Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2023 г. N 05АП-2608/23 по делу N А51-1305/2023

г. Владивосток

21 июня 2023 г.

Дело N А51-1305/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 июня 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А.Ячмень,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы муниципального казённого учреждения "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" г. Владивостока, Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционные производства N 05АП-2608/2023, 05АП-2609/2023

на решение от 30.03.2023

судьи А.А.Фокиной

по делу N А51-1305/2023 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению акционерного общества Дальневосточный проектно-изыскательский институт "Горстройпроект" (ИНН 2536247902, ОГРН 1112536018110)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

третье лицо: муниципальное казенное учреждение "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" (ИНН 2536218524, ОГРН 1092536006155)

о признании незаконным решения РНП N 25-288/04-2022 от 03.11.2022 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об обществе,

при участии:

от АО ДВПИИ "Горстройпроект": представитель Стефанюк В.Э., по доверенности от 20.09.2022, сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 438), свидетельство о заключении брака, паспорт; генеральный директор Разумов А.Н., на основании протокола годового общего собрания акционеров N 15 от 06.07.2020, паспорт;

от МКУ "Дирекция по строительству объектов Владивостокского ГО": представитель Павленко К.В., по доверенности от 09.01.2023, сроком действия до 31.12.2023, копия диплома о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 4673), паспорт.

от УФАС по Приморскому краю: представитель Мерзлякова Е.М., по доверенности от 09.01.2023, сроком действия до 31.12.2023, копия диплома о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 06-2219), служебное удостоверение;

от МКУ "Дирекция по строительству объектов Владивостокского ГО": представитель Павленко К.В., по доверенности от 09.01.2023, сроком действия до 31.12.2023, копия диплома о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 4673), паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество Дальневосточный проектно-изыскательский институт "Горстройпроект" (далее - заявитель, общество, подрядчик) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, Управление) по контролю закупок о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) от 03.11.2022 РНП N 25-288/04-2022 (исх. от 09.11.2022 N 7279/22).

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено муниципальное казенное учреждение "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" (далее - Дирекция, заказчик).

Решением от 30.03.2023 заявленные требования удовлетворены.

Управление, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт. Анализируя положения муниципального контракта, Управление указывает на то, что обществу необходимо было выполнить работы и представить их заказчику за 40 календарных дней с даты заключения контракта. Соответственно, не получив к установленному контрактом сроку подеревную съёмку земельного участка, перечётную ведомость зелёных насаждений и расчёт компенсационной стоимости объекта, согласованные надлежащим образом с Управлением охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока Дирекция обоснованно приняла решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Также Управление ссылается на длительное согласование с Управлением охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока необходимых документов, ввиду того, что были выявлены замечания по итогам проведенной проверки, что в том числе отражено в письме N 1379 от 05.10.2023. Указанные обстоятельства, по мнению Управления, свидетельствуют о недобросовестном исполнении контракта обществом, которое к тому же являлось исполнителем по контракту, заключенному с единственным поставщиком.

Дирекция также не согласилась с принятым решением и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт. В доводах жалобы также ссылается на длительность согласования (53 дня) документации, направленной обществом в Управление охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока, о чем при рассмотрении дела судом первой инстанции заявитель умолчал, тем самым ввёл суд в заблуждение. Обществом не представлены доказательства того, что им приняты все меры для надлежащего исполнения обязательства. Характер допущенного подрядчиком нарушения условий контракта, и наличие в его действиях вины в срывах срока социально важного контракта, свидетельствует о необходимости применения мер ответственности в отношении общества.

С выводом суда о нарушении порядка принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта Дирекция не согласна, поскольку указанные обстоятельства не повлекли нарушение прав подрядчика, т.к. с 10.10.2022 по 27.10.2022 он не предпринимал попыток сдать результаты работ. Первая и единственная попытка сдать результат работ была предпринята подрядчиком 21.03.2023, т.е. по истечении 5 месяцев с момента окончания срока выполнения работ, установленного контрактом, и после вынесения решения судом по настоящему делу.

Кроме того, общество, вопреки условиям контракта, не исполняло его лично, а передало его исполнение 3-ему лицу ООО "ИнжкадастрВлад-ДВ", что также характеризует заявителя и его недобросовестное отношение к исполнению контракта.

Дирекция в своей жалобе на основании статьи 41 АПК РФ, просит приобщить к материалам дела следующие документы: письмо АО "ДВПИИ "Горстройпроект" N 12-001/23 от 21.03.2023 с приложениями на 6 л., письмо МКУ "ДСО ВГО" N 293 от 30.03.2023, письмо МКУ "ДСО ВГО" N 354 от 21.04.2023, ответ Управления охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока N 25/11830-исх от 26.04.2023 на 7 л., как имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Представители заявителей апелляционных жалоб в судебном заседании свои доводы поддержали.

Представители общества на доводы жалоб возразили по основаниям, изложенным в письменных отзывах. Считают решение суда законным и обоснованным.

14.06.2023 от общества поступило ходатайство об истребовании у УФАС по Приморскому краю аудиозаписи заседания комиссии, которое состоялось 03.11.2022 в 10 часов 10 минут по адресу: г. Владивосток, ул. 1-я Морская, д.4, каб. 443. Представители общества заявленное ходатайство в судебном заседании поддержали, одновременно заявив ходатайство об отложении судебного заседания до получения запрашиваемых сведений. На вопрос судебной коллегии, затруднились пояснить относительно непринятия мер по истребованию указанных сведений в суде первой инстанции.

Выслушав мнение лиц, участвующих в деле по заявленным обществом ходатайствам, судебная коллегия, руководствуясь статьями 66, 159, 184, 185 АПК РФ в их удовлетворении отказала, поскольку заявитель не обосновал невозможность представления указанного доказательства в суд первой инстанции, в связи с чем оснований для отложения судебного разбирательства не имеется.

В то же время, рассмотрев ходатайство Дирекции о приобщении дополнительных документов, судебная коллегия на основании статей 159, части 2 статьи 268 АПК РФ приобщила в материалы дела дополнительные документы, как связанные с обстоятельствами настоящего спора и устраняющие неполноту материалов дела.

Законность и обоснованность принятого решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что 26.08.2022 между МКУ "ДСО ВГО" и АО ДВПИИ "Горстройпроект" был заключен муниципальный контракт N 968/291-61/22 на выполнение схемы подеревной съемки и перечётной ведомости с характеристикой зелёных насаждений и расчетом компенсационной стоимости по объекту строительства: "Строительство инфраструктуры для земельных участков, предоставляемых на бесплатной основе гражданам, имеющим трех и более детей, адрес: г. Владивосток, район ул. Курильская, 60".

Данный муниципальный контракт является дополнительным к основному контракту N 968/291-52/21 от 30.07.2021.

В соответствии с условиями муниципального контракта N 968/291-61/22 исполнитель принял на себя обязательства выполнить подеревную съемку земельного участка, перечётную ведомость зелёных насаждений и расчёт компенсационной стоимости объекта, согласованные надлежащим образом с Управлением охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока, в 3-х экз. на бумажном носителе и на CD диске, которые должны соответствовать техническому заданию заказчика (Приложение 1 к контракту), условиям настоящего контракта, законодательству Российской Федерации, техническим нормам и правилам, требованиям СНиП, СП, в срок, предусмотренный контрактом, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить их.

В соответствии с пунктом 1.2 муниципального контракта срок выполнения работ - 45 календарных дней (до 10.10.2022), в том числе: - 10 дней на выполнение работ, - 30 дней на согласование с Управлением охраны окружающей среды и - 5 дней на приёмку заказчиком результатов исполнения контракта.

Таким образом, согласно условиям муниципального контракта АО ДВПИИ "Горстройпроект" обязано было в срок до 10.10.2022 предоставить заказчику подеревную съёмку земельного участка, перечётную ведомость зелёных насаждений и расчёт компенсационной стоимости объекта, согласованные надлежащим образом с Управлением охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока.

Исходя из даты заключения спорного контракта, 10 дней на выполнение исполнителем работ по нему истекал 05.09.2022.

08.09.2022 письмом N 337/22 том с отчётом был передан исполнителем на согласование в Управление охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока (вх. N 10464сп от 09.09.2022), о чём письмом от 13.09.2022 N 68-001/22 исполнитель известил заказчика с направлением ему копии тома с отчётом.

Письмом от 05.10.2022 N 1379, направленным на электронную почту исполнителя, адрес которой указан в разделе 11 муниципального контракта, МКУ "ДСО ВГО" просило представить документацию, согласованную надлежащим образом, в срок до 04.10.2022. 10.10.2022 заказчиком на основании части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, пункта 3 статьи 715, статьи 708 ГК РФ было принято решение N7 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, поскольку заказчик пришёл к выводу о том, что исполнитель не желает исполнять взятые на себя обязательства, и во время выполнения работ стало очевидно, что работа не будет выполнена надлежащим образом.

Копия решения N 7 от 10.10.2022 почтовой экспресс-связью была направлена по адресу исполнителя.

17.10.2022 заказчик получил от почтовой организации сведения о том, что корреспонденция адресату не вручена по причине отсутствия адресата по адресу.

После получения решения письмом от 19.10.2022 N 78-001/22 исполнитель повторно сообщил заказчику о том, что том документации был направлен на согласование в Управление охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока 08.09.2022 и вопросы соблюдения сроков такого согласования находятся вне компетенции подрядчика, иное неправомерное поведение на его стороне отсутствует, в связи с чем просил отменить решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Признав, что исполнитель надлежащим образом уведомлен о принятом решении и с 27.10.2022 муниципальный контракт считается расторгнутым, заказчик обратился в УФАС с заявлением от 31.10.2022 N 1482 о включении АО ДВПИИ "Горстройпроект" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков).

При рассмотрении обращения МКУ "ДСО ВГО" антимонопольный орган установил, что по состоянию на 31.10.2022 обязательства со стороны АО ДВПИИ "Горстройпроект" не исполнены, поскольку в адрес МКУ "ДСО ВГО" подеревная съёмка земельного участка, перечётная ведомость зелёных насаждений и расчёт компенсационной стоимости объекта, согласованные надлежащим образом с Управлением охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока, не представлены.

Фактически отчёт был согласован Управлением охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока только 31.10.2022 (письмо от 31.10.2022 N 12298сп/25), о чём исполнителю стало известно 01.11.2022.

Однако 03.11.2022 комиссия Приморского УФАС по контролю торгов решила включить сведения об обществе в РНП сроком на два года в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

Не согласившись с решением Управления от 03.11.2022 РНП N 25-288/04-2022, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 269, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции и считает, что обжалуемое решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Соответственно в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Предметом спора по настоящему делу является оспаривание решения УФАС по Приморскому краю от 03.11.2022 РНП N 25-288/04-2022 по внесению информации об АО ДВПИИ "Горстройпроект" в реестр недобросовестных поставщиков.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

Законом о контрактной системе в целях обеспечения исполнения поставщиками принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Информация, подлежащая включению в реестр недобросовестных поставщиков, определена статьей 104 указанного Закона.

В силу пункта 11 статьи 104 Закона N 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 названной статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ведение реестра недобросовестных поставщиков относится к компетенции Федеральной антимонопольной службы.

Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 утверждены "Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее - Правила ведения реестра, Правила N 1078).

Согласно подпункту "а" пункта 13 Правил ведения реестра орган контроля не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "е" пункта 9 и подпунктом "г" пункта 10 Правил, осуществляет следующую совокупность действий: рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

Как следует из подпункта "в" пункта 15 Правил N 1078, орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе), если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 названных Правил поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта.

Из системного толкования вышеприведенных положений следует, что порядок, установленный в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков N 1078, применяется при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок в двух случаях: когда участники закупок уклонились от заключения контрактов, либо имеется односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Одновременно, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Согласно пункту 1 Обзора судебной практики рассмотрения дел, связанных с включением хозяйствующих субъектов в реестр недобросовестных поставщиков, утвержденном Президиумом Арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.07.2018, при разрешении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о хозяйствующем субъекте в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта из-за существенных нарушений исполнителем (поставщиком, подрядчиком) условий контракта, антимонопольный орган должен оценить добросовестность поведения неисполнившего контракт лица.

Ни Закон N 44-ФЗ, ни Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Антимонопольному органу, рассматривающему вопрос о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, недостаточно лишь констатировать факт одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением его условий подрядчиком; необходимо дать оценку поведения подрядчика на предмет его недобросовестности, определив вину в неисполнении контракта.

Таким образом, реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта подрядчиком (исполнителем), которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий.

Данный вывод следует из определений Верховного Суда Российской Федерации от 19.04.2017 N 304-КГ17-3274, от 20.03.2017 N 305-КГ17-1042, от 19.02.2015 N 301-КГ15-632, от 22.10.2014 N 302-КГ14-2346, определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 N ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 N ВАС-8371/13.

Как всякая мера публичной ответственности, указанная мера в силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в его постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Как следует из материалов дела, основанием для принятия оспариваемого решения явились выводы антимонопольного органа, основанные на результатах проверки поступившего в Управление обращения Дирекции о наличии недобросовестных действий общества по неисполнению контракта, поскольку исполнитель нарушил сроки выполнения работ по контракту, результат работ заказчику не представил.

В соответствии с частью 14 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 данного Закона.

Частью 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Аналогичное условие о праве заказчика о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, предусмотрено в пунктах 8.1, 8.2 муниципального контракта от 26.08.2022.

В соответствии с пунктами 13, 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 названной статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно части 26 статьи 95 Закона N 44-ФЗ информация об изменении контракта или о расторжении контракта, за исключением сведений, составляющих государственную тайну, размещается заказчиком в единой информационной системе в течение одного рабочего дня, следующего за датой изменения контракта или расторжения контракта.

Из материалов дела следует, что на основании пункта 8.2 контракта и части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ 10.10.2022 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с нарушением обществом существенного условия контракта в части срока выполнения работ. Таким образом, судебная коллегия считает, что у заказчика имелись основания для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение об одностороннем отказе размещено на официальном сайте Единой информационной системе в сфере закупок в разделе "Дополнительная информация о закупках, контрактах" (реестровая запись N 0320300113622000006), и направлено заказным письмом обществу.

В данном случае, датой надлежащего уведомления общества о расторжении контракта является в соответствии с пунктом 2 части 12.2 Закона N 44-ФЗ, дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по адресу, указанному в контракте, т.е. 17.10.2022, так как в адрес Дирекции поступило уведомление о неудачной попытке вручения и возврата письма, следовательно, контракт считается расторгнутым с 27.10.2022.

Таким образом, судебная коллегия признает, что заказчиком был соблюден порядок одностороннего отказа от исполнения контракта, установленный статьей 95 названного Закона.

Как указывалось ранее, в силу части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, пунктов 13, 15 Правил N 1078 антимонопольный орган обязан осуществить проверку поступивших к нему информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность лица, в отношении которого подано обращение.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Возникшие между сторонами муниципального контракта N 968/291-61/22 от 26.08.2022 правоотношения подлежат регулированию положениями главы 37 и 39 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), поскольку является смешанным и содержит в себе как признаки договора возмездного оказания услуг, так и договора подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Таким образом, срок выполнения предусмотренной договором работы является существенным условием договора подряда. Срок выполнения работы - это период выполнения работ, т.е. начальный и конечный сроки выполнения работ, позволяющие точно установить дату, с наступлением которой работы будут завершены. Срок выполнения работ может также включать промежуточные сроки или сроки завершения отдельных этапов работ.

В абзаце 2 пункта 1 статьи 708 ГК РФ установлено общее правило, согласно которому подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании пункта 2 статьи 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

В силу пункта 3 статьи 708 ГК РФ указанные в пункте 2 статьи 405 названного Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков. Особенности, установленные названной нормой, заключаются в признании того, что заказчик может утратить интерес к исполнению при нарушении подрядчиком не только конечного, но и начального и промежуточных сроков.

Как следует из условий пункта 1.2 контракта от 26.08.2022, срок выполнения работ составляет 45 календарных дней т.е. до 10.10.2022, в том числе с учетом промежуточных сроков:

- срок выполнения работ - 10 календарных дней с момента заключения муниципального контракта (выполнение подеревной съемки);

- срок согласования с Управлением окружающей среды схемы подеревной съёмки и перечётной ведомости с характеристикой зелёных насаждений и расчётом компенсационной стоимости зелёных насаждений - 30 календарных дней;

- срок на приемку заказчиком результатов исполнения контракта - 5 дней.

Проанализировав условия контракта, коллегия считает, что обществу необходимо было выполнить работы и представить их муниципальному заказчику за 40 календарных дней с даты заключения контракта.

Суд первой инстанции посчитал, что подрядчик обязан был предоставить заказчику документацию, согласованную надлежащим образом с Управлением охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока в срок до 10.10.2022.

Между тем, данный вывод является ошибочным, поскольку исходя из условий заключенного контракта, подрядчик обязан был в срок до 05.10.2022 предоставить заказчику документацию в соответствии с пунктом 1.1 контракта, исходя из того, что 5 календарных дней отводится только на приемку заказчиком исполнения контракта.

Как следует из материалов дела, по состоянию на 31.10.2022 обязательства подрядчика о предоставлении заказчику необходимой документации не исполнена.

Исходя из условия пункта 1.2 муниципального контракта, срок выполнения работ подрядчиком истекал 05.09.2022.

Судебной коллегией установлено, что 13.09.2022 заказчик направил в адрес подрядчика письмо N 1301 с просьбой предоставить информацию и документы, подтверждающие факт разработки документации по контракту и направлении её на согласование.

В ответ подрядчик письмом N 68-001/22 от 13.09.2022 сообщил заказчику о направлении 08.09.2022 тома с отчётом на согласование в Управление охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока.

При рассмотрении дела суд первой инстанции согласился с мнением подрядчика о том, что он не может нести ответственность за сроки согласования Управлением охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока.

Между тем, судебной коллегией установлено, что подрядчик дважды обращался в Управление охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока за согласованием подготовленной документации, о чём при рассмотрении дела в суде первой инстанции общество умолчало.

Данное обстоятельство было установлено в результате обращения подрядчика в Дирекцию письмом N 12-001/23 от 21.03.2023, приобщенного судебной коллегией к материалам настоящего дела, из которого следует, что АО ДВПИИ "Горстройпроект" направило акт сдачи-приемки выполненных работ с приложением следующих документов: письмо Управления охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока от 31.10.2022 N 12298сп/25, письмо от 14.10.2022 N 385/22 о согласовании схемы.

Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что согласование схемы от Управления охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока было получено подрядчиком на основании письма N 385/22 от 14.10.2022, а не на основании обращения письмом от 08.09.2022 N 337/22, как ошибочно посчитал суд первой инстанции.

Как следует из пояснений представителя Дирекции и приобщённых коллегией к материалам дела доказательствами, письмом с исх.N 354 от 21.04.2023 заказчик запросил в Управлении охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока документы, подтверждающие факт обращения АО ДВПИИ "Горстройпроект" за согласованием подготовленной документации и результатов рассмотрения такого обращения.

В ответ Управление охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока письмом N 25/11830-исх от 26.04.2023 направило в адрес Дирекции запрашиваемые документы (входящие и исходящие), включая отказ в согласовании документации от 06.10.2022 N 10464сп/25 на письмо подрядчика от 08.09.2022 N 337/22.

Таким образом, судебной коллегией установлено, что в ответ на письмо подрядчика N 337/22 от 08.09.2022 ему было отказано в согласовании схемы Управлением охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока поскольку необходимо внести следующие корректировки:

- учесть все зелёные насаждения, произрастающие на земельном участке;

- в перечётной ведомости уточнить породно-видовой состав, диаметры и качественные характеристики зелёных насаждений;

- на стволе дерева и (или) кустарнике проставить (отметить) порядковый номер, соответствующий номеру в перечётной ведомости и на схеме подеревной съёмки.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что документация на согласовании находилась с 09.09.2022 по 31.10.2022 (53 календарных дня) не ввиду длительного рассмотрения Управлением охраны окружающей среды и природопользования г. Владивостока, а ввиду того, что на стадии её рассмотрения указанным органом были выявлены замечания, препятствующие согласованию. Фактически подрядчик направил документацию на согласование (после внесения корректировок) в Управление письмом N 385/22 от 14.10.2022 и 31.10.2022 такое согласование было получено, что подтверждается письмом N 12298сп/25, т.е. со дня регистрации повторного заявления и до даты выдачи согласования прошло 13 календарных дней.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств" в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Согласно статье 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Наступление обстоятельств непреодолимой силы само по себе не прекращает обязательство должника, если исполнение остается возможным после того, как они отпали.

Должник обязан принять все разумные меры для уменьшения ущерба, причиненного кредитору обстоятельством непреодолимой силы, в том числе уведомить кредитора о возникновении такого обстоятельства, а в случае неисполнения этой обязанности - возместить кредитору причиненные этим убытки (пункт 3 статьи 307, пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

Согласно статье 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, поэтому все неблагоприятные последствия такой деятельности несет лицо, ее осуществляющее.

В рассматриваемом случае коллегия считает, что обществом не представлены доказательства того, что им приняты все возможные меры для надлежащего исполнения муниципального контракта с соблюдением всех установленных в нем сроков.

Общество, являясь профессиональным участником на рынке, не могло не учитывать риски при заключении спорного контракта, что соответствует положениям пункта 1 статьи 2 ГК РФ. В этой связи, принимая решение об участие в закупке с единственным поставщиком общество должно было знать и предвидеть возможность наступления неблагоприятных последствий в случае срыва сроков выполнения работ в виде включения информации о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Судебная коллегия принимает во внимание, что рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому, подрядчик, принимая решение о заключении государственного контракта, несёт повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента заключения контракта до завершения своих обязательств по нему.

Кроме того, коллегия считает заслуживающими внимание доводы Дирекции относительно значимости реализации строительства инфраструктуры для земельных участков, предоставляемых на бесплатной основе гражданам, имеющим трёх и более детей, находящихся под защитой государства, и необходимость оценить все риски при подготовке проектно-изыскательских работ. В этой связи, суд считает, что подрядчик недобросовестно отнесся к исполнению своих обязательств, что повлекло их неисполнение и причинению существенного вреда охраняемым законом интересам общества и государства.

Вопреки положениям пункта 3 статьи 401 ГК РФ общество не представило суду доказательств того, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таким образом, оценивая в настоящем случае действия общества в их совокупности и взаимной связи, коллегия приходит к выводу о том, что все они в полной мере не были направлены на исполнение своих обязательств по контракту в установленный и согласованный сторонами срок, что позволяет вести речь о допущенной обществом недобросовестности и, как следствие, о необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Поскольку реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков), учитывая изложенное коллегия считает выводы УФАС по Приморскому краю, изложенные в решении N 25-288/04-2022 от 03.11.2022, правомерными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку вышеуказанное решение антимонопольного органа о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации в отношении АО ДВПИИ "Горстройпроект" соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ и не нарушает права и законные интересы общества, оснований для удовлетворения заявленных требований не имелось.

В этой связи, на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ решение суда подлежит отмене, а апелляционные жалобы удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 30.03.2023 по делу N А51-1305/2023 отменить.

В удовлетворении требования акционерного общества Дальневосточный проектно-изыскательский институт "Горстройпроект" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю РНП N 25-288/04-2022 от 03.11.2022 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об обществе, отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович