связи с этим суд обязал явкой в судебное заседание экспертов для дачи пояснений касаемо проведенной экспертизы.

В судебном заседании 04 мая 2023 года приняли участие (в режиме вебконференции) эксперты общества с ограниченной ответственностью "АзимутЭкспертБюро" Волошин В. Г. и общества с ограниченной ответственностью "Новосибирский Центр Сертификации и Маркетинга" Попков И. Н..

Эксперты дали необходимые пояснения по экспертному заключению и ответили на вопросы участвующих в деле лиц и суда.

Суд отклоняет возражения истца на проведенную по делу экспертизу как несостоятельные в связи со следующим.

Ссылка общества "Универсал-Траст" на то, что пункт 3.2 СП 78.13330.2012 "Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85" исключен изменением N 1 (утверждено и введено в действие Приказом Министерства строительства и жилищнокоммунального хозяйства Российской Федерации (Минстрой России) от 16 декабря 2016 г. N 988/пр) не имеет значения при оценке достоверности экспертного заключения, поскольку действующая редакция СП 78.13330.2012 (с учетом Изменения N 2, утв. Приказом Минстроя России от 19.10.2021 N 762/пр, введено в действие с 20.11.2021) содержит пункт 3.1а: "автомобильная дорога ведомственная: Дороги предприятий и организаций, предназначенные для обслуживания их производственных, технологических перевозок, подъездов к производственным объектам и дорогам общей сети", на который и сослался эксперт.

При этом СП 78.13330.2012 во всех редакциях содержит пункт 1: "Настоящий свод правил устанавливает правила производства и контроля качества работ и распространяется на вновь строящиеся, реконструируемые и капитально ремонтируемые автомобильные дороги общего пользования и ведомственные автомобильные дороги".

Экспертами даны пояснения о том, что исследовавшаяся ими площадка арендного склада продовольственных и непродовольственных товаров РЦ "МАГНИТ" по адресу: 8 Новосибирская область, район Новосибирский, Станционный сельсовет", ул. Пасечная, 11 в части, предназначенной для проезда и стоянки автотранспорта, по своим функциональным характеристикам относится к ведомственным автодорогам, поскольку строилась для обслуживания производственных, технологических перевозок, подъездов к производственным объектам и дорогам общей сети, соответствует определению автодороги в статье 3 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ (ред. от 14.07.2022) "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и в пункте 3.1 СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги".

Площадка предназначена для движения транспортных средств, имеет дорожное покрытие, элементы обустройства автомобильных дорог - дорожные знаки, дорожную разметку, ограждения, искусственные неровности, пункты контроля транспортных средств, стоянки (парковки) транспортных средств, сооружения, предназначенные для охраны автомобильных дорог и искусственных дорожных сооружений, тротуары, другие предназначенные для обеспечения дорожного движения, в том числе его безопасности, сооружения, что подтверждается фотографиями объекта и проектной схемой установки дорожных знаков и дорожной разметки (лист проекта ГК-161168-19-ПЗУ.ГЧ). СП 82.13330.2016 "Благоустройство территорий" применен экспертами при исследовании образцов асфальтобетонного покрытия тротуаров, но не проезжих частей площадки, поскольку данный СП относится к объектам благоустройства на внутриквартальных, внутридомовых территориях, проезды, в составе которых не предполагают интенсивных нагрузок.

Так, в разделе 6 СП 82.13330.2016 предполагается, что внутриквартальные проезды, тротуары, пешеходные дорожки и площадки должны допускать возможность проезда по ним транспортных средств с осевой нагрузкой до 8 т (поливомоечные автомобили, автомобили с раздвижными вышками и т.п.).

В то время как объект, на котором велись спорные работы, предназначен для проезда и стоянки тяжелых транспортных средств (тягачей с фурами).

При этом СП 82.13330.2016 "Благоустройство территорий" при установлении требований к коэффициенту уплотнения асфальтобетонных покрытий (пункт 6.15) не проводит различий между видами и типами асфальтобетонов, в то время как договор подряда от 29.07.2019 N ДС/22/19 содержит конкретные требования к асфальтобетонным смесям: верхний слой - плотная тип Б марка I, нижний слой - плотная тип А марки I.

Нормативные требования к коэффициенту уплотнения асфальтобетона в зависимости от марок, типов и плотности содержит только СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги".

Вопреки утверждению истца, договор подряда от 29.07.2019 N ДС/22/19 не содержит указания на то, что выполняемые по нему работы должны соответствовать только СП 82.13330.2016.

Кроме того, суд учитывает, что согласно экспертизе все без исключения исследовавшиеся образцы асфальтобетонного покрытия не соответствуют предъявляемым нормативным и договорным требованиям даже при применении СП 82.13330.2016: либо в части коэффициента уплотнения и/или водонасыщения, либо в части толщины слоя, на что указал эксперт Попков И.Н. в судебном заседании.

Также несостоятельными являются доводы общества "Универсал-Траст" о том, что экспертное заключение не содержит указания на время и место проведения экспертизы, сведения об участниках процесса, присутствовавших при проведении экспертизы, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

В экспертном заключении указаны дата и место проведения осмотра объекта, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам, в разделе экспертизы, описывающем ход проведения лабораторных испытаний, указан адрес лаборатории, дата забора проб и дата окончания данной части экспертизы, в сметной части экспертизы указан период времени, определяющий сметные расценки, адрес объекта.

Поскольку заключение судебных экспертов последовательно, логично, не содержит противоречий, суд апелляционной инстанции отказал обществу с ограниченной ответственностью "Универсал-Траст" в назначении повторной судебной экспертизы.

К "Заключению специалиста" N 033.03-23/СТ/Рец суд относится критически, поскольку подписавшая его Кошкина Т.П. в предусмотренном статьями 55.1, 87.1 АПК РФ порядке судом не привлекалась, данный документ суд расценивает как мнение частного лица, не предупрежденного об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ, относительно одного из доказательств без исследования других доказательств, собранных по делу, в силу чего он не может отвечать требованию достоверности.

В ответ на дополнительные вопросы истца эксперт Волошин В.Г. пояснил, что визуально выявленные дефекты асфальтобетонного покрытия вызваны именно низким качеством работ по его укладке и не связаны с некачественно выполненным основанием, дефекты которого могут носить лишь локальный характер, в то время как экспертизой установлено несоответствие предъявляемым требованиям верхнего слоя асфальтобетонного покрытия на всей площади.

С учетом изложенного, исследовав экспертное заключение во взаимосвязи с остальными собранными по делу доказательствами, суд апелляционной инстанции оценивает его как непротиворечивое, последовательное, ясное и достоверное доказательство ненадлежащего выполнения ООО "СоюзДорСтрой" работ по договору подряда от 29.07.2019 N ДС/22/19.

В соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (статья 328 ГК РФ).

Таким образом, право на оплату выполненных подрядных работ возникает только при их надлежащем качестве.

Следовательно, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены не устраненные за его счет недостатки переданного объекта.

В соответствии со ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ. (Определение Верховного Суда РФ от 25.11.2021 N 304-ЭС21-22247 по делу N А81-6595/2020).

В силу положений статьей 711, 721, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только качественно выполненные работы, поэтому работы, выполненные с отступлением от требований договора и строительных норм и правил, не могут считаться выполненными надлежащим образом.

Их стоимость, либо стоимость устранения недостатков таких работ, не могут учитываться при определении стоимости выполненных работ (Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2021 N 11АП-1/2021 по делу N А65-33228/2018, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.03.2022 N Ф04-8609/2021 по делу N А03-16914/2020).

Неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены не устраненные за его счет недостатки переданного заказчику объекта.

Такое недоброкачественное выполнение работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, возникших вследствие несоблюдения требований к качеству работ.

Подобное сальдирование вытекает из существа подрядных отношений и происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика. (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.08.2021 N Ф04-4497/2021 по делу N А27-21694/2019).

Согласно позиции, изложенной в пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 54 "О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки", в соответствии со ст. 386 ГК РФ должник вправе выдвигать против требования нового кредитора не только возражения, которые он уже имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору, но и возражения, основания для которых возникли к этому моменту.

Так, если должником после получения уведомления о переходе требования об оплате выполненных работ будут выявлены скрытые недостатки этих работ, он вправе выдвинуть против требования нового кредитора соответствующее возражение, поскольку на момент получения уведомления о переходе права основание для возражения, вытекающее из договора подряда, уже возникло.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание выводы судебной экспертизы, приходит к выводу о том, что необходимая и достаточная стоимость устранения недостатков подрядных работ по спорному договору в соответствии с экспертным заключением составляет 14 831 332 рублей 80 копеек (вариант N 2 устранения дефектов - ремонт верхнего слоя асфальтобетонного покрытия методом горячей регенерации).

Кроме того, представленными ответчиком и обществом "КапиталСтрой" доказательства, а именно акты выполненных работ, исполнительной документации, счета - фактуры бесспорно подтверждают исправление недостатков общества "СоюзДорСтрой" третьим лицом - обществом "КапиталСтрой".

По договору уступки прав требования от 21.06.2021 ООО "СоюзДорСтрой" уступило ООО "Универсал-Траст" право требования оплаты по договору подряда N ДС/22/19 от 29.07.2019 на сумму 13 145 377 рублей 04 копейки основного долга и связанные с ним права.

Таким образом, стоимость устранения недостатков работ превышает размер основного долга, право требования которого передано истцу по цессии.

Следовательно, исковые требования о взыскании суммы основного долга по спорному договору подряда не подлежат удовлетворению в полном объеме, поскольку истцу передано отсутствующее право требования.

Также не подлежат удовлетворению требования истца о взыскании неустойки.

Кроме того, суд апелляционной инстанции признает убедительными доводы общества "Промстроймонтаж" при установленных обстоятельствах при расчете сальдо взаимных расчетов между сторонами по договору подряда от 29.07.2019 N ДС/22/19 срок исполнения обязательства заказчика по оплате в размере гарантийного удержания (7 млн. руб.) не наступил вплоть до 15.06.2021.

Поскольку на стороне заказчика не возникло обязанности оплатить некачественные работы на указанную сумму, отсутствуют основания для начисления неустойки за просрочку оплаты подрядных работ.

В связи с этим доводы ответчика о противопоставлении исковым требованиям встречных требований об уплате штрафа и неустойки по спорному договору, о зачете встречных требований по иным обязательствам, имевшихся у него к ООО "СоюзДорСтрой" на момент цессии, не имеют значения для разрешения спора, поскольку эти требования подлежат реализации путем их предъявления к ООО "СоюзДорСтрой" в установленном законом порядке.

Также суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности довода ответчика о недействительности договора уступки прав требования от 21.06.2021, поскольку в материалы дела представлены доказательства оплаты уступленного права зачетом встречных требований, указанным договором права и охраняемые законом интересы ответчика не нарушаются, поскольку он не был лишен права реализовать возражения против требований цессионария, вытекающие из норм статей 386, 412 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что исковые требования не подлежат удовлетворению.

Расходы по оплате государственной пошлины и на производство экспертизы подлежат распределению на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-172 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19 ноября 2021 года по делу N А45- 26245/2021 отменить.

В удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью "Универсал-Траст" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Универсал-Траст" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж" государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Перечислить с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда в пользу общества с ограниченной ответственностью "Азимут Эксперт Бюро" 142 000 рублей, перечисленных обществом с ограниченной ответственностью "Универсал-Траст" платежным поручением N 12 от 25 апреля 2022 года по следующим реквизитам:

ИНН:5405065816

КПП: 540501001

расчетный счет: 40702810023570000012

в филиале Банка "Новосибирский" АО "Альфа-Банк"

кор.счет 30101810600000000774

БИК: 045004774

Перечислить с Депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда, денежные средства, внесенные обществом с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж" в пользу общества с ограниченной ответственностью "НЦСМ" 258 000 рублей платежным поручением N 4477 от 25.08.2022 года по следующим реквизитам:

ИНН: 5404403477

КПП: 540401001

расчетный счет:40702810695240010105

в филиале Сибирского ПАО Банк "ФК Открытие"

кор.счет: 30101810250040000867

БИК:045004867

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Универсал-Траст" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж" 258 000 рублей за проведенную судебную экспертизу.

Вернуть с Депозита Седьмого арбитражного апелляционного суда в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж" 142 000 рублей, внесенных по платежными поручениями N 2392 от 27 апреля 2022 года, N 4477 от 25 августа 2022 года по следующим реквизитам:

расч.счет: 40702810529250005059

в филиале "Нижегородский" АО "Альфа-Банк"

БИК: 042202824

кор.счет: 30101810200000000824

Вернуть с Депозита Седьмого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "Универсал-Траст" 8 000 рублей, ранее внесенных по платежному поручению N 12 от 26 апреля 2022 года по следующим реквизитам:

расч. счет : 40702810923050004311

в филиале "Новосибирский" АО "Альфа-Банк"

БИК: 045004774

кор.счет: 30101810600000000774;

Постановление вступает в законную силу и может быть обжаловано в арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев через арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Подцепилова М. Ю.

Судьи

Ваганова Р. А. Марченко Н. В.