Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2023 г. N 17АП-5265/23 по делу N А50-3451/2023

г. Пермь

29 июня 2023 г.

Дело N А50-3451/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 июня 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дружининой О.Г.,

судей Лесковец О.В., Поляковой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хасаншиной Э.Г.,

при участии:

от истца: Меньшин Д.В., паспорт, доверенность от 10.03.2023;

от ответчика: Беркоз В.В., паспорт, доверенность от 27.02.2023; Чулков В.С., паспорт, доверенность от 16.06.2023; Ошева Ю.А., паспорт, доверенность от 16.06.2023;

от третьего лица: Боровиков С.В., паспорт, доверенность от 26.06.2023;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, общества с ограниченной ответственностью "Сигма",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 06 апреля 2023 года

по делу N А50-3451/2023

по иску общества с ограниченной ответственностью "Сигма" (ОГРН 1146165003632, ИНН 6165189983)

к Законодательному Собранию Пермского края (ОГРН 1025900527641, ИНН 5902291212)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Абрикос Проекты" (ОГРН 1115902012753, ИНН 5902884251)

о признании заключения эксперта незаконным, признании отказа от приемки товара, основанном на незаконном экспертном заключении, необоснованным,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сигма" (далее - истец, ООО "Сигма") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к Законодательному Собранию Пермского края (далее - ответчик) о признании заключения эксперта N 1/2022 от 10.11.2022 незаконным; о признании отказа от приемки товара, основанном на незаконном экспертном заключении, необоснованным (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено, общество с ограниченной ответственностью "Абрикос Проекты" (ст. 51 АПК РФ).

Решением арбитражного суда от 06.04.2023 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Сигма" обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель приводит доводы о том, что письменные возражения на исковое заявления в установленный судом срок представлены не были, зарегистрированы судом 15.03.2023, сведений о направлении отзыва в адрес истца не содержат. Считает, что суд не имел права назначать дело к судебному разбирательству. Ходатайство истца от 15.03.2023 о переносе предварительного судебного заседания ввиду отсутствия отзывов от ответчика и третьего лица судом не рассмотрено. Отзыв ответчика был получен истцом 29.03.2023, то есть после принятия судом решения. Истец обращает внимание на то, что отзыв третьего лица в карточке дела в сети "Интернет" отсутствует. Также истец ссылается на отсутствие доказательств того, что ООО "Абрикос Проекты" является экспертной организацией, а С.В. Боровиков является экспертом. Из трудовой книжки С.В. Боровикова следует, что он никогда и нигде не работал в должности эксперта. Указывает, что вид деятельности общества "Абрикос Проекты" не позволяет оказывать услуги по предоставлению экспертных заключений. В материалах дела нет сведений о наличии опыта проведения экспертиз ни у организации, ни у С.В. Боровикова. С.В. Боровиков, подписавший экспертное заключение, не являлся сотрудником ООО "Абрикос Проекты" на момент проведения экспертизы. Истец считает, что являясь региональным партнером компании YADRO, ООО "Абрикос Проекты" является лицом заинтересованным и не может быть экспертной организацией, которая рекомендует не допускать на рынок оборудование конкурентов. Одновременно, являясь поставщиком серверного оборудования, ООО "Абрикос Проекты" является конкурентом ООО "Сигма". Как указывает истец, суд не исследовал решение Управления ФАС России по Пермскому краю. Экспертиза была проведена 10.10.2022, а уведомление о возможности ее проведения без указания места и времени общество "Сигма" получило только 09.10.2022, способов добраться до г. Пермь из г. Ростов-на-Дону за столь короткий срок не имеется, в связи с чем, право стороны на участие в экспертизе было нарушено. Также истец отмечает, что суд опубликовал оспариваемое решение в полном объеме только на восьмой день после его принятия. ООО "Сигма" обращалось в суд первой инстанции с ходатайством о предоставлении доступа к материалам дела для ознакомления, однако, суд долго не размещал для скачивания аудиозаписи судебных заседаний.

Кроме того, истец приводит доводы о том, что экспертное заключение не соответствует требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". ООО "Сигма" не считает применение ГОСТ Р 56397-2015 "ТЕХНИЧЕСКАЯ ЭКСПЕРТИЗА РАБОТОСПОСОБНОСТИ РАДИОЭЛЕКТРОННОЙ АППАРАТУРЫ, ОБОРУДОВАНИЯ ИНФОРМАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ, ЭЛЕКТРИЧЕСКИХ МАШИН И ПРИБОРОВ" обязательным. Эксперт ссылается на недействующий стандарт ГОСТ Р 51293-99 (страница 6 экспертного заключения). Все претензии заказчика к товару являются техническими вопросами. Вывод в экспертном заключении о том, что количество портов USB 2.0 менее требуемого контрактом количества, противоречит Руководству по эксплуатации Серверная плата Rikor КДБА. 469555.005, из которой следует, что портов (разъемов) USB 2.0 на системной плате имеется 5 штук. Письмом N 2022/11/18-01 от 18.11.2022 заказчик признает, что другие, не указанные в экспертном заключении, порты типа USB 2.0. действительно на плате имеются, но они какие-то не такие, и в комплекте поставки нет кабеля для подключения к дополнительным портам. В части вывода эксперта о том, что максимальное количество накопителей в корпусе менее 20 штук, истец указывал на возможность наращивания количества накопителей более 20 штук. В части вывода эксперта о максимальном общем поддерживаемом объеме оперативной памяти истец указывает, что сервер поддерживает 768 Гигабайт оперативной памяти вместо требуемых по контракту 144 Гигабайт, выбор процессоров продиктован условиями контракта. Установленная системная плата позволяет установить до 24 модулей оперативной памяти по 256 Гигабайт каждый, что обеспечит максимальный общий объем оперативной памяти, соответствующий значению, установленному контрактом - 6144 Гигабайт. Процессор подобран производителем строго в соответствии с требованиями контракта. Встроенный контроллер не поддерживает уровень объединения 60, но дискретный RAID-контроллер обеспечивает все уровни объединения, в том числе и 60.

Также истец приводит доводы о том, что суд первой инстанции не разъяснил сторонам возможность проведения по делу судебной экспертизы и последствия не заявления ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы.

Законодательное Собрание Пермского края, ООО "Абрикос Проекты" в отзывах на апелляционную жалобу выразили возражения против ее удовлетворения.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство о назначении по делу судебной технической экспертизы, руководствуясь статьями 82, 159 АПК РФ, апелляционный суд отказывает в его удовлетворении в связи со следующим.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Истец ходатайство о назначении судебной экспертизы в суде первой инстанции не заявлял, на объективные причины невозможности заявления данного ходатайства истец не указал. Кроме того, в ходатайстве не указаны вопросы, которые необходимо поставить перед экспромтом. Более того, учитывая, что имущество, являющее предметом государственного контракта, находится во владении общества "Сигма", истец не был лишен возможности представить в материалы дела внесудебное заключение экспертизы относительно качества товара для подтверждения своих доводов. Кроме того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца указал на то, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции полагал истец полагал достаточными имеющиеся в материалах дела доказательства.

Истец в апелляционной жалобе просит приобщить к материалам дела ходатайство о переносе предварительного судебного заседания, выписку с сайта Почты России о вручении ООО "Сигма" пакета с документами, фрагмент из трудовой книжки С.В. Боровикова, фрагмента со сведениями о подклассе 62.02 из ОКВЭД ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2), копии страниц "Руководство по эксплуатации Серверная плата Rikor КДБА. 469555.005".

Судом отказано в приобщении к материалам дела копии страниц "Руководство по эксплуатации Серверная плата Rikor КДБА. 469555.005" на основании части 2 статьи 268 АПК РФ. Ходатайство о переносе предварительного судебного заседания, фрагмент из трудовой книжки С.В. Боровикова имеются в материалах дела. Сведения о подклассе 62.02 из ОКВЭД ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2) имеются в общем доступе. К материалам дела приобщена выписка с сайта Почты России о вручении ООО "Сигма" пакета с документами.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители ответчика, третьего лица в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражали.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в обоснование иска указано на то, что 10.06.2022 между ООО "Сигма" и Законодательным Собранием заключен государственный контракт N 0156200002822000035 на поставку серверного оборудования.

Во исполнение пункта 1.1. настоящего контракта истец принял на себя обязательства поставить товар в соответствии с условиями контракта и требованиями заказчика, указанными в спецификации (Приложение N 1 к контракту).

Срок поставки товара - 80 рабочих дней с даты заключения контракта, то есть по 03.10.2022 включительно.

Фактически товар поставлен ответчику 13.10.2022, что подтверждается товарной накладной от 13.10.2022 N ЦБ-85, общая сумма поставки составляет 3 116 050 руб.

11.11.2022 заказчик отказался от приемки товара, разместив в ЕИС Заключение о приемке товаров по количеству, качеству, ассортименту и комплектности / выполненной работы, оказанной услуги (Приложение N 3).

В качестве основания для отказа в приемке товара, со ссылкой на результаты экспертизы, указано на не соответствие характеристик поставляемого Товара, установленных контрактом и техническим заданием, а именно несоответствие количества USB 2.0 портов, максимального количества накопителей в корпусе, максимального общего поддерживаемого объема оперативной памяти, поддерживаемых дисковым контроллером типы RAID.

Данный отказ мотивирован выводами экспертного заключения от 11.11.2022 N 1/2022, составленного ООО "Абрикос Проекты".

Полагая, что выводы экспертного заключения общества "Абрикос Проекты" от 11.11.2022 N 1/2022, противоречат положениям контракта и действительному качеству оборудования, истец направил в адрес заказчика письмо от 15.11.2022 исх. N 3760 с возражениями по всем пунктам выводов экспертного заключения.

06.12.2022 заказчик опубликовал отказ от исполнения контракта в одностороннем порядке.

ООО "Сигма" считает экспертизу, произведенную ООО "Абрикос Проекты", незаконной по следующим основаниям:

- отсутствие уведомления поставщика о времени и месте проведения экспертизы, что является нарушением норм ч. 3 ст. 41 закона N 44-ФЗ;

- отсутствие в экспертном заключении сведений о соответствии лица, осуществившего исследования, статусу "эксперт";

- отсутствие объективных данных о том, что юридическое лицо, сотрудник которого осуществил исследования, является экспертной организацией;

- полагает, что необходимо было проводить техническую экспертизу, методика проведения которой определена ГОСТ Р 56397-2015 "Техническая экспертиза работоспособности радиоэлектронной аппаратуры, оборудования информационных технологий, электрических машин и приборов";

- ООО "Абрикос Проекты" является поставщиком того же оборудования, следовательно, ООО "Абрикос Проекты" является региональным конкурентом по отношению к ООО "Сигма", то есть заинтересованным лицом.

Истец направил ответчику досудебную претензию от 25.11.2022 N 3777. Ответом стал отказ от исполнения контракта в одностороннем порядке и последовавшее расторжение контракта.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием обращения истца в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Суд первой инстанции не установил правовых оснований для удовлетворения исковых требований о признании заключения эксперта общества "Абрикос Проекты" Боровикова С.В. от 11.11.2022 N 1/2022 незаконным, о признании отказа от приемки товара, основанном на приведенном экспертном заключении, необоснованным.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд не усматривает основания для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Рассматриваемые правоотношения, как верно оценил суд первой инстанции, регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре купли-продаже (глава 30) и нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) поставка товаров для государственных нужд осуществляется на основе государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных нужд. К отношениям по поставке товаров для государственных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами указанного Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из обстоятельств дела следует, что поставленный обществом "Сигма" во исполнение условий государственного контракта N 0156200002822000035 от 10.06.2022 по товарной накладной от 13.10.2022 N ЦБ-85 товар (Сервер Dynamic Server, в количестве 3 шт.) на общую сумму 3 116 050 руб., по результатам заключения экспертизы от 11.11.2022 N 1/2022, проведенной обществом "Абрикос Проекты", признан Законодательным Собранием Пермского края не соответствующим техническому заданию к контракту, в связи с чем заказчик отказался от исполнения контракта в одностороннем порядке.

В силу пункта 3.5 контракта для проверки предоставленных поставщиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик проводит экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Экспертиза поставленного серверного оборудования, предусмотренного контрактом, проведена заказчиком с привлечением ООО "Абрикос Проекты" на основании государственного контракта от 01.11.2022 N 57.

По результатам экспертизы поставленного товара заказчиком получено заключение от 11.11.2022 N 1/2022 эксперта общества "Абрикос Проекты" Боровикова С.В.

По результатам сверки фактических характеристик сервера Dynamic Server в поставленной исполнителем комплектации с требованиями государственного контракта от 10.06.2022 N 0156200002822000035 экспертом выявлены следующие несоответствия, препятствующие приемке данного товара:

1) Количество USB 2.0 портов не менее 2 штук.

В соответствии с пунктом 5.8.2 "Внутренний разъем USB 2.0 типа А" руководства по эксплуатации Серверная плата Rikor КДБА.469555.005 в представленной комплектации сервер имеет 1 внутренний порт USB 2.0, который расположен на материнской плате. При этом общее кол-во штатных разъемов USB, поддерживаемое представленным сервером, может быть не более 5 штук: (2 порта USB на передней панели, 2 порта USB на задней панели и 1 порт USB на материнской плате). Хотя в соответствии с требованиями пунктов 12-13 раздела 2 "Технические характеристики товара" Приложения 1 к контракту общее количество разъемов USB составляет не менее 6 штук.

2) Максимальное количество накопителей в корпусе - не менее 20 шт.

В представленной конфигурации в корпус сервера штатно можно установить не более 10 накопителей:

a. Восемь накопителей SAS/SATA в передней панели;

b. Один накопитель М.2 в разъем M2_x2PCIE/sSATA_2 на материнской плате. Разъем M2_x2PCIE/sSATA_l занят адаптером М.2 N VMe to PCIe Extender ADT-Link с помощью которого к материнской плате подключен сетевой адаптер Intel Х710-Т4;

c. Один накопитель в разъем USB 2.0 на материнской плате.

В комплект поставки каждого сервера входят адаптер U.2 То PCIe и однопортовая (х16) 1U переходная плата (Rikor КДБА.469535.084), которые позволяют установить внутрь сервера один дополнительный накопитель с интерфейсом U.2, но свободного места для их установки внутри корпуса сервера нет.

3) Максимальный общий поддерживаемый объем оперативной памяти - не менее 6 144 ГБ.

Сервер укомплектован одним процессором Intel Xeon Gold 6148. Модель данного процессора поддерживает не более 768 ГБ ОЗУ. Спецификация процессора Intel Xeon Gold 6148 размещена на официальном сайте компании Intel и доступна по ссылке: https://ark.intel.com/content/www/ru/ru/ark/products/120489/intel-xeon-gold-6148-processor-27-5m-cache-2-40-ghz.html.

Материнская плата позволяет установить второй процессор, но оба процессора должны иметь идентичное расширенное семейство, расширенную модель, тип процессора, код семейства и номер модели (п. 2.4 "Правила сборки процессора" документа "Руководство по эксплуатации Серверная плата Rikor КДБА.469555.005"), соответственно второй процессор может быть только Intel Xeon Gold 6148, тем самым можно увеличить поддерживаемый объем ОЗУ сервера до не более 1 536 ГБ.

Что бы сервер в представленной комплектации удовлетворял требованиям ТЗ и рекомендациям производителя материнской платы, установленный процессор должен поддерживать ОЗУ не менее 3 072 ГБ.

4) Поддерживаемые дисковым контроллером типы RAID - 0,1,5,6,10,50,60. Интегрированный в материнскую плату дисковый контроллер поддерживает RAID уровней 0,1,5,10. п.5.5.6.1 "Intel VROC (SATA RAID) 6.0" документа "Руководство по эксплуатации Серверная плата Rikor КДБА.469555.005".

Данное несоответствие является критичным, т.к. сервер имеет восемь отсеков для установки накопителей форм-фактора 2,5" в передней панели корпуса сервера, но только отсеки N 1-4 подключены к контроллеру Intel, RMS3CC040, который поддерживает требуемые уровни RAID - 0, 1,10,5,50,6,60, т.к. у данного контроллера всего один разъем Mini- SAS HD (SFF-8643) поддерживающий подключение 4х портов SAS/SATA. Отсеки N5-8 подключены к интегрированному в материнскую плату дисковому контроллеру, что делает невозможным объединять накопители в этих отсеках в отказоустойчивый массив RAID уровней 6,10,50,60. Так же данный нюанс не позволяет объединить все восемь накопителей в один отказоустойчивый массив.

На основании вышеизложенного, эксперт не рекомендовал к приемке серверное оборудование (товар), поставленный по государственному контракту N 0156200002822000035 от 10.06.2022, по причине наличия неустранимых несоответствий поставленного товара требованиям контракта.

Суд первой инстанции, проанализировав заключение эксперта Боровикова С.В., признал данное заключение надлежащим доказательством, поскольку оно является ясным и полным, противоречивых выводов не содержит, квалификация эксперта подтверждена.

Доказательств, свидетельствующих о недостоверности проведенной заказчиком досудебной экспертизы, в материалы дела не представлено.

Ходатайство о проведении судебной экспертизы для проверке соответствия поставленного товара условиям государственного контракта при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлено.

В силу статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда, поэтому не назначение судом по рассматриваемому спору экспертизы, а также не разъяснение возможных последствий заявления, на что ссылается истец в апелляционной жалобе, либо не заявления сторонами ходатайства о назначении экспертизы не может быть признано нарушением норм процессуального права, поскольку имеющиеся доказательства в совокупности могут являться достаточными для правильного разрешения спора.

Доводы истца о несоответствии заключения общества "Абрикос Проекты" требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" являются необоснованными, поскольку настоящий Федеральный закон определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве.

В рассматриваемом случае заключение от 11.11.2022 N 1/2022 эксперта общества "Абрикос Проекты" Боровикова С.В. не является судебной экспертизой.

Кроме того, как уже было указано выше, в соответствии с условиями пункта 3.5 контракта экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ, то есть оценка соответствия поставленного товара условиям контракта не является обязательной к проведению экспертной организацией.

Указанное условие соответствует положениям части 3 статьи 94 Закона N 44-ФЗ.

В опровержении доводов истца об отсутствии необходимой квалификации у эксперта Боровикова С.В. ответчик представил документы, подтверждающие образование, опыт (трудовой стаж) эксперта в сфере деятельности, непосредственно связанной со спецификой поставленного товара, что является надлежащим исполнением норм статьи 41 Закона N 44-ФЗ, специальные нормы и требования к квалификации экспертов, экспертных организаций Законом N 44-ФЗ не установлены.

Судом также установлено, что выписка из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "Абрикос Проекты" свидетельствует о том, что в перечень сведений о видах экономической деятельности включен код 62.02 "Деятельность консультативная и работы в области компьютерных технологий", 62.03 "Деятельность по управлению компьютерным оборудованием", 62.09 "Деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий, прочая".

Довод истца о том, что С.В. Боровиков, подписавший экспертное заключение, не являлся сотрудником ООО "Абрикос Проекты" на момент проведения экспертизы, не имеет значения.

Приведенные истцом доводы о том, что являясь региональным партнером компании YADRO, ООО "Абрикос Проекты" является лицом заинтересованным и не может быть экспертной организацией, которая рекомендует не допускать на рынок оборудование конкурентов; одновременно, являясь поставщиком серверного оборудования, ООО "Абрикос Проекты" является конкурентом ООО "Сигма", надлежащими доказательствами не подтверждены.

Ссылка истца на то, решением Управления ФАС России по Пермскому краю от 09.01.2023 N 14/23 признан незаконным выбор ООО "Абрикос Проекты" в качестве экспертной организации, является необоснованной. Вопреки утверждению истца, решение УФАС такого вывода не содержит. Оценка экспертного заключения общества "Абрикос Проекты" предметом рассмотрения не являлась. Решение УФАС вынесено лишь по вопросу включения либо не включения общества "Сигма" в реестр недобросовестных поставщиков.

Довод истца о том, что право общества "Сигма" на участие в экспертизе было нарушено, отклоняется.

Положениями статьи 41 Закона N 44-ФЗ определено, что эксперт, экспертная организация обязаны в письменной форме уведомить заказчика и поставщика о допустимости своего участия в проведении экспертизы (в том числе об отсутствии оснований для недопуска к проведению экспертизы).

Судом установлено, что соответствующее уведомление направлено экспертом в адрес истца и ответчика 09.11.2022 (до начала проведения экспертизы). Иных требований к порядку уведомления, в том числе обязанности по приглашению к принятию участия в проведении экспертизы, Законом N 44-ФЗ не установлено. Кроме того, положениями государственного контракта от 10.06.2022 N 0156200002822000035 определено, что в ходе проведения приемки заказчик вправе привлечь эксперта, экспертную организацию, а ООО "Сигма" вправе направить своего представителя для участия в приемке. Материалы дела не содержат доказательств о не допуске ООО "Сигма" к участию в приемке товара. Кроме того, истцом не приведено доказательств, свидетельствующих о намерении принять участие в проведении экспертизы, и, с учетом довода об удаленности места нахождения истца и эксперта, об отложении проведения экспертизы.

Указание истца на то, что никаких экспертных методик эксперт не учитывал, отклоняется, поскольку право выбора метода исследования, средств и способов его проведения принадлежит эксперту.

Отклоняя довод истца о необходимости проведения технической экспертизы, методика проведения которой определена ГОСТ Р 56397-2015 "Техническая экспертиза работоспособности радиоэлектронной аппаратуры, оборудования информационных технологий, электрических машин и приборов"; суд обоснованно принял во внимание, что в соответствии с разделом I "Область применения" ГОСТ Р 56397-2015 не применяется для целей проведения экспертизы, проводимой независимыми экспертами, экспертными, научными и научно-исследовательскими организациями.

Таким образом, приемочной комиссией заказчика с учетом выявленных посредством экспертизы недостатков товара установлено несоответствие товара условиям контракта.

В соответствии с подпунктом 4.4.5 пункта 4.4 контракта, положениями раздела 3 контракта, положениями статьи 94 Закона N 44-ФЗ, истцу было отказано в приемке Серверного оборудования, соответственно, отказано в подписании товарной накладной от 13.10.2022 N ЦБ-85 и универсального передаточного документа от 13.10.2022 N б/н.

11.11.2022 решение приемочной комиссии, мотивированный отказ от 11.11.2022 с приложением вышеуказанного заключения эксперта N 1/2022 в соответствии с пунктом 6 части 13 статьи 94 Закона N 44-ФЗ размещены в единой информационной системе (далее - ЕИС).

Согласно мотивированному отказу истцу в течение 5 (пяти) рабочих дней, следующих за датой размещения настоящего мотивированного отказа в ЕИС, была предоставлена возможность осуществить замену товара и исполнить контракт.

В указанный срок замена товара истцом не осуществлена, таким образом, товар, соответствующий условиям контракта, фактически не поставлен.

В силу норм п. 1, 2 статьи 523 ГК РФ, части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, подп. 4.4.6 п. 4.4 контракта Законодательным Собранием Пермского края, которое при осуществлении закупки исходило из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных нужд во исполнение принципа, установленного статьей 12 Закона N 44-ФЗ, принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 10.06.2022 N 0156200002822000035.

После вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе истец направил ответчику письмо от 15.12.2022 N 3839 о готовности забрать с территории ответчика поставленный товар, не соответствующий условиям государственного контракта от 10.06.2022 N 0156200002822000035. Ответчиком 16.12.2022 поставленное Серверное оборудование было передано представителям истца, составлен акт приема-передачи по количеству.

Предложенные истцом в апелляционной жалобе варианты устранения выявленных заказчиком технических несоответствий, как например, использование кабеля для подключения к дополнительным портам, указание на возможность наращивания количества накопителей более 20 штук, возможности установки 24 модулей оперативной памяти, не свидетельствуют о надлежащем исполнении обществом "Сигма" обязательств по поставке оборудования, соответствующего условиям Технического задания государственного контракта. Выявленные несоответствия технических характеристик поставленного товара являются важными, эксплуатация данного серверного оборудования без дополнительных вложений со стороны ответчика для обеспечения параметров технического задания не представляется возможной, поставленный товар не является улучшенным.

Кроме того, как верно указал суд, Техническое задание формировалось исходя из потребности заказчика в конкретном оборудовании, в связи с чем в Техническое задание были включены критерии, которым должно отвечать оборудование. Заказчик вправе закупать те товары, которые ему требуются, и устанавливать требования к поставляемому товару, которые имеют целью определение соответствия поставляемого товара потребностям Заказчика. Установление изложенных требований обусловлено спецификой деятельности Заказчика и соответственно спецификой закупаемого товара и его применения.

Истец, в свою очередь, как профессионал на рынке поставщиков специализированного оборудования, исходя из заявленных характеристик товара в техническом задании (спецификации) с учетом цели и потребностей заказчика, должен был предвидеть все возможные риски наступления неблагоприятных для него последствий при осуществлении своей предпринимательской деятельности в рамках исполнения контракта и поставки изделия с показателями отличающимися от установленных контрактом.

В соответствии с положениями статей 432 и 506 ГК РФ требования в части ассортимента поставляемой продукции, предполагающие поставку серверного оборудования с определенными характеристиками, относятся к предмету договора, были специально оговорены сторонами.

Согласно статье 467 ГК РФ, если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 468 ГК РФ при передаче продавцом предусмотренных договором купли-продажи товаров в ассортименте, не соответствующем договору, покупатель вправе отказаться от их принятия и оплаты, а если они оплачены, потребовать возврата уплаченной денежной суммы.

В силу абзаца 3 пункта 2 статьи 468 ГК РФ, если продавец передал покупателю наряду с товарами, ассортимент которых соответствует договору купли-продажи, товары с нарушением условия об ассортименте, покупатель вправе отказаться от всех переданных товаров.

В случаях, предусмотренных законом, государственный или муниципальный заказчик вправе полностью или частично отказаться от товаров, поставка которых предусмотрена государственным или муниципальным контрактом (статья 534 ГК РФ).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, заявленные доводы и возражения сторон, установив, что истцом во исполнение государственного контракта было поставлено серверное оборудование, не соответствующее условиям технического задания, что подтверждено экспертным заключением, и является существенным нарушением условий контракта, суд первой инстанции признал правомерным отказ заказчика от преданного оборудования, обоснованно отказав в удовлетворении заявленных обществом "Сигма" требованиях.

Доводы апелляционной жалобы о том, что истец не был знаком с отзывами на иск, не могут быть приняты судом во внимание. Из материалов дела следует, что отзывы на исковое заявление от ответчика и третьего лица поступили в арбитражный суд 15.03.2023 (т. 1 л.д. 13, 97, 98). В силу статьи 41 АПК РФ истец не был лишен возможности ознакомиться с материалами дела. Законодатель возлагает на участвующих в деле лиц обязанность самостоятельного получения информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи. Ходатайств об ознакомлении с материалами дела истец в период рассмотрения дела судом первой инстанции не подавал. Отсутствие в карточке дела в сети "Интернет" сведений об отзыве третьего лица нарушением норм процессуального права не является, поскольку в любом случае истец с материалами электронного дела не знакомился. Указанное могло быть признано нарушением прав истца лишь в том случае, если бы стороне не была предоставлена возможность электронного ознакомления с документом, в частности с отзывом общества "Абрикос Проекты" на базе информационных сервисов "Картотека арбитражных дел" и "Мой арбитр". В отсутствие предоставленного судом по заявке лица доступа к материалам дела, заявитель с содержанием опубликованного документа ознакомиться не может. Своим процессуальным правом на ознакомление с материалами дела истец воспользовался лишь после оглашения резолютивной части решения, что в силу ст. 9 АПК РФ относится к его процессуальным рискам. Получение истцом отзыва ответчика после вынесения судом решения 29.03.2023 о нарушении процессуальных прав не свидетельствует.

Ссылка на то, что ходатайство общества "Сигма" от 15.03.2023 о переносе предварительного судебного заседания ввиду отсутствия отзывов от ответчика и третьего лица судом не рассмотрено, не повлекло нарушение прав истца, поскольку судебное заседание 16.03.2023 было отложено, решение по существу спора принято не было. Истец в период отложения дела имел достаточно времени для ознакомления с представленными отзывами.

Довод истца о том, что суд опубликовал оспариваемое решение в полном объеме только на восьмой день после его принятия, отклоняется.

Пунктом 1 статьи 177 АПК РФ решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Текст судебного акта размещен на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 07.04.2023, в установленный срок на следующий день после изготовления мотивированного решения.

Суд апелляционной инстанции считает, что все имеющие существенное значение для рассматриваемого дела обстоятельства судом установлены правильно, представленные доказательства полно и всесторонне исследованы и им дана надлежащая оценка.

Выводы суда, изложенные в решении, основаны на анализе действующего законодательства и материалах дела и оснований для признания их неправильными не имеется.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции. Решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на истца согласно статье 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 06 апреля 2023 года по делу N А50-3451/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

О.Г. Дружинина

Судьи

О.В. Лесковец М.А. Полякова