Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2023 г. N 09АП-44098/22 по делу N А40-69696/2017

г. Москва

06 июля 2023 г.

Дело N А40-69696/17

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бондарева А.В.,

судей Савенкова О.В., Александровой Г.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ермаковой Е.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента городского имущества города Москвы, Правительства Москвы на решение Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2020 года по делу N А40-69696/17,

по иску ООО "Склад-Актив" (ОГРН 1107746439570)

к Департаменту городского имущества города Москвы (ОГРН 1037739510423)

третьи лица: Правительство Москвы, Префектура ВАО г. Москвы

о взыскании убытков, расторжении договора

при участии в судебном заседании представителей от истца: Тирская Е.В. по доверенности от 12.10.2021 г., диплом АВМ 0060583 от 11.07.2000 г.; от ответчика и Правительства Москвы: Моисеев А.И. по доверенностям от 01.12.2022 г. и от 16.01.2023 г., диплом 107705 0001049 от 29.06.2016 г.; от Правительства Москвы: Радиулова Н.А. по доверенности от 06.03.2023 г., диплом К 168123 от 23.12.2011 г.; от Префектуры ВАО г. Москвы: Чернышева Ж.Н. по доверенности от 20.03.2023 г., диплом ВСГ 4938873 от 09.07.2010 г.; эксперт: Слюсарева О.И. лично по паспорту РФ;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Склад-Актив" обратилось в суд с иском к Департаменту городского имущества города Москвы о взыскании 279 601 566 руб. 92 коп., в том числе: 75 869 892 руб. 92 коп. - убытков (реальный ущерб), 203 731 674 руб. - убытков (упущенная выгода), на основании договора аренды земельного участка для целей капитального строительства от 08.02.2013 г. N И-03- 000181, о расторжении договора аренды земельного участка для целей капитального строительства от 08.02.2013 г. N И-03- 000181.

К участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора привлечено Правительство Москвы.

Протокольным определением суда от 08.09.2017 г. принято заявление истца об увеличении размера исковых требований в части реального ущерба на 593 400 руб. - арендный платеж за 2 квартал 2017 г.

Протокольным определением от 14.11.2017 г. судом принято заявление истца об увеличении исковых требований в общей сумме до 283 463 670 руб. (путем заявления ко взысканию в порядке реального ущерба арендных платежей за 1, 3, 4 кварталы 2017 г.).

Определением суда от 21.11.2017 г. к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора привлечена Префектура ВАО города Москвы.

Протокольным определением от 28.03.2018 г. судом принято заявление истца заявление об изменении размера исковых требований до общей суммы 284 132 255 руб. 92 коп.

постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2018 г., расторгнут договор аренды земельного участка для целей капитального строительства от 08.02.2013 г. N И-03-000181; в удовлетворении исковых требований о взыскании 284 132 255 руб. 92 коп. убытков суд отказал.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.01.2019 г. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2018 г. по делу N А40-69696/17 в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков, а также в части распределения судебных расходов, отменены с направлением дела в указанной части на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела в части требования о взыскании убытков: - протокольным определением суда от 20.03.2019 г. судом принято заявление истца об изменении размера исковых требований до общей суммы 283 779 140 руб. 99 коп.; - протокольным определением суда от 20.05.2019 г. судом принято заявление истца об изменении размера исковых требований до общей суммы 281 549 516 руб. 03 коп., в связи с изменением размера требования о взыскании реального ущерба.

Решением суда от 29.01.2020 г. иск удовлетворен полностью, с ответчика в пользу истца было взыскано 281 429 516 руб. 03 коп. убытков.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2022 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2020 года было отменено, резолютивная часть решения была изложена в следующей редакции: Взыскать с Департамента городского имущества города Москвы за счет казны города Москвы в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Склад-Актив" 74 755 650 (семьдесят четыре миллиона семьсот пятьдесят пять тысяч шестьсот пятьдесят) рублей 34 копейки убытков, а также 53 200 (пятьдесят три тысячи двести тысяч) рублей судебных расходов по госпошлине и 46 550 (сорок шесть тысяч пятьсот пятьдесят) рублей судебных издержек. В удовлетворении остальной части иска - отказать.

Кроме этого судом постановлено взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Склад-Актив" в пользу Департамента городского имущества города Москвы судебные расходы, связанные с оплатой проведения судебной экспертизы в размере 132 120 (сто тридцать две тысячи сто двадцать) рублей.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09.06.2022 г. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 февраля 2022 года по делу N А40-69696/17 отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При этом суд кассационной инстанции пришел к выводу, что апелляционным судом не установлены все фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора и необходимые для принятия законного и обоснованного судебного акта в части требований истца о взыскании убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды, нарушены нормы процессуального и материального права; при новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по указанным требованиям истца, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права распределить между сторонами бремя доказывания, указав каждой из сторон спора, какие именно факты ей необходимо доказать, а также рассмотреть вопрос о необходимости и возможности назначения по делу дополнительной или повторной судебной экспертизы с целью установления размера убытков.

При новом рассмотрении дела, в ходе судебного разбирательства представитель Департамента городского имущества города Москвы и Правительства Москвы заявил ходатайство о назначении по делу судебной оценочной экспертизы.

Определением суда от 13.10.2022 г. (л.д.112-113, т.17) по делу N А40-69696/17 назначена судебная оценочная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Лаборатория Судебных Экспертиз" Слюсаревой Ольге Игоревне.

Заключение эксперта поступило в суд (л.д. 2-90 т.18).

В ходе судебного разбирательства от Правительства Москвы поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов - запроса Правового управления Правительства Москвы от 01.02.2022 N 9-30-55/23, ответ Комитета государственного строительного надзора от 09.02.2023 N 09-1257/23-1 Проектная документация с откорректированным графиком производства строительных работ.

Истец заявил возражения против удовлетворения ходатайства Правительства Москвы о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Кроме того, по ходатайству ответчика и третьего лица в судебное заседание был вызван эксперт для дачи ответов на вопросы лиц, участвующих в деле, по представленному экспертному заключению.

В судебном заседании 29.06.2023 г. от ответчика и третьего лица поступили ходатайства о назначении по делу повторной и дополнительной экспертизы.

Истец заявил возражения против удовлетворения указанных ходатайств ответчика и третьего лица.

Представитель Департамента городского имущества города Москвы, Правительства Москвы доводы апелляционной жалобы поддержали, просили обжалуемое решение суда отменить, в иске отказать.

Представитель истца против доводов жалобы возражал, по основаниям, изложенным в отзыве.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке ст.ст.268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения представителей сторон, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 08.02.2013 г. между Департаментом и ООО "Склад-Актив" (арендатор) был заключен договор аренды земельного участка N И-03-000181 для целей капитального строительства по результатам проведения торгов (протокол о результатах торгов N 1/2013 от 31.01.2013 г.), предметом которого является земельный участок, площадью 5 500кв.м. из состава земель населенных пунктов, кадастровый номер 77:03:0010006:17, имеющий адресный ориентир: Москва, ул. Салтыковская, и разрешённое использование объект размещения гостиниц и прочих мест временного проживания, торгово-бытового назначения, предоставляемый в пользование на условиях аренды для строительства объекта капитального строительства (градостроительного объекта) со следующими технико-экономическими показателями: максимальная общая площадь объекта (суммарная поэтажная площадь объекта в габаритах наружных стен - 5 860кв.м. - общая площадь объекта, 6 510 кв.м. - суммарная поэтажная площадь объекта в габаритах наружных стен: этажность (количество уровней) объекта - 6 + технический, верхняя отметка объекта - 25-м., показатели нормативного обеспечения местах хранения автотранспорта - 27 м/м в соответствии с условиями настоящего договора (п.п.1.1, 1.4).

Договор заключен на 5 лет 11 месяцев 28 дней (п.2.1). В соответствии с условиями п.2.2 договор вступает в силу с даты его государственной регистрации в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве.

Договор аренды зарегистрирован в установленном законом порядке 11.03.2013 г. запись N 77-77-14/004/2013-744. Решением суда от 14.08.2018 г. по настоящему делу договор аренды земельного участка для целей капитального строительства от 08.02.2013 г. N И-03-000181 расторгнут.

Решение суда от 14.08.2018 г. в части расторжения договора от 08.02.2013 г. вступило в законную силу 17.10.2018 г.

Принимая решение о расторжении договора аренды от 08.02.2013 г., суд первой инстанции пришел к выводу о невозможности дальнейшей реализации проекта истцом на земельном участке, предоставленным ему в аренду по спорному договору для целей строительства.

Как указал истец, Обществом в полном объеме проведено освоение земельного участка, выполнена подготовка к проведению строительных работ и получено разрешение на строительство: заключены договор на выполнение проектных работ от 01.04.2013, договор подряда от 08.05.2013, договор на создание проектно-изыскательской продукции от 26.07.2013, получено свидетельство об утверждении архитектурно-градостроительного решения объекта капитального строительства, приобретена конструкция здания склада, заключен договор на выполнение земляных работ, договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, о подключении к системам теплоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения, выдано разрешение на строительство (1я очередь).

Между тем, согласно техническому заключению N 01-1/2017 по вопросам землепользования земельного участка с кадастровым номером 77:03:0010006:17 подготовленного ООО "РУС-ГЕО", размещение будущих объектов заказчика, предусмотренных проектом развития территории объекта недвижимости, невозможно ввиду наличия в границах контуру планируемых зданий объектов парковой инфраструктуры (т.1 л.д.37).

Обращаясь с настоящим иском в арбитражный суд, истец ссылался на то, что в связи с предоставлением истцу земельного участка, использование которого по назначению (для строительства капитального объекта) было невозможно по причине того, что арендованный земельный участок оказался не свободным от прав третьих лиц на него, договор аренды не предусматривал размещение объекта парковой инфраструктуры, истцом были понесены убытки в виде реального ущерба и упущенной выгоды.

Повторно разрешая спор и удовлетворяя требования о взыскании убытков в полном объеме, суд первой инстанции руководствовался статьями 15, 393, 401, 421, 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, Постановлением Правительства Москвы от 27.08.2012 N 433-ПП "Об утверждении порядка взаимодействия органов исполнительной власти города Москвы при рассмотрении вопросов о возмещении затрат, понесенных инвесторами в рамках реализации инвестиционных проектов", разъяснениями, изложенными в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", и исходил из наличия у истца права на возмещение заявленных убытков, т.к. ответчик не исполнил свою договорную обязанность по обеспечению арендатору в течение срока аренды беспрепятственной возможности пользования земельным участком в установленных договором аренды целях, при этом материалами дела подтверждены: наличие вины ответчика, причинно-следственная связь между действиями (бездействием) ответчика и требованиями истца по возмещению ему убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды, а также размер убытков (реальный ущерб - 77 697 842,03 руб., упущенная выгода - 203 731 674 руб.).

Суд учел, что истец предпринял разумные меры к уменьшению своих возможных убытков, а также суд указал на отсутствие в деле доказательств того, что невозможность использования земельного участка в соответствии с целями договора возникла в связи с действиями истца.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия, оценив представленное в материалы дела заключение N 01.10.2021/А40-69696/17 от 1 октября 2021 г., подготовленное АНО "Судебная экспертиза недвижимости и бизнеса", установила, что размер убытков определен на основании представленных истцом в материалы дела документов, подтверждающих реальные расходы истца, и составляет 74 755 650, 34 руб.; в свою очередь упущенная выгода определена исходя из предполагаемых доходов, не подтвержденных документально, и составляет 192 566 000 руб.

При повторном рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, после отмены судебного акта судом вышестоящей инстанции, с учетом указаний суда кассационной инстанции, в целях правильного и всестороннего рассмотрения спора в части взыскания убытков и с целью установления их размера по ходатайству ответчика и третьего лица по делу была назначена и проведена судебная оценочная экспертиза.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Какова величина размера расходов арендатора земельного участка с кадастровым номером 77:03:0010006:17, имеющего адресный ориентир: г. Москва, ул. Салтыковская, связанных с использованием указанного земельного участка в соответствии с его разрешенным использованием, предусмотренным в Договоре аренды земельного участка для целей капитального строительства от 08.02.2013 N И-03-000181, заключенным между Департаментом земельных ресурсов города Москвы и ООО "Склад-Актив", на момент проведения исследования?

2. Какова величина размера неполученных доходов, которую получил бы арендатор земельного участка с кадастровым номером 77:03:0010006:17, имеющего адресный ориентир: г. Москва, ул. Салтыковская, при использовании указанного земельного участка в соответствии с его разрешенным использованием, предусмотренным в Договоре аренды земельного участка для целей капитального строительства от 08.02.2013 N И-03-000181, заключенным между Департаментом земельных ресурсов города Москвы и ООО "СкладАктив", за период с предполагаемой даты ввода объектов в эксплуатацию на 17.04.2017?

В заключении эксперт пришел к следующим выводам:

- величина расходов арендатора земельного участка с кадастровым номером 77:03:0010006:17, имеющего адресный ориентир: г. Москва, ул. Салтыковская, связанных с использованием, предусмотренным в договоре аренды земельного участка для целей капитального строительства от 08.02.2013 N И-03-000181, заключенным между Департаментом земельных ресурсов города Москвы и ООО "Склад-Актив", на момент проведения исследования составляет 66 209 650 руб.;

- величина размера неполученных доходов, которую получил бы арендатор земельного участка с кадастровым номером 77:03:0010006:17, имеющего адресный ориентир: г.Москва, ул. Салтыковская, при использовании указанного земельного участка в соответствии с его разрешенным использованием, предусмотренным в Договоре аренды земельного участка для целей капитального строительства от 08.02.2013 N И-03-000181, заключенным между Департаментом земельных ресурсов города Москвы и ООО "Склад-Актив", за период предполагаемой даты ввода объектов в эксплуатацию на 17.04.2017 г. составляет (округленно) 147 567 097 руб.

В силу ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ч.1 ст.71 АПК РФ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, в судебное заседание был вызван и прибыл эксперт для дачи ответов на поставленные вопросы лиц, участвующих в деле.

Как следует из объяснений эксперта,

- на разрешение экспертизы был поставлен вопрос о величине расходов арендатора земельного участка с кадастровым номером 77:03:0010006:17, имеющего адресный ориентир: г. Москва, ул. Салтыковская, при использовании указанного земельного участка в соответствии с его разрешенным использованием;

- согласно п. 1 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N402-ФЗ "О бухгалтерском учете", каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Согласно п. 3. Указанного Закона, первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания. Экспертом были изучены материалы дела и не было выявлено документов, отражающих недостоверность предоставленных на исследование первичных документов. Это дает Эксперту основание полагать, что исследованные первичные документы отражают реальные хозяйственные операции и отражают в том числе факт реального выполнения работ. Вопрос об анализе сметной документации не ставился судом на разрешение экспертизы. Как отмечалось в Заключении, в компетенцию эксперта в области финансово-экономической и оценочной экспертизы не входит анализ сметной документации. В случае, если бы суд счел необходимым провести анализ сметной документации, данный вопрос был бы поставлен судом на исследование, а в комиссию экспертов был бы включен эксперт в области строительно-технической экспертизы:

- корректировка на удаленность от метро при определении величины арендной ставки рассчитана неверно, также является частным мнением рецензента. При этом эксперт отметил, что применение приведенных им справочных данных не является обязательным. Так, в Заключении прямо указано, что "По имеющимся у Эксперта архивным данным, представленным АН "ИНКОМ-Недвижимость", тел. +7 (495) 363-10-10 разница на подобное отличие составит в среднем на 5%, из расчета за 1 кв. м. На этом основании к цене предложения Аналога 1 была применена корректировка в размере 0,95". В распоряжении Эксперта имеется значительный массив архивных данных и расчетов на основании которых была обосновано применена указанная корректировка;

- экспертом не учитывались расходы, не относящиеся к предмету спора. Все расходы, учтенные экспертом относятся к земельному участку с кадастровым номером 77:03:0010006:17, имеющим адресный ориентир: г. Москва, ул. Салтыковская, поскольку его использование в соответствии с его разрешенным использованием, предусмотренным в Договоре аренды земельного участка для целей капитального строительства от 08.02.2013 г. N И-03-000181, заключенным между Департаментом земельных ресурсов города Москвы и ООО "Склад-Актив" невозможно без заключения непосредственно расторгаемого договора аренды в соответствии с утвержденной процедурой;

- отвечая на шестой вопрос, эксперт указывает, что на стр. 13 Заключения указано, что, "в силу ретроспективного характера исследования, свидетельством о фактическом оказании услуг/поставки товаров будут считаться имеющиеся в материалах дела акты сдачи-приемки работ (услуг) и/или товарные накладные, подтверждающие поставку товара". Таким образом, расчет затрат проведен корректно;

- все расходы учтены в соответствии с отражением их назначения в первичных документах- платежных поручениях. Причина, по которой арендатором дважды были одинаково поименованы платежи не является предметом исследования. Кроме того, как следует из материалов дела, данные платежи не были возвращены получателем (Департаментом городского имущества г. Москвы) арендатору как ошибочные, в связи с чем у Эксперта нет основания исключать данные суммы из расчетов;

- как следует из Постановления Арбитражного суда Московского округа от 23 января 2019 года, о том, что реализация ранее принятых проектных решений на земельном участке по адресу: ул. Салтыковская, в том числе выполнение технических условий и договоров технологического присоединения с ресурсоснабжающими организациями, по причинам, не зависящим от ООО "Склад-Актив", откладывается общество было уведомлено Письмом Заместителя префекта Восточного административного округа города Москвы от 27.11.2015 N 01-13-2015/15. Таким образом, арендатор на дату заключения договора обоснованно понес расходы на разработку новой архитектурной концепции, что справедливо отражено в расчетах;

- отвечая на девятый вопрос, эксперт установил, что оплата по п/п N 472 проведена 02.09.2014 г, за 2 недели1 до того момента как генподрядчиком установлен факт размещения народного парка. Документы о возврате указанной суммы в материалах дела отсутствуют. Кроме того, как следует из Постановления Арбитражного суда Московского округа от 23 января 2019 года, о том, что реализация ранее принятых проектных решений на земельном участке по адресу: ул. Салтыковская, в том числе выполнение технических условий и договоров технологического присоединения с ресурсоснабжающими организациями, по причинам, не зависящим от ООО "Склад-Актив", откладывается общество было уведомлено Письмом Заместителя префекта Восточного административного округа города Москвы от 27.11.2015 N 01-13-2015/15. Таким образом, арендатор на дату заключения договора обоснованно понес расходы в соответствии с указанным договором, что справедливо отражено в расчетах;

- возврат платежей с 17.04.2017 г. до даты проведения исследования по перечисленным статьям не производился. Как и в последующих таблицах, указанная величина является промежуточным расчетным значением, возможно необходимым с целью последующего ответа на вопрос 2;

- оплата по платежному поручению N 447 произведена 12.08.2014 г, то есть за месяц до того момента как генподрядчиком установлен факт размещения народного парка. Документы о возврате указанной суммы в материалах дела отсутствуют;

- перед экспертом стоял вопрос о величине расходов арендатора, связанных с использованием указанного земельного участка в соответствии с его разрешенным использованием. Указанные расходы связаны с разрешенным использованием ЗУ, понесены до того момента, когда арендатор узнал о невозможности использования участка, средства по платежному поручению N 296 от 10.06.2014 и N395 от 18.07.2014 на дату проведения исследования не возвращены. В этой связи Эксперт учитывает данные расходы;

- размер упущенной выгоды должен определяться с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых кредитором для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в рамках закона исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности. При этом эксперт не располагает доказательствами того, что разрешение на вторую очередь строительства не могло быть получено в установленном порядке в установленные сроки при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых ООО "Склад Актив" для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, если бы право общества не было бы нарушено. Таким образом, Эксперт обоснованно учитывает вторую очередь строительства при расчете упущенной выгоды. Отдельно следует отметить, что в таблице 11 Заключения приведен итоговый расчет величины неполученных доходов, которую получил бы арендатор земельного участка с кадастровым номером 77:03:0010006:17, имеющего адресный ориентир: г. Москва, ул. Салтыковская, при использовании указанного земельного участка в соответствии с его разрешенным использованием на 17.04.2017 г как раздельно для первой и второй очереди строительства, так и суммарно для двух очередей;

- при обычных условиях гражданского оборота, если бы право ООО "Склад Актив" не было бы нарушено, и общество имело бы возможность вести строительство в плановом порядке, то с учетом сделанных приготовлений, срок окончания строительства первой очереди - январь 2015 г. С учетом данных, представленных в анализе рынка, а так же с учетом имевшихся на момент начала строительства прогнозных данных, прогнозный период принят равным 5 годам. Таким образом, прогнозный период для первой очереди строительства справедливо выбран с 1 квартала 2015 г по декабрь 2019 г. Для второй очереди строительства, разрешение на строительство которой, могло быть получено в установленном порядке в установленные сроки при обычных условиях гражданского оборота, если бы право ООО "Склад Актив" не было бы нарушено, прогнозный период выбран с 1 квартала 2015 г по 4 квартал 2019 г с учетом временных затрат на подготовку к строительству и непосредственно строительство.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Из содержания приведенных норм процессуального права следует, что по доказательствам, представленным сторонами, с учетом их исследования и судебной оценки правовых норм, регулирующих спорную ситуацию, определяются обстоятельства спора, наличие либо отсутствие нарушенного права и, соответственно, принимается решение об удовлетворении или отказе в удовлетворении иска полностью или в части.

В рассматриваемом случае заключение эксперта признано судом в качестве надлежащего доказательства по делу, соответствующим требованиям Кодекса и Закона N 73-ФЗ.

Оценив заключение эксперта, суд исходит из того, что оно выполнено квалифицированным специалистом в пределах соответствующей специальности; эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Исследованию был подвергнут необходимый и достаточный материал, проведенное исследование и методы, использованные экспертом, обоснованы. Оснований полагать, что выводы эксперта сделаны на основании непригодных методик экспертизы, не имеется.

Заключение эксперта основано на имеющихся в деле и представленных судом материалах, на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных экспертом выводов, в том числе в части исполнительной документации, договоров, на которые ссылается истец. Заключение является полным, объективным, носит категорический характер и не является противоречивым. Сомнений в обоснованности заключения эксперта, полноте проведенных им исследований и сделанных выводов на поставленные вопросы у суда не возникло.

В соответствии со ст.393 ГК РФ убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Согласно ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, в том числе и упущенной выгоды. Под упущенной выгодой понимаются неполученные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие в совокупности следующих условий: противоправность нарушения его субъективных гражданских прав, наличие убытков и их размер, причинную связь между указанным нарушением и убыткам, вину причинителя вреда.

Для взыскания убытков истец должен представить доказательства их наличия в заявленном к взысканию размере, а также доказательства причинной связи между понесенными убытками и неправомерными действиями ответчика.

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений. Размер упущенной выгоды должен определяться с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых потерпевшим для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в рамках закона исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Как разъяснено в абзаце втором пункта 12 Постановления N 25, размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

По смыслу п.1 ст.15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. Полный отказ в иске в части взыскания упущенной выгоды нарушает конституционный принцип справедливости и лишает истца возможности восстановления его нарушенных прав.

Возмещение затрат инвесторов в городе Москве регулируется Постановлением Правительства Москвы от 27.08.2012 N 433-ПП "Об утверждении порядка взаимодействия органов исполнительной власти города Москвы при рассмотрении вопросов о возмещении затрат, понесенных инвесторами в рамках реализации инвестиционных проектов" (с последующими изменениями и дополнениями).

Право арендатора на возмещение убытков, причиненных по вине арендодателя, установлено также пунктом 5.2 вышеназванного договора аренды.

В соответствии со статьей 2 Градостроительного кодекса Российской Федерации одним из основных принципов законодательства о градостроительной деятельности является осуществление строительства на основе документов территориального планирования, правил землепользования и застройки и документации по планировке территории.

Как следует из части 1 статьи 36 Градостроительного кодекса Российской Федерации, градостроительным регламентом определяется правовой режим земельных участков, равно как всего, что находится над и под поверхностью земельных участков и используется в процессе их застройки и последующей эксплуатации объектов капитального строительства.

На основании части 3 статьи 36 Градостроительного кодекса Российской Федерации действие градостроительного регламента распространяется в равной мере на все земельные участки и объекты капитального строительства, расположенные в пределах границ территориальной зоны, обозначенной на карте градостроительного зонирования.

В пункте 12 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сведения, содержащиеся в градостроительном плане земельного участка, необходимы для подготовки схемы планировочной организации земельного участка, которая является составной частью проектной документации.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 51, статьей 52, частями 2, 3 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации градостроительный план земельного участка, на котором предполагается строительство (реконструкция) объекта капитального строительства, является необходимым документом при получении разрешения на строительство, реконструкцию.

Согласно части 1 статьи 30 Градостроительного кодекса Российской Федерации правила землепользования и застройки призваны обеспечивать не только права и законные интересы собственников и обладателей иных прав на земельные участки, но и защищаемые законом права и интересы иных физических и юридических лиц, а также публичные интересы, связанные, в частности, с устойчивым развитием территорий муниципальных образований, сохранением окружающей среды и объектов культурного наследия, улучшением инвестиционной привлекательности соответствующих территорий и т.п., которые могут вступать в объективное противоречие с интересами собственников.

Градостроительный план как один из видов документации по планировке территории может быть выдан либо в отношении застроенной территории, либо в отношении территории, предназначенной для строительства или реконструкции объектов капитального строительства. В последнем случае на основании градостроительного плана определяются основные параметры строительства, необходимые для проектирования объекта и получения разрешения на строительство.

Из системного толкования вышеназванных норм следует, что по существу градостроительный план земельного участка представляет собой выписку из правил землепользования и застройки, проекта планировки и проекта межевания территории квартала (микрорайона) применительно к конкретному земельному участку, в которой указывается информация о строительных характеристиках предназначенного для застройки участка и имеющихся в отношении него строительных ограничениях, о возможности размещения на данном земельном участке объекта капитального строительства.

Статьей 57.3 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что градостроительный план земельного участка выдается в целях обеспечения субъектов градостроительной деятельности информацией, необходимой для архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции объектов капитального строительства в границах земельного участка (часть 1). Источниками информации для подготовки градостроительного плана земельного участка являются документы территориального планирования и градостроительного зонирования, нормативы градостроительного проектирования, документация по планировке территории, сведения, содержащиеся в государственном кадастре недвижимости, федеральной государственной информационной системе территориального планирования, информационной системе обеспечения градостроительной деятельности, а также технические условия подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (часть 2).

При таких обстоятельствах подготовка и выдача градостроительного плана земельного участка осуществляется по заявлению собственника, пользователя либо иного заинтересованного лица и является безусловной обязанностью уполномоченного органа.

Градостроительным планом земельного участка, утвержденным приказом Комитета по архитектуре и градостроительству г.Москвы от 03.11.2009 N 445, в отношении земельного участка с кадастровым номером 77:03:0010006:17 предусмотрена возможность размещения на участке торгово-бытовых объектов, объектов размещения гостиниц и прочих мест временного проживания, объектов, технологически связанных ли необходимых для инженерно-технического обслуживания или для обслуживания пользователей объектов с основными видами разрешенного использования.

Показатели, содержащиеся в ГПЗУ, соответствуют условиям п.1.4 договора аренды.

В процессе рассмотрения дела, судом установлено и материалами дела подтверждается, что у ООО "Склад-Актив" отсутствовала реальная возможности пользоваться объектом аренды по назначению в связи с тем, что в течение срока аренды земельный участок не был свободным, т.к. на нем был размещен объект социальной инфраструктуры (народный парк), о чем арендодателю было известно.

В целях осуществления строительства на спорном земельном участке истцом был привлечен генеральный подрядчик, заключены договоры с третьими лицами на проведение земляных, проектных работ, инженерно - геологических изысканий для освоения земельного участка в целях строительства, заключен договор на изготовление конструкций здания склада по индивидуальному проекту, в 2014 году уполномоченными организациями были выданы технологические условия для присоединения торгово-бытового объекта к электрическим сетям, к системам водоотведения, холодного водоснабжения, теплоснабжения, заключены договоры генподряда на выполнение комплекса работ по возведению складского здания, архитектурной концепции фасадов указанного объекта и др.

С учетом представленных в материалы дела доказательств и выводами судебной экспертизы, понесенные расходы арендатора земельного участка с кадастровым номером 77:03:0010006:17, имеющего адресный ориентир: г.Москва, ул. Салтыковская, связанных с использованием, предусмотренным в договоре аренды земельного участка для целей капитального строительства от 08.02.2013 N И-03-000181, заключенным между Департаментом земельных ресурсов города Москвы и ООО "Склад-Актив", являются для Общества убытками в форме реального ущерба, подлежащими взысканию с ответчика в размере 66 209 650 руб.

Согласно выводам эксперта, право ООО "Склад Актив" было нарушено, но с учетом всех предпринятых действий для его восстановления Общество все же 17.04.2017 г. было вынуждено обратиться в суд за расторжением договора, то важно учесть, что при расторжении договора Общество теряет не только уже понесенные затраты, но и весь потенциальный доход от нереализованного проекта по строительству зданий на неопределенно длительный срок (всю упущенную выгоду на период службы зданий первой и второй очереди), что является обычным последствием допущенного нарушения обязательства.

Экспертом при ответе на поставленные судом вопросы было учтен вопрос о величине размера неполученных доходов, которую получил бы арендатор земельного участка с кадастровым номером 77:03:0010006:17, имеющего адресный ориентир: г. Москва, ул. Салтыковская, при использовании указанного земельного участка в соответствии с его разрешенным использованием.

Из этого следует, что при обычных условиях гражданского оборота, если бы право ООО "Склад Актив" не было бы нарушено, и общество имело бы возможность вести строительство в плановом порядке, то с учетом сделанных приготовлений, срок окончания строительства первой очереди - январь 2015 г. С учетом данных, представленных в анализе рынка, а так же с учетом имевшихся на момент начала строительства прогнозных данных, прогнозный период принят равным 5 годам.

Таким образом, прогнозный период для первой очереди строительства справедливо выбран с 1 квартала 2015 г по декабрь 2019 г. Для второй очереди строительства, разрешение на строительство которой, могло быть получено в установленном порядке в установленные сроки при обычных условиях гражданского оборота, если бы право ООО "Склад Актив" не было бы нарушено, прогнозный период выбран с 1 квартала 2015 г по 4 квартал 2019 г с учетом временных затрат на подготовку к строительству и непосредственно строительство.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы ответчика и третьего лица, приходит к выводу о том, что убытки в виде упущенной выгоды являются неполученными доходами, получение которых для истца являлись реальными. В данном случае под упущенной выгодой понимается неполученная прибыль от права на использование объекта недвижимости.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции, оценив представленную в материалы дела доказательственную базу по правилам, предусмотренным в ст.71 АПК РФ, и установив доказанность совокупности элементов (в том числе причинную связи между поведением ответчика и возникшими убытками, а также их размер) для применения к ответчику ответственности в виде взыскания убытков, приходит к выводу об удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика убытков в виде неполученных доходов в размере 147 567 097 руб.

Отклоняя ходатайства ответчика и третьего лица о назначении по делу повторной и дополнительной экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная и дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты, возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований, предусмотренных в статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для проведения повторной и дополнительной экспертизы.

Оценив заключение судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оно соответствует требованиям, предъявляемым процессуальным законодательством, в частности, требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в ходе судебного разбирательства экспертом даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, следовательно, указанное заключение является допустимым и достоверным доказательством по делу.

Само по себе несогласие с выводами эксперта не свидетельствует о недостоверности, неполноте заключения и основанием для назначения повторной и дополнительной экспертизы не является.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дополнительных доказательств, судебная коллегия исходит из отсутствия процессуальных оснований.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 29 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Суд посчитал возможным рассмотреть дело по имеющимся в материалах дела доказательствам. Заявитель не обосновал объективную невозможность приобщения данных доказательств в суде первой инстанции.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, исковые требования подлежат удовлетворению в части, а решение суда первой инстанции отмене с принятием нового судебного акта.

В соответствии со ст.ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на сторону, не в пользу которой принят судебный акт.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 АПК РФ, суд -

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2020 года по делу N А40-69696/17 - отменить.

Взыскать с Департамента городского имущества города Москвы за счет казны города Москвы в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Склад-Актив" убытки в размере 213 776 747 (двести тринадцать миллионов семьсот семьдесят шесть тысяч семьсот сорок семь) рублей, а также судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины за подачу иска в размере 152 00 рублей.

В удовлетворении остальной части иска - отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.В. Бондарев

Судьи

О.В. Савенков Г.С. Александрова