Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2023 г. N 17АП-6437/23 по делу N А60-8368/2023

г. Пермь

07 июля 2023 г.

Дело N А60-8368/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 июля 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Якушева В. Н.,

судей Васильевой Е.В., Герасименко Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Климашевской К.И.,

при участии:

от заявителя открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" - Русских С.В., паспорт, доверенность от 23.12.2022, диплом; Зверева А.В., паспорт, доверенность от 30.12.2021, диплом;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - не явились, извещены надлежащим образом;

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью "АльянсПрофЭко" - не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 21 апреля 2023 года по делу N А60-8368/2023

по заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (ИНН 6671163413 ОГРН 1056604000970)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103 ОГРН 1036602648928),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "АльянсПрофЭко" (ИНН 4720003059 ОГРН 1024702182845)

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (далее - заявитель, ОАО "МРСК Урала") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, Свердловское УФАС России, Управление) о признании недействительными решения от 25.11.2022 N 066/01/18.1-3782/2022, предписания от 25.11.2022 N 066/01/18.1-3782/2022.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 21.04.2023 заявленные требования удовлетворены. Признаны недействительными решение от 25.11.2022 N 066/01/18.1-3782/2022, предписание от 25.11.2022 N 066/01/18.1-3782/2022, вынесенные Свердловским УФАС России в отношении ОАО "МРСК Урала". С заинтересованного лица в пользу заявителя взысканы расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. По мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, судом неверно применены нормы материального права. Так, по мнению Свердловского УФАС России, суд пришел к ошибочному выводу о том, что закупочная документация ОАО "МРСК Урала" не содержит условий, при которых заявке участника, являющегося плательщиком НДС и предложившего меньшую цену по сравнению с ценой участника, не являющегося плательщиком НДС, может быть предоставлено преимущественное положение. При этом выводы о неверном установлении заказчиком двух видов начальной максимальной цены содержатся в многочисленной судебной практике. Кроме того судом сделан неверный вывод о том, что установление в закупочной документации одной цены приведет к нарушению конкуренции, а также введет в заблуждение участников закупочных процедур, что нарушит основополагающие принципы проведения конкурентных процедур. Согласно приведенной Управлением практике, заказчик, осуществляющий закупку по нормам Закона N 223-ФЗ, не вправе устанавливать различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от используемой тем или иным участником системы налогообложения.

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда оставить без изменения, доводы жалобы находит несостоятельными, кроме того считает, что у суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для восстановления пропущенного процессуального срока.

В связи с указанным обстоятельством (отсутствие оснований для восстановления пропущенного процессуального срока) заявителем подано ходатайство о прекращении производства по апелляционной жалобе применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя поддержали доводы отзыва и ходатайства о прекращении производства по апелляционной жалобе Свердловского УФАС России.

Рассмотрев ходатайство заявителя по правилам статьи 159 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

Действительно, согласно разъяснениям, приведенным в абзаце 2 пункта 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции", если после удовлетворения ходатайства о восстановлении пропущенного срока будет установлено отсутствие оснований для восстановления, суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области обратилось с ходатайством о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы, просило восстановить пропущенный срок, ссылаясь на технические неполадки в системе "Мой арбитр".

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2023 заинтересованному лицу восстановлен пропущенный срок на подачу апелляционной жалобы.

При этом суд справедливо руководствовался следующим.

В соответствии с частью 2 статьи 117 АПК РФ арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска срока уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 292 и 312 Кодекса сроки.

Частью 2 статьи 259 АПК РФ предусмотрено, что по ходатайству лица, обратившегося с жалобой, пропущенный срок подачи апелляционной жалобы может быть восстановлен судом апелляционной инстанции при условии, если ходатайство подано не позднее шести месяцев со дня принятия решения и суд признает причины пропуска срока уважительными.

Вместе с тем, арбитражное процессуальное законодательство не устанавливает каких-либо критериев для определения уважительности причин пропуска процессуальных сроков, данный вопрос решается с учетом конкретных обстоятельств дела по усмотрению суда, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Уважительными причинами пропуска срока для обжалования признаются такие причины, которые объективно препятствовали участнику процесса своевременно подать жалобу.

Исходя из пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление Пленума N 12), при решении вопроса о восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы следует принимать во внимание, что данный срок может быть восстановлен в пределах шестимесячного срока, установленного частью 2 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Восстановление срока по истечении указанных шести месяцев не производится, если ходатайство подано участвовавшим в деле лицом, которое было извещено надлежащим образом о судебном разбирательстве в суде первой инстанции. Как разъяснено в пункте 32 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках", при решении вопроса о восстановлении процессуального срока судам следует соблюдать баланс между принципом правовой определенности и правом на справедливое судебное разбирательство, предполагающим вынесение законного и обоснованного судебного решения, с тем, чтобы восстановление пропущенного срока могло иметь место лишь в течение ограниченного разумными пределами периода и при наличии существенных объективных обстоятельств, не позволивших заинтересованному лицу, добивающемуся его восстановления, защитить свои права.

Учитывая приведенные в ходатайстве доводы и принимая во внимание незначительный пропуск срока подачи апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости восстановления пропущенного процессуального срока на апелляционное обжалование в целях соблюдения баланса интересов сторон.

Иные лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направили, что в силу частей 3 и 5 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в Свердловское УФАС России поступила жалоба ООО "АльянсПрофЭко" на нарушение организатором торгов в лице ОАО "МРСК Урала" (далее - Заказчик) Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ/Закон о закупках) при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на инвентаризацию выбросов загрязняющих веществ в атмосферный воздух, разработку проектов ПДВ, НМУ, ПЭК для производственных отделений филиала ОАО "МРСК Урала" - "Челябэнерго" в 2023 г. (извещение N 32211826816).

25.11.2022 Свердловским УФАС России вынесено решение по жалобе ООО "АльянсПрофЭко" N 066/01/18.1-3782/2022 (далее - Решение), в соответствии с которым жалоба ООО "АльянсПрофЭко" признана обоснованной; в действиях Заказчика в лице ОАО "МРСК Урала" выявлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Одновременно Заказчику выдано Предписание от 25.11.2022 по жалобе N 066/01/18.1-3782/2022 "О совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения Закупки" (далее - Предписание).

Ссылаясь на то, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются недействительными, ОАО "МРСК Урала" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением, которое признано судом обоснованным и удовлетворено.

Заинтересованное лицо по доводам жалобы настаивает на том, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ОАО "МРСК Урала" требований.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 14.07.2022) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2022) (далее - Закон о закупках) целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Пунктами 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 этого Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к участникам закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

ОАО "МРСК Урала", осуществляя деятельность по передаче электрической энергии, в соответствии с действующим законодательством является субъектом естественной монополии.

В силу пункта 1 части 2 статьи 1 Закона о закупках ОАО "МРСК Урала" осуществляет закупку товаров, работ, услуг в соответствии с нормами указанного Федерального закона.

Основным документом в силу части 2 статьи 2 Закона о закупках является Положение о закупке, которое регламентирует закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Закупка проведена в соответствии с Единым стандартом закупок ПАО "Россети", введенным в действие на основании решения Совета директоров ОАО "МРСК Урала", а также в соответствии с Документацией о закупке, подготовленной в целях проведения настоящего Конкурса (далее - Документация).

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 названного Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

В соответствии с пунктом 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Пунктом 5.2. Типовых требований установлено, что "в извещении о закупке и (или) документации о закупке устанавливается начальная (максимальная) цена договора с учетом НДС и начальная (максимальная) цена договора без учета НДС".

Во исполнение вышеуказанных требований законодательства и Положения о закупках в Извещении и пункте 1.7 Технического задания установлены следующие ценовые показатели: 626 000,00 руб. без НДС (751 200,00 руб. с НДС).

В Приложении N 1 к части II "Информационная карта закупки" "Критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, величины их значимости и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке" установлено, что в случае, если предмет закупки предусматривает возврат НДС Заказчику, оценка ценовых предложений участников закупочной процедуры осуществляется по приведенной цене заявки (без НДС) к приведенной начальной (максимальной) цене договора (без НДС).

Аналогичное положение содержится в пункте 5.2 Типовых требований (Приложение к Единому стандарту).

Указанный стандарт закупок в рассматриваемой части на момент утверждения Конкурсной документации, проведения закупки не изменен и не отменен и подлежит применению к спорным правоотношениям.

Вопреки выводам Свердловского УФАС России, указанное положение Документации о закупке (пункт 5.2. Типовых требований и Приложение N 1 к части II "Информационная карта закупки") не содержит условий, при которых заявке участника, являющегося плательщиком НДС и предложившего меньшую цену по сравнению с ценой участника, не являющегося плательщиком НДС, может быть предоставлено преимущественное положение.

Напротив, Документация о закупке содержит условие, согласно которому данное положение применяется в равной степени ко всем участникам, использующим тот или иной режим налогообложения. Данное условие направлено на обеспечение возможности сопоставления по критерию "цена" заявок участников, использующих именно разные режимы налогообложения.

Так, документацией о закупке установлены начальная (максимальная) цена договора с учетом НДС (20%) и начальная (максимальная) цена договора - без учета НДС (20%).

Как установлено ранее, в пункте 5.2. Типовых требований и Приложении N 1 к части II "Информационная карта закупки" предусмотрено, что в случае, если участник закупки находится на упрощенной системе налогообложения либо товары/работы/услуги участника не облагаются НДС, то цена, предложенная таким участником в заявке, не должна превышать установленную начальную (максимальную) цену без учета НДС. При этом на стадии оценки и сопоставления предложений для целей сравнения ценовые предложения других участников также учитываются без НДС.

Таким образом, при установлении вышеуказанных положений ОАО "МРСК Урала" учитывало экономическое содержание налога на добавленную стоимость, являющегося косвенным налогом, который может быть предъявлен к вычету из бюджета в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку НК РФ предусматривает наличие различных налоговых режимов (в том числе, при которых применяющие их лица не являются плательщиками НДС).

Установленный в Документации о закупке и Приложение N 1 к части II "Информационная карта закупки" подход оценки ценового критерия, не противоречит требованиям Закона о закупках, соответствует интересам заказчика, в том числе в части обеспечения достижения им цели экономической эффективности закупки и соблюдения принципов информационной открытости и равного отношения к участникам закупки.

В настоящем случае при сопоставлении ценовых предложений участников запроса предложений без учета НДС заказчиком созданы условия, при которых требования к предоставлению ценовых предложений и к оценке таких предложений в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов.

В силу пунктом 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Учитывая изложенное, исходя из совокупного толкования норм Закона о закупках, а также Закона N 135-ФЗ при проведении закупок предоставление преимуществ участникам закупок возможно только и исключительно в случаях, в пределах и в порядке, установленных федеральным законом.

Необходимо отметить, что Закон о закупках наделяет Правительство РФ правом на установление преференций (часть 8 статьи 3 Закона N 223-ФЗ). Поскольку Правительством РФ не установлены преференции для определенной группы налогоплательщиков при проведении конкурентной закупки, порядок оценки заявок был установлен во исполнение Закона о закупках, обратное свидетельствовало бы о нарушении требований законодательства.

При этом, предоставление приоритетов и преференций субъектам права, в том числе хозяйствующим субъектам, осуществляющим предпринимательскую деятельности, предусмотрено различными законодательными актами, в том числе Налоговым кодексом РФ (НК РФ).

Согласно статье 56 НК РФ льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

К указанным льготам могут относиться, в том числе следующие преференции:

исключение из числа налогоплательщиков;

освобождение от обязанностей налогоплательщика (например, по НДС); освобождение отдельных операций, имущества, доходов и так далее от налогообложения или исключение их из состава объектов;

пониженные налоговые ставки; налоговые вычеты (например, по НДФЛ).

Таким образом, налоговая льгота - это законная возможность для отдельных категорий налогоплательщиков уменьшить итоговую сумму налога или не платить ее совсем (пункт 1 статьи 56 НК РФ). Применение налоговых льгот - это право, а не обязанность. Налогоплательщик может полностью отказаться от налоговой льготы или не использовать ее временно (пункт 2 статьи 56 НК РФ).

Согласно части 1 статьи 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с частью 3 статьи 2 ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Таким образом, заказчиком установлен единый порядок оценки заявок участников. Применение либо неприменение участником НДС - является льготой, предоставляемой государством в рамках отношений, регулируемых налоговым законодательством РФ, и не может применяться в рамках законодательства о закупках в силу части 3 статьи 2 ГК РФ.

Согласно пункту 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021 несогласие антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, проводимой в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", само по себе не может являться основанием для вывода о нарушении заказчиком требований закона.

Выводы антимонопольного органа, содержащиеся в оспариваемом решении свидетельствуют только о несогласии с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, но не о нарушении заказчиком требований Закона о закупках.

Предлагаемые антимонопольным органом изменения положений закупочной документации нормативно не обоснованы и, по существу, являются следствием собственного усмотрения антимонопольного органа.

Доводов и доказательств, обосновывающих то, что установление подобным образом условий сопоставления ценовых предложений участников закупки свидетельствует о нарушении заказчиком принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, Свердловским УФАС России при рассмотрении дела не представлено.

Антимонопольным органом в оспариваемом решении также не указано в чем именно выражается нарушение части 6 статьи 3 Закона о закупках и принципа равноправия и каким образом установленный порядок оценки предоставляет преимущество плательщикам НДС с учетом того, что данный налог уплачивается в бюджет.

Означенная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной Верховным Судом РФ в определении от 04.04.2022 N 307-ЭС21-28680.

Кроме того, позиция о возможности сопоставления цен с НДС для участников, которые не являются плательщиком НДС в бюджет, противоречит самой экономико-правовой природе НДС, который является косвенным налогом, перелагаемым на потребителей.

Так, в силу положений пункта 2 статьи 153 и подпункта 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ при совершении налогооблагаемых операций сумма НДС определяется исходя из всех поступлений налогоплательщику, связанных с расчетами по оплате реализованных товаров (работ, услуг). При этом на основании пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса сумма НДС, исчисленная по соответствующим операциям реализации товаров (работ, услуг), предъявляется продавцом к оплате покупателю.

Таким образом, по общему правилу НДС является частью цены договора, подлежащей уплате налогоплательщику со стороны покупателей, и экономическим источником для взимания данного налога является уплачиваемое (подлежащее уплате) покупателями встречное предоставление за реализованные им товары (работ, услуги).

Из этого вытекает, что при реализации товаров (работ, услуг) покупателям НДС не может исчисляться в сумме, которая не соответствовала бы реально сформированной цене и не могла быть полностью предъявлена к оплате покупателями в ее составе, что по существу означало бы взимание налога без переложения на потребителя, за счет иного экономического источника - собственного имущества хозяйствующего субъекта (продавца)".

Указанная позиция Верховного Суда РФ полностью корреспондирует позиции, ранее изложенной в определениях Конституционного Суда Российской от 04.06.2013 N 966-0, от 08.04.2004 N 169-0 и от 04.11.2004 N 324-0, его Постановлениях от 28.03.2000 N 5-П, от 20.02.2001 N 3-П, согласно которой добавленная стоимость представляет собой форму изъятия в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства и определяемой как разница между стоимостью реализованных товаров, работ и услуг и стоимостью материальных затрат, отнесенных на издержки производства и обращения, является косвенным налогом. Таким образом, фактическое бремя уплаты налога должно ложиться на непосредственных потребителей товаров (работ, услуг).

Изложенное подтверждает правомерность позиции о правомерности сравнения цен с НДС только для участников, которые являются плательщиком данного налога, поскольку при получении оплаты по выставленному им счету- фактуре данный НДС будет оплачен в составе стоимости товара (работ, услуг) и перечислен ими в бюджет, а покупатель (который тоже является плательщиком НДС), получит по данному счету- фактуре соответствующий вычет по НДС из бюджета.

Одновременно из изложенного следует вывод о неправомерности позиции о том, что цена с НДС должна сопоставляться с предложением участника, не являющегося плательщиком НДС, поскольку у него отсутствует установленная законом обязанность включать в налоговую базу по НДС сумму реализации товаров (работ, услуг), и перечислять НДС, полученный от покупателя при оплате товаров, работ, услуг, в бюджет.

Как справедливо отметил суд первой инстанции, позиция Свердловского УФАС России об установлении в закупочной документации одной цены (без пояснения, что она включает) приведет к нарушению конкуренции, а также введет в заблуждение участников закупочных процедур, что нарушит основополагающие принципы проведения конкурентных процедур.

Вывод Свердловского УФАС России о том, что пункт 5 части 10 статьи 4 Закона 223-ФЗ императивно закрепляется необходимость установления одной цены, основан на неверном толковании указанной нормы. Так, в указанной норме определено, что закупочная документация должна содержать сведения о начальной (максимальной) цене договора. Вопреки выводу УФАС, указанная норма права не содержит ограничений в отношении указания одного значения начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки, применяющих различные системы налогообложения.

Выражение "сведения о начальной (максимальной) цене" свидетельствует о том, что законодатель предусматривает указание на несколько сведений, используя это понятие во множественном числе.

Если при установлении одного значения начальной (максимальной) цены договора не выделять НДС и не оговаривать порядок его исчисления в договоре, то согласно разъяснениям, абзаца 2 пункта 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость", сумма налога в любом случае выделяется из указанной в договоре цены.

При этом выделение НДС из цены не соответствует порядку уплаты НДС, предусмотренному статьями 168, 170, 171 НК РФ, по которому НДС подлежит предъявлению покупателю дополнительно к цене и подлежит уплате за счет потребителя, а не за счет собственных средств продавца.

Таким образом, порядок формирования цены договора во исполнение налогового законодательства в любом случае будет зависеть от применяемой участниками системы налогообложения: для участников, применяющих общую систему налогообложения порядок формирования цены будет включать НДС, а для участников, применяющих упрощенную систему налогообложения, - нет.

В соответствии со статьями 143-146, 168 НК РФ налогоплательщик, применяющий общую систему налогообложения, исчисляют и уплачивают НДС по операциям по реализации товаров, работ, услуг, при этом, в соответствии со статьей 346.11 НК РФ налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, не исчисляют и не платят НДС в бюджет.

Принцип равноправия, установленный статьей 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера, правила оценки предложений должны обеспечить равенство участников и единство подхода к оценке независимо от применяемой системы налогообложения.

В соответствии с Положением о закупке обеспечено равенство участников следующим образом - как налогоплательщик, применяющий упрощенную систему налогообложения, так и налогоплательщик, применяющий общую систему налогообложения, могут применить цену без НДС - контролирующий орган в решении это установил, дополнительно сформирована цена с НДС.

Неравенство участников отсутствует, поскольку для налогоплательщиков на общей системе налогообложения сумма НДС, предъявленная к покупателю, будет принята им к вычету из бюджета на основании статей 171,172 НК РФ.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения части 1 статьи 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным, нарушает права и законные интересы заявителя.

Выданное на основе незаконного решения предписание также является незаконным.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Ссылки заявителя жалобы на иную судебную практику несостоятельны, так как обстоятельства по каждому конкретному делу устанавливаются непосредственно при рассмотрении дела и решение принимается судом в соответствии с представленными доказательствами с учетом норм права, регулирующих спорные правоотношения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Управлением на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Свердловское УФАС России освобождено от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 21 апреля 2023 года по делу N А60-8368/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Н.Якушев

Судьи

Е.В.Васильева Т.С.Герасименко