Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2023 г. N 09АП-30846/23 по делу N А40-30467/2022

г. Москва

05 июля 2023 г.

Дело N А40-30467/22

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ким Е.А.,

судей Захаровой Т.В., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Исламовой К.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

истца Общества с ограниченной ответственностью "Стройтревл"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 марта 2023 г. по делу N А40- 30467/22

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Стройтревл" (ОГРН: 1152311011203, ИНН: 2311194948)

к ответчикам - МИНФИН России (ОГРН: 1037739085636, ИНН: 7710168360), ФАС России (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539)

о взыскании 78 529 563 руб. 42 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ФАС России: Павленко А.В. по доверенности от 29.06.2023,

от МИНФИН России: Шиляев А.П. по доверенности от 25.01.2023,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОЙТРЕВЛ" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о взыскании с Российской Федерации в лице Министерства финансов Российской Федерации либо Федеральной антимонопольной службы России счет средств казны Российской Федерации в пользу общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙТРЕВЛ" денежные средства в размере 78 529 563,42 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 июня 2022 года исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с Российской Федерации в лице ФАС России за счет средств казны Российской Федерации в пользу ООО "СТРОЙТРЕВЛ" денежные средства в размере 1 238 100 руб. 00 коп., а так же расходы по оплате госпошлины в размере 25 381 руб. 00 коп., в остальной части в иске отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2022 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражный суд Московского округа постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2022 года по делу N А40-30467/2022 в части удовлетворения исковых требований отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы с указанием на необходимость дать надлежащую правовую оценку доводам ответчика об отсутствии причинно-следственной связи между понесенными расходами истца на участие в заседании комиссии и последующим признанием незаконными решения и предписания ФАС России.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, руководствуясь ст.ст. 8, 12, 15, 307-310, 368, 378, 1069 ГК РФ, руководствуясь ст. ст. 41, 49, 65, 68, 71, 75, 110, 123, 156, 167-171, 176, 180, 181, 319 АПК РФ Решением от 24 марта 2023 г. суд первой инстанции в иске отказал.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, в обоснование отмены ссылался на то, что выводы суда не соответствуют материалам дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители ответчиков возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве. Считают решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Представитель истца в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в связи, с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Судом установлено, что ООО "СТРОЙТРЕВЛ" в первом квартале 2019 года являлся исполнителем муниципального контракта по технической эксплуатации объектов наружного освещения, находящихся в собственности муниципального образования город Краснодар.

Управлением закупок администрации муниципального образования город Краснодар на электронной площадке АО "ЕЭТП" на сайте в сети Интернет (https://www.roseltorg.ru) был проведен электронный аукцион на оказание данных услуг на следующий период (извещение N 0318300119419000088).

ООО "СТРОЙТРЕВЛ" была подана заявка на участие в новом аукционе, а также внесена сумма обеспечения заявки на участие в аукционе в размере 1760 499,85 рублей, что подтверждается платежным поручением N 482 от 05.03.2019 г. и установлено вступившим в законную силу судебным актом по делу N А32-55131/2020.

Согласно протокола подведения итогов электронного аукциона N 93/2-ЭП от 19.03.2019 г. победителем торгов был признан ООО "СТРОЙТРЕВЛ".

Итоги электронного аукциона были обжалованы в антимонопольный орган одним из участников аукциона (ООО "Светосервис-Кубань"), чья заявка была признана несоответствующей требованиям Закона о контрактной системе. В период рассмотрения жалоб подписание муниципального контракта было приостановлено антимонопольным органом.

В ходе рассмотрения первой жалобы Управлением ФАС по Краснодарскому краю была проведена внеплановая проверка, по итогам рассмотрения жалоба была признана необоснованной, а по результатам внеплановой проверки было вынесено решение от 27.03.2019 г. по делу N 407/2019-НС и предписание N 131 от 27.03.2019 г., в которых указано на нарушение Закона о контрактной системе, в связи с чем Заказчику было предписано: отменить все протоколы электронного аукциона, внести изменения в аукционную документацию; назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона.

По заявлению ООО "СТРОЙТРЕВЛ" решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.06.2019 г. по делу N А32-15145/2019, оставленным без изменения постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2019 г. и Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.01.2020 г. пункты 2,3 решения Управления ФАС по Краснодарскому краю от 27.03.2019 г. по делу N 407/2019-КС признаны незаконными, а предписание N131-недействительным.

ООО "Светосервис-Кубань" 19.04.2019 г. была подана вторая жалоба в ФАС России, по итогам рассмотрения которой, решением от 22.04.2019 г. по делу N 19/44/105/1040 жалоба была признана необоснованной, а по результатам проведения внеплановой проверки было вынесено решение и выдано предписание от 22.04.2019 г. по делу N 18/44/105/1040, согласно которому Заказчику, Уполномоченному органу, Аукционной комиссии и Оператору электронной площадки было предписано отменить все протоколы электронного аукциона, назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона.

По заявлению ООО "СТРОЙТРЕВЛ" постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2019 г. по делу N А40-110842/19, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.02.2020 г. решение и предписание ФАС России от 22.04.2019 г. признаны незаконными.

ФАС России была проведена внеплановая проверка, а также было приостановлено подписание муниципального контракта. По результатам третьей проверки ФАС России 13.09.2019 г. было вынесено новое решение по делу N 19/44/99/432 и выдано предписание от 13.09.2019 г., согласно которому Заказчику, Уполномоченному органу, Аукционной комиссии и оператору электронной площадки предписано в срок до 27.09.2019 г. отменить все протоколы по электронному аукциону и назначить новую дату проведения аукциона.

По заявлению ООО "СТРОЙТРЕВЛ" постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2020 г. по делу N А40-249285/19 решение и предписание ФАС России от 13.09.2019 г. по делу N 19/44/99/432 признаны незаконными.

Таким образом, в связи с неоднократным вынесением антимонопольным органом незаконных решений и предписаний Заказчик и ООО "СТРОЙТРЕВЛ" были лишены возможности заключить муниципальный контракт по итогам электронного аукциона N 0318300119419000088 в установленные законом сроки, по истечении указанных сроков заключить контракт невозможно, поскольку срок действия муниципального контракта истек (до 31.12.2019 г.).

На следующий период был заключен иной муниципальный контракт в рамках другой закупочной процедуры - электронный аукцион с порядковым номером 0318300119419001746.

Полагая, что став победителем аукциона, ООО "СТРОЙТРЕВЛ" не смог реализовать свои возможности победителя, в результате незаконных действий антимонопольного органа в связи с чем истцом были понесены расходы, истец обратился в суд с заявленными требованиями.

Исследовав и оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства данного дела, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд первой инстанции признал исковое заявление не обоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Апелляционный суд отклоняет доводы жалобы на основании следующего.

По мнению истца, действия УФАС по Краснодарскому краю, выразившиеся в вынесении незаконного решения и предписания от 27.03.2019 по делу N 407/2019-КС, действия ФАС России, выразившиеся в вынесении незаконного решения и предписания ФАС России от 22.04.2018 по делу N 19/44/10/1040, незаконного решения и предписания ФАС России от 13.09.2019 N 19/44/99/432 повлекли наступление для Истца убытков в размере 78 529563,42 рублей.

В соответствии со статьей 15 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки представляют собой отрицательные имущественные последствия,, возникающие вследствие нарушения субъективных гражданских прав. Для возмещения убытков необходим состав гражданского правонарушения как основание ответственности, включающий в себя четыре элемента: наличие самих убытков, противоправное поведение правонарушителя, причинно-следственная связь между действиями правонарушителя и наступившими убытками, вина правонарушителя.

Кроме того, согласно той же статье лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии со статьей 16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

В соответствие со статьей 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению.

В результате признанных антимонопольным органом неправомерных действий Заказчика, которые впоследствии Судами признаны законными, Общество, признанное победителем электронного аукциона на оказание услуг по технической эксплуатации объектов наружного освещения, находящихся в собственности муниципального образования города Краснодар (протокол подведения итогов электронного аукциона от 19.03.2019 N 0318300119419000088-3), было незаконно лишено возможности реализовать свое право на подписание и исполнение Контракта, что привело к причинению Обществу убытков.

Однако, из заявления ООО "Стройтревл" и материалов дела следует, что отсутствует причинно-следственная связь между действиями ФАС России и указанными убытками.

27.03.2019 по результатам рассмотрения жалобы УФАС по Краснодарскому краю жалоба признана необоснованной, по результатам внеплановой проверки вынесены решение и предписание от 27.03.2019 по делу N 407/2019-КС, в которых указано на нарушение Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), в связи с чем Заказчику было предписано: отменить все протоколы электронного аукциона, внести изменения в аукционную документацию; назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона.

22.04.2019 по результатам рассмотрения жалобы вынесено решение ФАС России, по итогам рассмотрения которой решением от 22.04.2019 по делу N 19/44/105/1040 жалоба была признана необоснованной, а по результатам проведения внеплановой проверки было вынесено решение и выдано предписание от 22.04.2019 по делу N 19/44/105/1040, согласно которому Заказчику, Уполномоченному органу, Аукционной комиссии и Оператору электронной площадки было предписано отменить все протоколы электронного аукциона, назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона.

По результатам третьей проверки ФАС России 13.09.2019 было вынесено новое решение по делу N 19/44/99/432 и выдано предписание от 13.09.2019, согласно которому Заказчику, Уполномоченному органу, Аукционной комиссии и оператору электронной площадки предписано в срок до 27.09.2019 отменить все протоколы по электронному аукциону и назначить новую дату проведения аукциона.

Решение и предписание УФАС по Краснодарскому краю от 27.03.2019 по делу N 407/2019-КС Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.06.2019, Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от " 23.09.2019, Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.01.2020 по делу N А32-15145/2019 признаны незаконными.

Решение и предписание ФАС России от 22.04.2019 по делу N 19/44/105/1040 Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2019, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.02.2020 по делу N А40-110842/2019 признаны незаконными.

При этом истец указывает, что данными судебными актами установлено, что у ФАС России не имелось оснований для принятия жалобы к рассмотрению и она подлежала возврату на основании пункта 4 части 11 статьи 105 Закона о контрактной системе, так как уже имелось решение УФАС по Краснодарскому краю.

Вопреки позиции Истца ФАС России не рассматривала жалобу "Светосервис-Кубань" в части принятия Аукционной комиссией решения об отказе ему в допуске к участию в Аукционе, что подтверждается выводами, указанными на странице 3 абзаца 5 Решения ФАС России от 22.04.2019 по делу N 19/44/105/1040.

В соответствии с пунктом 4 части 11 статьи 105 Закона о контрактной системе жалоба возвращается подавшему ее лицу без рассмотрения в случае, если по жалобе на те же действия (бездействие) принято решение суда или контрольного v органа в сфере закупок.

27.03.2019 Комиссией Краснодарского УФАС России по контролю в сфере закупок рассмотрен довод ООО "Светосервис-Кубань" в отношении неправомерного отказа в допуске к участию в Аукционе.

На основании изложенного, довод Заявителя в отношении неправомерного отказа в допуске к участию в Аукционе не рассматривался ФАС России в соответствии с частью 11 статьи 105 Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы ФАС России приняла решение от. 22.04.2019 по делу 19/44/105/1040. согласно которому жалоба ООО "Светосервис-Кубань" признана необоснованной.

При этом в действиях Заказчика, Уполномоченного органа при проведении внеплановой поверки выявлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 64, части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе, в действиях Аукционной комиссии выявлены нарушения части 5 статьи 67, части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Решение и предписание ФАС России от 13.09.2019 по делу N 19/44/99/432 Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от v 26.06.2020 по делу N А40-249285/2019 признаны незаконными.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов. Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе (в редакции, действующей на момент рассмотрения жалобы в ФАС России) контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям:

1) получение обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 настоящей статьи. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение;

2) получение информации о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе:

а) заявления, сообщения физического лица, юридического лица либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц, в которых указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

б) обнаружение контрольным органом в сфере закупок признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

в) сообщение средства массовой информации, в котором указывается на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок;

3) истечение срока исполнения ранее выданного в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи предписания.

Таким образом, законодательство не содержит критериев, позволяющих определить, каким образом и в какой форме должна поступить в антимонопольный орган информация о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, которая бы являлась достаточным основанием для проведения внеплановой проверки по пункту 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 3.12 Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент) в случае подачи участником закупки в ФАС России жалобы, подлежащей рассмотрению территориальным органом, ФАС России передает такую жалобу в соответствующий территориальный орган по подведомственности для рассмотрения по существу. При этом ФАС России вправе рассмотреть любую жалобу, подлежащую рассмотрению территориальным органом. Таким образом, при принятии Решения 1 ФАС России выполняла свои функции по контролю в сфере закупок, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В настоящем случае Комиссия ФАС России провела внеплановую проверку в соответствии со статьей 99 Закона о контрактной системе.

Таким образом, довод истца о том, что указанные решение и предписание ФАС России от 13.09.2019 по делу N 19/44/99/432 вынесены с превышением предоставленных ФАС России полномочий, не находит своего подтверждения.

Следовательно, тот факт, что законные действия по проведению антимонопольным органом внеплановой проверки имели для соответствующего субъекта неблагоприятные имущественные последствия не свидетельствует о противоправности поведения антимонопольного органа и не является достаточным основанием для возмещения им вреда.

Данный вывод согласуется с подходами к разрешению споров о возмещении вреда, ранее сформированными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 15.07.2010 N 3303/10, от 29.03.2011 N 13923/10, от 18.10.2011 N 5851/11 и в пункте 8 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами (Информационное письмо от 31.05.2011 N 145).

Позиция ФАС России подтверждается сложившейся судебной практикой.

Истец взыскивает убытки в виде расходов на оплату стоимости выпуска банковской гарантии.

Между тем, порядок заключения государственного контракта и его дальнейшее исполнение регламентируются положениями статей 83.2, 95, 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), в силу которых для заключения такого контракта необходимо его подписание со стороны участника закупки и ' представление обеспечения исполнения такого контракта.

Процедура заключения контракта по итогам закупочных процедур. осуществляемых в порядке Закона о контрактной системе, определяется положениями данного Закона. Нарушение указанной процедуры влечет невозможность заключения контракта.

Следовательно, наличие либо отсутствие законного вмешательства со стороны контрольного органа в процедуру проведения закупки напрямую не влияет на заключение договора с победителем.

Данная процедура является многоступенчатой и предполагает выполнение совокупности обязательств как со стороны участника закупки, так и со стороны заказчика.

Так, частью 5 статьи 54.7 Закона о контрактной системе (в редакции. действующей на момент заключения Контракта) установлено:

"В случае установления недостоверности информации, представленной участником открытого конкурса в электронной форме, конкурсная комиссия обязана отстранить такого участника от участия в этом конкурсе на любом этапе его проведения".

На этапе проведения конкурса у заказчика может быть недостаточно времени для выяснения соответствия действительности всей информации, предоставляемой участниками конкурса или аукциона.

Таким образом, факт подписания Контракта стороной вовсе не означает то. что контракт будет подписан Заказчиком.

Как следует из материалов дела, Общество в качестве обязательного исполнения обеспечения Контракта приобрело безотзывную банковскую гарантию в соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе, которой установлено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта.

Кроме того, пунктом 9.1. проекта контракта предусмотрено обязательное условие об обеспечении исполнения Контракта Поставщиком.

Согласно пункту 9.2 проекта контракта:

"В случае если Исполнителем избирается способ обеспечения исполнения контракта в форме безотзывной банковской гарантии, то Исполнитель при подписании настоящего контракта предоставляет безотзывную банковскую гарантию на сумму, указанную в пункте 9.1. настоящего контракта.

Безотзывная банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и иных нормативных актов, а таксисе содержать указание на настоящий контракт, путем указания Стороны настоящего контракта, названия предмета и ссылки на основании заключения настоящего контракта, указанное в преамбуле настоящего контракта.

Срок действия безотзывной банковской гарантии должен превышать срок действия контракта, указанный в п. 14.4. настоящего контакта, не менее чем на. один месяц.

В соответствии с ч. 3 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ банковскую гарантию должно быть включено условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии".

Предоставление участником аукциона обеспечения контракта в виде предоставления безотзывной банковской гарантии являлось одним из условий аукционной документации, обуславливающим заключение государственного контракта.

В то же время, согласно части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Между тем, согласно части 6 статьи 44 Закона о контрактной системе требование об обеспечении заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) в равной мере относится ко всем участникам закупки, за исключением государственных, муниципальных учреждений, которые не предоставляют обеспечение подаваемых ими заявок на участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, обеспечение исполнения государственного контракта (в настоящем случае - банковская гарантия) является необходимым и безусловным элементом стадии заключения государственного контракта, вне зависимости от требований антимонопольного органа, и Обществу, как профессиональному участнику правоотношений в сфере государственных и муниципальных закупок, не могло быть об этом неизвестно.

Из изложенного следует, что необходимость в получении банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта возникла у Истца в силу требований действующего законодательства, но не действий антимонопольного органа, что могло бы обусловить вывод о возникновении у общества убытков именно вследствие незаконных действий административного органа.

Таким образом. Обществом приобретена безотзывная банковская гарантия от 11.04.2019 стоимостью выпуска 1 138 100 рублей.

При данных обстоятельствах понесенные истцом расходы на получение банковской гарантии являются его собственным предпринимательским риском (часть 1 статьи 2 ГК РФ), связанным с желанием участия в закупочных процедурах в рамках Закона о контрактной системе, а потому не могут быть расценены как убытки и тем более не могут быть отнесены на ФАС России, поскольку обязанность по несению истцом таких расходов отнесена на него положениями действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, но не требованиями административного органа.

В соответствии с нормами Закона о контрактной системе и сложившейся судебной практикой именно на участнике закупки, являющемся лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, лежит ответственность по ( соблюдению всех требований законодательства при участии в закупке. Участник закупки, действуя добросовестно, обязан проверить достоверность представленных им документов заказчику об обеспечении исполнения контрактов, проверить условия, содержащиеся в банковской гарантии, прежде чем названные документы будут представлены заказчику в обеспечение исполнения контрактов.

В свою очередь, исполнение государственного контракта в контексте статей 309, 310 ГК РФ должно осуществляться в полном объеме и в установленные указанным контрактом сроки. При этом, для обращения в суд с заявленным иском Обществу надлежит доказать, что незаконное решение антимонопольного органа явилось единственной и непосредственной причиной, повлекшей за собой возникновение у заявителя убытков в заявленном размере.

В настоящем случае невозможно вести речь о том, что решения контрольного органа явились единственным основанием, по которому Обществом не был заключен Контракт с Заказчиком: упомянутый контракт мог быть так и не подписан Заказчиком, а обеспечение его исполнения в случае его представления могло быть отвергнуто Заказчиком ввиду возможной порочности его оформления.

То обстоятельство, что Обществом оплачена стоимость выпуска банковской, гарантии не свидетельствует о том, что в дальнейшем данная обязанность была бы исполнена надлежащим образом и с соблюдением процедуры заключения Контракта, указанной в статье 83.2 Закона о контрактной системе.

Истцом не представлены доказательства о соответствии банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе, а также доказательства, однозначно свидетельствующие о том, что процедура заключения Контракта будет полностью соблюдена и Контракт будет исполнен в полном объеме.

Само по себе признание Общества победителем аукциона не гарантирует ему заключение государственного контракта по результатам проведенной закупки, и тем более не гарантирует надлежащее исполнение этого контракта обществом в целях получения по нему вознаграждения в заявленном объеме (в отличие от ситуации с уже исполненным контрактом, результаты исполнения которого по каким-либо причинам не принимаются заказчиком).

Вышеуказанные обстоятельства опровергают выводы Общества о наличии вины антимонопольного органа в том, что им не был заключен государственный контракт по результатам проведенной закупочной процедуры и не было получено вознаграждение по этому контракту.

Указанный довод истца о наличии вины антимонопольного органа является необоснованным, так как Обществом не доказан факт наступления вреда при принятии ненормативных правовых актов, а также не доказано наличие причинно-следственной связи между принятием указанных актов и наступлением убытка в виде стоимости выпуска банковской гарантии.

Также согласно пункту 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательств гарантом.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращении ее гаранту.

Безотзывность соответствующей банковской гарантии и требования к ее содержанию в случае ее выдачи в обеспечение обязательств по контракту, заключенному в соответствии с положениями Закона о контрактной системе, установлены частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Так, пунктом 6 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе предусмотрено, что банковская гарантия должна содержать отлагательное условие. предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. Пунктом 11 Банковской гарантии N БГ-2019/80396 от 11.04.2019, выданной ООО КБ "Внешфинбанк" предусмотрено, что в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе при выдаче настоящей гарантии Гарант заключает с Принципалом договор о предоставлении банковской гарантии по обязательствам Принципала, возникшим из Контракта при его заключении fотлагательное условие).

Из материалов дела следует, что Заявитель был признан победителем электронного аукциона, однако муниципальный контракт не был заключен. поскольку в соответствии с предписанием по делу от 27.03.2019 по делу N 407/2019-КС отменены все протоколы электронного аукциона.

Поскольку контракт заключен не был, 18.04.2019 размещен документ "Информация об отмене процедуры заключения контракта" от 18.04.2019, в данном случае отлагательное условие не наступило, у Заявителя не возникло никаких обязанностей перед Заказчиком, которые необходимо было обеспечить, в связи с чем риск неисполнения заявителем своих обязательств по Контракту не возник.

Согласно разъяснениям пункта N 45 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", и положения статьи 431 ГК РФ следует, что стоимость услуги по предоставлению банковской гарантии зависела от срока ее действия и рассчитана исходя из ставки % годовых за период дней и сумма вознаграждения в данном случае уплачивается именно за пользование банковской гарантией, а не только за факт ее выдачи, в связи с чем гарант вправе взимать вознаграждение за периоды, когда обязательство действовало.

При таких обстоятельствах удерживаемые гарантом денежные средства в отсутствие обязательств и, как следствие, правовых оснований в силу положений статей 1102, 1103 ГК РФ являются его неосновательным обогащением и потому подлежат возврату.

Пунктом 3.2.4. Договора о предоставлении банковской гарантии N БГ-2019/80396 от 26.03.2019 установлено, что в случае возникновения обстоятельств, препятствующих исполнению Принципалом своих обязательств, обеспеченных выдаваемой банковской гарантией, не позднее 3 (Трех) рабочих дней с момента возникновения таких обстоятельств Принципал обязуется известить об, этом Гаранта письменно.

Из чего следует, что Заявитель должен истребовать выплаченную сумму за банковскую гарантию у банка в связи с отсутствием действия банковской гарантии.

Доказательств того, что Заявитель обращался с требованием об уплате суммы комиссии за выдачу банковской гарантии Суду не представлено, в материалах судебного дела информация также отсутствует.

Заявителем выбран неправомерный способ восстановления нарушенного права, поскольку в рассматриваемом случае ФАС России не является надлежащим ответчиком относительно взыскания расходов, выплаченных банку за пользование банковской гарантией, в связи с тем, что именно у Банка возникло обязательство по возврату заявителю уплаченного вознаграждения.

Более того, признание недействительным ненормативных актов Ответчика само по себе не свидетельствует о том, что именно они явились причиной возникновения заявляемых Истцом ко взысканию убытков, Обстоятельство возникновения (отсутствия возникновения) убытков в рамках судебных дел N N А32-15145/2019. А40-110842/2019. А40-249285/2019 не исследовались, в связи с чем данные судебные акты не имеют преюдициального значения для установления причинно-следственной связи между убытками и действиями ФАС России и прямо противоречат содержанию указанных актов.

Аналогичная правовая позиция содержится в пункте 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами".

При этом, исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 21.06.2013 N ВАС-7232/13, от 17.06.2012 N ВАС-9367/12, а также правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.12.2015. N 309-ЭС15-10298, для возмещения убытков по правилам статей 15, 1069 ГК РФ необходимо наличие в совокупности следующих условий: убытков в заявленном (подтверждающем) размере; неправомерности действий публичного органа; причинно-следственной связи между наличием убытков и действиями публичного органа.

Таким образом, предъявлении иска о возмещении вреда (убытков) истец должен представить доказательства, позволяющие сделать однозначный вывод о наличии взаимосвязи между фактом причинения вреда (убытков) и незаконными решениями, действиями (бездействием) ФАС России и (или) их должностных лиц, то есть доказать, что факт причинения вреда не наступил бы при отсутствии предшествующих во времени незаконных решений, действий (бездействия) ФАС России и (или) их должностных лиц.

Между тем, истцом не представлено доказательств, подтверждающих соответствие банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе, а также доказательств, однозначно свидетельствующих о том, что процедура заключения Контракта будет полностью соблюдена и Контракт будет исполнен в полном объеме.

Недоказанность причинно-следственной связи является самостоятельным основанием для отказа в иске, в связи с чем также не подлежат исследованию доводы о размере причиненных убытков, в связи с чем соответствующие доводы заявления не должны приниматься во внимание.

Принимая решение об участии в Аукционе и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как ' признанным победителем Конкурса.

Осуществление предпринимательской деятельности связано с множеством различных рисков, значительная часть которых объективно не связана с незаконностью действий антимонопольного органа, в частности, расторжение договора возможно ввиду обстоятельств непреодолимой силы, по причине неисполнения и ненадлежащего исполнения сторонами своих обязательств, а также не исключены изменения условий заключенного договора, в связи с чем причиной возникновения указанного размера убытков не могут являться действия антимонопольного органа, поскольку они не влияют на исполнение Истцом обязательств по контракту.

В данном случае УФАС по Краснодарскому краю, ФАС России действовали в пределах предоставленных им административных полномочий.

Как указано выше, в виду отсутствия прямой причинно-следственной связи между признанными впоследствии незаконными решение УФАС по Краснодарскому краю, решения ФАС России и наступившими для Истца последствиями, оснований для привлечения ФАС России к самостоятельной гражданско-правовой ответственности в виде возмещения стоимости выпуска банковской гарантии в ' порядке статей 16, 1069 ГК РФ не имеется.

Также истец взыскивает расходы на привлечение представителя при рассмотрении жалобы в ФАС России.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" расходы. обусловленные рассмотрением, разрешением и урегулированием спора во внесудебном порядке (обжалование в порядке подчиненности, процедура медиации), не являются. судебными издержками и не возмещаются согласно нормам главы 7 ГПК РФ. главы 10 КАС РФ. главы 9 АПК РФ.

В целях представления интересов ООО "Стройтревл" в ФАС России между Истцом и адвокатами Коллегии адвокатов Краснодарского края "Правовой центр "Дело" заключено соглашение об оказании юридической помощи от 19.04.2019, стоимость которой составила 200 000 рублей.

В рамках данного соглашения адвокатами была оказана следующая юридическая помощь: изучение и анализ документов доверителя, подбор судебной практики по аналогичным делам; подготовка и сдача в ФАС России ходатайства о допуске ООО "СТРОЙТРЕВЛ" к участию в рассмотрении жалобы 000 "Светосервис-Кубань"; подготовка и сдача в ФАС России ходатайства (заявление) об ознакомлении с материалами дела; подготовка и сдача в ФАС России 1 ходатайства о приобщении доказательств; подготовка и сдача в ФАС России ходатайства о возврате жалобы ООО "Светосервис-Кубань"; подготовка и сдача в ФАС России возражений на жалобу ООО "Светосервис-Кубань"; представление интересов ООО "СТРОЙТРЕВЛ" в ФАС России в двух заседаниях 22.04.2019 в 11:15 ив 17.50.

Решение и предписание ФАС России от 22.04.2019 по делу N 19/44/105/1040 Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2019, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.02.2020. по делу N А40-110842/2019 признаны незаконными.

Между тем, Истец обращался ранее за взысканием судебных расходов на оплату услуг представителя в рамках судебного дела N А40-110842/2019.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2020 по делу N А40-110842/2019 требования Истца о взыскании судебных расходов в размере 480 799, 34 рублей удовлетворены частично, с ФАС России взысканы судебные расходы в размере 288 514, 34 рубля. Данное Определение оставлено без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2020 и Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.12.2020 по данному 1 делу.

Административный (внесудебный) порядок рассмотрения спора имеет существенные отличия от претензионного (иного досудебного порядка), который должен быть соблюден до обращения в суд в случаях, установленных законом или соглашением сторон.

Претензионный (досудебный) порядок разрешения спора подразумевает под собой совершение заявителем определенных действий по направлению претензии или совершению иных юридически значимых действий, предусмотренных. федеральным законом либо договором. При этом неполучение ответа на претензию либо несовершение встречных действий позволяют лицу обратиться за судебной защитой в арбитражный суд. Судебное рассмотрение осуществляется в отношении того же спора, который мог бы быть разрешен в ходе реализации досудебного порядка.

В отличие от претензионного (досудебного) порядка административный (внесудебный) порядок разрешения спора предусматривает обязанность заявителя в силу закона обратиться в административный орган с соответствующим заявлением, а не в суд. При этом предметом возможного последующего судебного рассмотрения является не тот же спор, который рассматривался в административном (внесудебном) порядке, а иной - в отношении решения, принятого по результатам рассмотрения первоначального спора в административном порядке.

В данном случае жалоба в ФАС России подана ООО "Светосервис-Кубань" на действия аукционной комиссии Управления закупок администрации муниципального образования город Краснодар (далее - Уполномоченный орган) при проведении МКУ Управление коммунального хозяйства и благоустройства" Муниципального образования город Краснодар (далее - Заказчик), Управлением закупок администрации муниципального образования город Краснодар (далее -Уполномоченный орган), АО "ЕЭТП" (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения контракта на оказание услуг по технической эксплуатации объектов наружного освещения, находящихся в собственности муниципального образования город Краснодар (номер извещения 0318300119419000088).

Участие Истца как победителя закупки при рассмотрении данного дела в ФАС России являлось не его обязанностью, а правом, в связи с чем последним подано ходатайство об участии в заседании Комиссии ФАС России.

При рассмотрении жалобы ФАС России как уполномоченный орган действовала в пределах предоставленных ей административных полномочий.

Совершение действий, направленных на урегулирование спора в досудебном порядке подготовка истцом процессуальных документов, участие в заседаниях при рассмотрении жалобы в ФАС России является его личным волеизъявлением.

Таким образом, истец не доказал наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и документально не подтвердил причинение ему убытков именно действиями ответчика, поскольку предметом рассмотрения во внесудебном (административном) порядке явилась жалоба ООО "Светосервс-Кубань" на действия Аукционной комиссии, при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом электронного аукциона. При этом истец. добровольно принял участие при рассмотрении данной жалобы в ФАС России.

Таким образом, в рассматриваемом случае причинно-следственная связь между действиями ФАС России и убытками Истца в размере 1 238 100 рублей отсутствует.

Заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 марта 2023 г. по делу N А40-30467/22 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Ким

Судьи

Т.В. Захарова Б.В. Стешан