Постановление Арбитражного суда Московского округа от 4 марта 2024 г. N Ф05-23244/18 по делу N А40-69696/2017

г. Москва

4 марта 2024 г.

Дело N А40-69696/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2024 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Ю.В. Архиповой,

судей: В.В. Петровой, Д.Г. Ярцева,

при участии в заседании:

от истца общества с ограниченной ответственностью "Склад-Актив" - Тирская Е.В. по доверенности от 12.10.2021,

от ответчика Департамента городского имущества города Москвы - Кашина Л.А. по доверенности от 11.12.2023,

от третьего лица Правительства Москвы - Стужина Т.А. по доверенности от 06.03.2023,

от третьего лица Префектуры Восточного административного округа города Москвы - Чернышева Ж.М. по доверенности от 20.03.2023,

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы

Департамента городского имущества города Москвы, Правительства Москвы

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2023 года

Департамента городского имущества города Москвы и Правительства Москвы

на дополнительное постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 сентября 2023 года

по иску общества с ограниченной ответственностью "Склад-Актив"

к Департаменту городского имущества города Москвы

о взыскании убытков, расторжении договора аренды земельного участка,

третьи лица: Правительство Москвы, Префектура Восточного административного округа города Москвы,

третьи лица: Правительство Москвы, Префектура Восточного административного округа города Москвы,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Склад-Актив" (далее также - ООО "Склад-Актив", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Департаменту городского имущества города Москвы (далее также - Департамент) о расторжении договора аренды земельного участка для целей капитального строительства от 08.02.2013 N И-03-000181, о взыскании 284 132 255,92 рублей убытков, в том числе: 80 400 581,92 рублей реальный ущерб, 203 731 674,00 рублей упущенная выгода (с учетом уточнения исковых требований).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Правительство Москвы, Префектура Восточного административного округа города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 августа 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2018 года, заявленные требования удовлетворены в части расторжения аренды от 08.02.2013 N И-03-000181, в удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 января 2019 года решение Арбитражного суда города Москвы от 14 августа 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2018 года отменены в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков, а также в части распределения судебных расходов, в указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, в остальной части названные судебные акты оставлены без изменения.

При новом рассмотрении дела судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты уточнения размера исковых требований, согласно которым истец просил взыскать убытки в общем размере 281 549 516,03 рублей, из которых: 77 817 842,03 рублей реальный ущерб и 203 731 674,00 рублей упущенная выгода.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2020 года исковые требования удовлетворены, с Департамента городского имущества города Москвы за счет казны города Москвы в пользу общества с ограниченной ответственностью "Склад-Актив" взыскано 281 429 516,03 рублей убытков, а также 200 000,00 рублей судебных расходов по госпошлине и 290 000,00 рублей судебных издержек.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 февраля 2022 года решение Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2020 года отменено, резолютивная часть решения изложена в следующей редакции: Взыскать с Департамента городского имущества города Москвы за счет казны города Москвы в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Склад-Актив" 74 755 650 (семьдесят четыре миллиона семьсот пятьдесят пять тысяч шестьсот пятьдесят) рублей 34 копейки убытков, а также 53 200 (пятьдесят три тысячи двести тысяч) рублей судебных расходов по госпошлине и 46 550 (сорок шесть тысяч пятьсот пятьдесят) рублей судебных издержек. В удовлетворении остальной части иска - отказать. Кроме того, судом постановлено взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Склад-Актив" в пользу Департамента городского имущества города Москвы судебные расходы, связанные с оплатой проведения судебной экспертизы в размере 132 120 (сто тридцать две тысячи сто двадцать) рублей. Также с общества с ограниченной ответственностью "Склад-Актив" в доход федерального бюджета РФ взыскано 3000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09 июня 2022 года постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 февраля 2022 года отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2023 года (с учетом определения Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 сентября 2023 года об исправлении опечатки) решение Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2020 года отменено, с Департамента городского имущества города Москвы за счет казны города Москвы в пользу общества с ограниченной ответственностью "Склад-Актив" взысканы убытки в размере 213 776 747,00 рублей, а также судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины за подачу иска в размере 152 000,00 рублей, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Дополнительным постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 сентября 2023 года заявление ООО "Склад-Актив" о возмещении судебных расходов удовлетворено частично, с Департамента городского имущества города Москвы за счет казны города Москвы в пользу ООО "Склад-Актив" взысканы судебные издержки в размере 175 000,00 рублей, в остальной части заявления отказано.

Не согласившись с принятым по делу постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2023 года и дополнительным постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 сентября 2023 года, указывая на неверное определение существенных обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, неправильные выводы, отсутствие надлежащей оценки его доводам и доказательствам, нарушение и неправильное применение норм материального и процессуального права, ответчик, Департамент городского имущества города Москвы, и третье лицо, Правительство Москвы, обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой на указанное постановление от 05 сентября 2023 года, просили его отменить, в заявленных требованиях отказать, а также с кассационными жалобами на указанное постановление от 06 июля 2023 года, при этом Департамент просил данное постановление отменить в части взыскания с Департамента убытков, в указанной части в иске отказать, Правительство Москвы просило данное постановление отменить, дело направить на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Департамент городского имущества города Москвы указал, что в кассационной жалобе Департамента допущена техническая ошибка в части указания Правительства Москвы в качестве лица, подающего кассационную жалобу, уточнил, что кассационная жалоба на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2023 года подана исключительно Департаментом, Правительство Москвы обратилось с самостоятельной кассационной жалобой.

Отзывы истца на кассационные жалобы представлены в материалы дела.

Письменные пояснения Департамента представлены в материалы дела.

Письменные пояснения Правительства Москвы представлены в материалы дела.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована в информационной системе "Картотека арбитражных дел".

Определением Арбитражного суда Московского округа от 20 ноября 2023 года произведена замена председательствующего судьи Кобылянского В.В. на судью Архипову Ю.В. на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 17 января 2024 года произведена замена судьи Цыбиной А.В. на судью Ярцева Д.Г. на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителей кассационных жалоб изложенные в кассационных жалобах доводы и требования поддержали, представитель истца против доводов кассационных жалоб возражал, указал на законность и обоснованность судебных актов.

Согласно части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В этой связи в соответствии с указанной нормой права проверка законности и обоснованности судебных актов осуществляется судом кассационной инстанции в обжалуемой части.

В кассационной жалобе Департамента и Правительства Москвы на дополнительное постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 сентября 2023 года заявители кассационных жалоб указывают на несогласие с выводами суда апелляционной инстанции и необоснованность взысканной суммы.

В кассационных жалобах Департамента и Правительства Москвы на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2023 года заявители кассационных жалоб перечисляет обстоятельства, установленные судом апелляционной инстанций, указывают на несогласие с выводами суда апелляционной инстанции

Заявители кассационных жалоб отмечают, что судом апелляционной инстанции не выполнены указания суда кассационной инстанции, сформулированные в постановлении от 09 июня 2022 года, так, суд кассационной инстанции указал, в частности, что апелляционным судом при оценке доказательств в их совокупности фактически не установлен с достаточной определенностью состав расходов истца, составляющих, как реальный ущерб, так и упущенную выгоду, при этом выводы эксперта в части реального ущерба судом немотивированно приняты, а выводы в части упущенной выгоды немотивированно отклонены.

Заявители отмечают, что состав реального ущерба судом надлежащим образом не установлен, оценка составляющим ущерба судом не дана.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 августа 2018 года (в неотмененной части), в частности, установлено, что участок был предоставлен обществу свободным от застройки и прав третьих лиц, соответствовал условиям заключенного между сторонами договора и условиям проведенного аукциона, решение о размещении на нем народного парка выполнено на основании распоряжения префектуры ВАО от 11.02.2014 N 50-В-РП и было принято уже после заключения договора аренды с истцом, при этом из представленной переписки очевидно свидетельствует, что воспрепятствование строительству, которое планировалось истцом, послужила активная позиция жителей района, каких-либо виновных действий и намеренное уклонение ответчика от своих обязательств по договору аренды судом не установлено.

Заявители также указывают на необоснованное включение в состав реального ущерба:

1) суммы задатка за участие в открытом аукционе по продаже права на заключение договора аренды спорного земельного участка в размере 39 730 000,00 рублей.

Среди расходов арендатора экспертами учитывается задаток на участие в открытом аукционе по продаже права на заключение договора аренды земельного участка по адресу: г. Москва, ул. Салтыковская (ВАО), доплата за право на заключение договора аренды земельного участка.

При этом истец реализовал свое право на участие в указанном аукционе, в результате которого был заключен договор аренды земельного участка.

Вопреки требованиям истца сумма за право на заключение договора аренды не подлежит возврату, так как оплачена в соответствии с условиями аукциона;

2) суммы арендных платежей за период использования земельного участка в размере 12 617 219,38 рублей. Несмотря на заключенный 8 февраля 2013 года договор аренды земельного участка, необходимые документы для реализации проекта были оформлены ООО "Склад-актив" только в середине 2014 года. При наличии разрешительной документации ООО "Склад-актив" не представлены в материалы дела доказательства производства строительных работ (рытья траншей, котлованов, наличия на участке техники и механизмов). Согласно отчету главы управы района Косино-Ухтомский г. Москвы от 3 февраля г. на вопрос "будет ли сохранен парк" указано, что "ООО "Склад-Актив" выход на строительную площадку не осуществлен". Указанное также подтверждает, что данная территория благоустроена только по причине отсутствия проведения строительных работ на участке. При этом вид разрешенного использования не был изменен, что также подтверждается сведениями, представленными на публичной кадастровой карте, где участок с кадастровым номером 77:03:0010006:17 имеет вид разрешенного использования "для размещения объектов торговли", не связанного с благоустройством территории. С учетом сведений публичной кадастровой карты, материалов дела, народный парк в виде размещения объектов благоустройства занимает территорию намного большую, чем спорный земельный участок.

Заявители отмечают, что после передачи имущества по договору аренды арендатор несет ответственность за его содержание, ограничение доступа посторонних лиц на участок. До начала основных работ арендатор обязан был согласно Правилам подготовки и производства земляных работ, обустройства и содержания строительных площадок, утвержденных постановлением Правительства Москвы от 7 декабря 2004 г. N 857-ПП, установить ограждение и исполнить иные обязательства предусмотренные правилами, чего им сделано не было. Размещение объектов благоустройства произошло не вследствие незаконных действий Департамента, а вследствие бездействия арендатора и ненадлежащего исполнения им Правил подготовки и производства земляных работ, обустройства и содержания строительных площадок в городе Москве, а также обязанностей по надлежащему использованию и содержанию земельного участка, предусмотренных статьями 615, 616 ГК РФ;

3) суммы затрат на проектные работы в размере 4 468 955,32 рублей. Проектные работы выполнены в нарушение условия договора, в вязи с чем возмещению не подлежат.

В пункте 1 статьи 615 ГК РФ указано, что арендатор обязан пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора либо в соответствии с назначением имущества, если в договоре такие условия не определены.

В связи с наличием договорных отношений с собственником земли изменение использования земельного участка (в том числе строительство иного объекта иной площади) предполагает изменение соответствующего договора и невозможно без изменения такого договора.

Согласно заключенному сторонами договору аренды разрешенное использование спорного земельного участка - для целей строительства объекта размещения гостиниц и прочих мест временного проживания, торгово-бытового назначения со следующими технико-экономическими характеристиками - максимальная общая площадь (суммарная поэтажная площадь объекта) - 5860 кв.м. - общая площадь объекта, 6510 кв.м. - суммарная поэтажная площадь объекта в габаритах наружных стен; этажность объекта - 6+технический, верхняя отметка - 25 м., показатели нормативного обеспечения местами хранения автотранспорта - 27 м/м (пункт 1.4 договора аренды).

Градостроительный план земельного участка N RU77-139000-000550, представленный в материалы дела, содержал аналогичные характеристики объекта.

Согласно разработанной истцом проектной документации и разрешению на строительство по первой очереди истцом запроектирован торгово-бытовой объект общей площадью 1499 кв.м. с количеством этажей - 1, верхняя отметка 14,95 м., вторая очередь в заключении экспертизы на стр. 46 по материалам дела указана в виде 4-х этажного торгово-бытового здания общей площадью - 1648,28 кв.м.

С учетом указанного пунктом 1.4 договора аренды земельного участка ни первая, ни вторая очередь строительства согласно проектной документации истца совместно и по отдельности не соответствуют назначению строительного объекта и технико-экономическим параметрам разрешенного использования земельного участка, согласованным сторонами при заключении договора аренды, и, следовательно, убытки от их проектирования и невозможности ввода в эксплуатацию не связаны с расторжением указанного договора аренды.

В отличие от собственника, арендатор при использовании земельного участка ограничен не только актами, определяющими правовой режим этого участка, но и, являясь стороной договора аренды, должен выполнять его условия, в том числе в части целевого использования участка. Кроме того, внесение изменений в условия договора аренды о виде разрешенного использования земельного участка не должно привести к нарушению публичных норм земельного законодательства о предоставлении участков, в частности в целях строительства.

Заявители также указывают на необоснованное взыскание упущенной выгоды, в частности, отмечая следующее:

1) суд апелляционной инстанции необоснованно принял в расчет упущенной выгоды прогнозный период в течение 5 лет, тогда суд апелляционной инстанции при назначении экспертизы поставил перед экспертами вопрос: определить размер упущенной выгоды за период с предполагаемой даты ввода объектов в эксплуатацию на 17 апреля 2017 г. Между тем в экспертном заключении упущенная выгода рассчитана по 2019 год, экспертиза принята судом в качестве надлежащего доказательства;

2) экспертом установлено, что срок окончания строительства первой очереди - январь 2015 г. При этом в экспертизе отсутствует расчет данного срока, не учтен выход на строительную площадку 16 сентября 2014 г., получение ордера на производство земляных работ 20 октября 2014 г., а также регламентный срок для выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Кроме того, ввиду отказа в приобщении документов судом апелляционной инстанции эксперт не мог оценить выявленные документы о повторных обращениях истца за выдачей разрешения на строительство от 7 декабря 2016 г. и 27 декабря 2016 г., а также измененный истцом срок окончания строительства объекта - июнь 2017 года;

3) в составе упущенной выгоды необоснованно учтена вторая очередь. Полномочия по предоставлению государственной услуги по выдаче разрешений на строительство и на ввод объектов в эксплуатацию, государственный строительный надзор осуществляются Комитетом государственного строительного надзора города Москвы. При том, что при определении возможности выдачи разрешения на строительства Комитетом исследуются в том числе правоустанавливающие документы на земельный участок, положительное заключение экспертизы проектной документации, результаты инженерных изысканий, градостроительный план земельного участка, утвержденный проект межевания территории либо схема расположения земельного участка или земельных участков на кадастровом плане территории, свидетельство об утверждении архитектурно-градостроительного решения объекта, откорректированный в части обоснования принятой продолжительности строительства и календарного плана строительства проект организации строительства объекта капитального строительства и другие документы. Вместе с тем истцом не было получено положительное заключение государственной экспертизы на проект строительства объекта второй очереди и разрешение на строительство.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также выводов, содержащихся в обжалуемых постановлениях, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что кассационные жалобы подлежат удовлетворению, судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судами 08.02.2013 между Департаментом земельный ресурсов г. Москвы и ООО "Склад-Актив" (арендатор) был заключен договор аренды земельного участка N И-03-000181 для целей капитального строительства по результатам проведения торгов (протокол о результатах торгов N 1/2013 от 31.01.2013), предметом которого является земельный участок, площадью 5 500 кв.м. из состава земель населенных пунктов, кадастровый номер 77:03:0010006:17, имеющий адресный ориентир: Москва, ул. Салтыковская, и разрешённое использование объект размещения гостиниц и прочих мест временного проживания, торгово-бытового назначения, предоставляемый в пользование на условиях аренды для строительства объекта капитального строительства (градостроительного объекта) с характеристиками, указанными в пункте 1.4 договора (пункт 1.1).

Согласно пункту 1.4 договора участок предоставляется для целей строительства объекта размещения гостиниц и прочих мест временного проживания, торгово-бытового назначения со следующими технико-экономическими показателями: максимальная общая площадь объекта (суммарная поэтажная площадь объекта в габаритах наружных стен - 5 860 кв.м. - общая площадь объекта, 6 510кв.м. - суммарная поэтажная площадь объекта в габаритах наружных стен: этажность (количество уровней) объекта - 6 + технический, верхняя отметка объекта - 25-м., показатели нормативного обеспечения в местах хранения автотранспорта - 27 м/м в соответствии с условиями настоящего договора (пункт 1.4).

Договор заключен на 5 лет 11 месяцев 28 дней (пункт 2.1).

Договор вступает в силу с даты его государственной регистрации в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве (пункт 2.2).

Договор аренды зарегистрирован в установленном законом порядке 11.03.2013, запись N 77-77-14/004/2013-744.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 августа 2018 года по настоящему делу договор аренды земельного участка для целей капитального строительства от 08.02.2013 N И-03-000181 расторгнут.

Решение суда от 14.08.2018 в части расторжения договора от 08.02.2013 вступило в законную силу 17.10.2018.

Принимая решение о расторжении договора аренды от 08.02.2013, суд первой инстанции пришел к выводу о невозможности дальнейшей реализации проекта истцом на земельном участке, предоставленным ему в аренду по спорному договору для целей строительства.

Истец указал, что обществом в полном объеме проведено освоение земельного участка, выполнена подготовка к проведению строительных работ и получено разрешение на строительство: заключены договор на выполнение проектных работ от 01.04.2013, договор подряда от 08.05.2013, договор на создание проектно-изыскательской продукции от 26.07.2013, получено свидетельство об утверждении архитектурно-градостроительного решения объекта капитального строительства, приобретена конструкция здания склада, заключен договор на выполнение земляных работ, договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, о подключении к системам теплоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения, выдано разрешение на строительство (1-я очередь).

Истец указал, что согласно техническому заключению N 01-1/2017 по вопросам землепользования земельного участка с кадастровым номером 77:03:0010006:17, подготовленного ООО "РУС-ГЕО", размещение будущих объектов заказчика, предусмотренных проектом развития территории объекта недвижимости, невозможно ввиду наличия в границах по контуру планируемых зданий объектов парковой инфраструктуры.

Истец указал, что в связи с предоставлением истцу земельного участка, использование которого по назначению (для строительства капитального объекта) было невозможно по причине того, что арендованный земельный участок оказался не свободным от прав третьих лиц на него, договор аренды не предусматривал размещение объекта парковой инфраструктуры, истцом были понесены убытки в виде реального ущерба и упущенной выгоды.

Суд первой инстанции, повторно разрешая спор и удовлетворяя требования о взыскании убытков в полном объеме, руководствовался статьями 15, 393, 401, 421, 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, постановлением Правительства Москвы от 27.08.2012 N 433-ПП "Об утверждении порядка взаимодействия органов исполнительной власти города Москвы при рассмотрении вопросов о возмещении затрат, понесенных инвесторами в рамках реализации инвестиционных проектов", разъяснениями, изложенными в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", исходил из того, что ответчик не исполнил свою договорную обязанность по обеспечению арендатору в течение срока аренды беспрепятственной возможности пользования земельным участком согласно договору аренды, что невозможность использования земельного участка в соответствии с целями договора возникла в связи с действиями истца, что истец предпринял разумные меры к уменьшению своих возможных убытков, что доказано наличие совокупности обстоятельств, необходимых в силу статьи 15 ГК РФ для применения ответственности в виде взыскания убытков, что общий размер ущерба составляет 281 429 516,03 рублей.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, руководствуясь положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе статьей 15, 393, 401, 421, 432, Градостроительного кодекса Российской Федерации, в том числе статей 2, 30, 36, 48, 51, 52, 55, 57.3, постановлением Правительства Москвы от 27.08.2012 N 433-ПП "Об утверждении порядка взаимодействия органов исполнительной власти города Москвы при рассмотрении вопросов о возмещении затрат, понесенных инвесторами в рамках реализации инвестиционных проектов", приказом Комитета по архитектуре и градостроительству г.Москвы от 03.11.2009 N 445, с учетом указаний суда кассационной инстанции, с целью установления их размера по ходатайству ответчика и третьего лица по делу назначил судебную оценочную экспертизу. На разрешение эксперта судом поставлены следующие вопросы:

1. Какова величина размера расходов арендатора земельного участка с кадастровым номером 77:03:0010006:17, имеющего адресный ориентир: г. Москва, ул. Салтыковская, связанных с использованием указанного земельного участка в соответствии с его разрешенным использованием, предусмотренным в договоре аренды земельного участка для целей капитального строительства от 08.02.2013 N И-03-000181, заключенным между Департаментом земельных ресурсов города Москвы и ООО "Склад-Актив", на момент проведения исследования?

2. Какова величина размера неполученных доходов, которую получил бы арендатор земельного участка с кадастровым номером 77:03:0010006:17, имеющего адресный ориентир: г. Москва, ул. Салтыковская, при использовании указанного земельного участка в соответствии с его разрешенным использованием, предусмотренным в договоре аренды земельного участка для целей капитального строительства от 08.02.2013 N И-03-000181, заключенным между Департаментом земельных ресурсов города Москвы и ООО "Склад-Актив", за период с предполагаемой даты ввода объектов в эксплуатацию на 17.04.2017?

В заключении эксперт пришел к следующим выводам:

- величина расходов арендатора земельного участка с кадастровым номером 77:03:0010006:17, имеющего адресный ориентир: г. Москва, ул. Салтыковская, связанных с использованием, предусмотренным в договоре аренды земельного участка для целей капитального строительства от 08.02.2013 N И-03-000181, заключенным между Департаментом земельных ресурсов города Москвы и ООО "Склад-Актив", на момент проведения исследования составляет 66 209 650,00 рублей;

- величина размера неполученных доходов, которую получил бы арендатор земельного участка с кадастровым номером 77:03:0010006:17, имеющего адресный ориентир: г.Москва, ул. Салтыковская, при использовании указанного земельного участка в соответствии с его разрешенным использованием, предусмотренным в договоре аренды земельного участка для целей капитального строительства от 08.02.2013 N И-03-000181, заключенным между Департаментом земельных ресурсов города Москвы и ООО "СкладАктив", за период предполагаемой даты ввода объектов в эксплуатацию на 17.04.2017 составляет (округленно) 147 567 097,00 рублей.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, в судебное заседание был вызван и прибыл эксперт для дачи ответов на поставленные вопросы лиц, участвующих в деле.

Судом апелляционной инстанции заключение эксперта признано в качестве надлежащего доказательства по делу, соответствующего требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций сделаны преждевременно, суды не установили все существенные для дела обстоятельства и не дали им надлежащую правовую оценку, что привело к неправильному применению норм материального права.

Суд апелляционной инстанции, сославшись на часть 2 статьи 268 АПК РФ, разъяснения пункта 29 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", приняв во внимание, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными, отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дополнительных доказательств, посчитал возможным рассмотреть дело по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Между тем судом апелляционной инстанции не учтены указания суда кассационной инстанции о необходимости установления всех обстоятельств, входящих в предмет доказывания по указанным требованиям истца, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Суду надлежало распределить между сторонами бремя доказывания, указав каждой из сторон спора, какие именно факты ей необходимо доказать, а также рассмотреть вопрос о необходимости и возможности назначения по делу дополнительной или повторной судебной экспертизы с целью установления размера убытков. При таких обстоятельствах отклонение указанного ходатайства привело к невыполнению указаний суда кассационной инстанции.

Суд кассационной инстанции считает, что судами не были установлены все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по заявленным требованиям. Суд апелляционной инстанции ограничился признанием заключения эксперта в качестве надлежащего доказательства по делу, признанием заключения эксперта соответствующим требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Между тем перед экспертом не могут быть поставлены вопросы права и правовых последствий оценки доказательств, кроме вопросов установления содержания норм иностранного права. В связи с этим состав и размер предъявленных к взысканию убытков надлежало установить суду.

В составе реального ущерба экспертом указаны затраты: заключение договора аренды (задаток на участие в открытом аукционе по продаже права на заключение договора аренды земельного участка); арендные платежи; проектные работы; строительные конструкции; подключения.

При этом состав реального ущерба судами надлежащим образом не устанавливался, надлежащей оценки не получил. Вместе с тем требует установления и оценки каждая составляющая реального ущерба. Также требуют установления и проверки доводы заявителей о том, что ни первая, ни вторая очередь строительства согласно проектной документации истца совместно и по отдельности не соответствуют назначению строительного объекта и технико-экономическим параметрам разрешенного использования земельного участка, согласованным сторонами при заключении договора аренды.

Судами надлежащим образом не устанавливался и не получил надлежащей оценки состав упущенной выгоды.

Кроме того, перед экспертом поставлен вопрос N 2 об определении величины размера неполученных доходов, которую получил бы арендатор земельного участка за период с предполагаемой даты ввода объектов в эксплуатацию на 17.04.2017.

При этом судом не установлена предполагаемая дата ввода объектов в эксплуатацию, не дана надлежащая оценка выводу эксперта по данному вопросу. Также, исходя из буквального значения содержащихся в вопросе слов и выражений, следует, что судом определен период расчета упущенной выгоды с даты с предполагаемой даты ввода объектов в эксплуатацию по 17.04.2017. При этом в расчетах эксперта упущенная выгода рассчитана по 2019 год. О том, что дате 17.04.2017 (дата обращения в суд с иском) придавалось какое-либо иное значение, из судебного акта не следует.

Судом не дана надлежащая оценка упущенной выгоде в отношении объекта второй очереди.

Как следует из разъяснений пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Между тем полномочия по предоставлению государственной услуги по выдаче разрешений на строительство и на ввод объектов в эксплуатацию, государственный строительный надзор осуществляются Комитетом государственного строительного надзора города Москвы. При том, что при определении возможности выдачи разрешения на строительства Комитетом исследуются в том числе правоустанавливающие документы на земельный участок, положительное заключение экспертизы проектной документации, результаты инженерных изысканий, градостроительный план земельного участка, утвержденный проект межевания территории либо схема расположения земельного участка или земельных участков на кадастровом плане территории, свидетельство об утверждении архитектурно-градостроительного решения объекта, откорректированный в части обоснования принятой продолжительности строительства и календарного плана строительства проект организации строительства объекта капитального строительства и другие документы.

Истцом не было получено положительное заключение государственной экспертизы на проект строительства объекта второй очереди и разрешение на строительство.

Указанные обстоятельства не устанавливались и надлежащей оценки судов не получили.

Учитывая, что обстоятельства дела являются неисследованными в полном объеме, вся совокупность доказательств не была предметом оценки судов, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене в силу положений частей 1 и 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а дело направлению на новое рассмотрение в силу пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, оценить доказательства в их совокупности, проверить доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; на основании этого установить имеющие значение для дела юридически значимые обстоятельства; принять законное и обоснованное решение.

Вынесение судом кассационной инстанции судебного акта об отмене судебных актов суда первой и апелляционной инстанции лишает их юридической силы. Поскольку, распределение судебных расходов в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ зависит от результата рассмотрения спора по существу, а судебные акты, послужившие основанием для вынесения оспариваемого дополнительного постановления, отменены и настоящее дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, то данное обстоятельство исключает удовлетворение требований истца о взыскании в его пользу судебных расходов, в связи с чем, имеются основания для отмены дополнительного постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 сентября 2023 года.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

В соответствии с частью 4 статьи 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнение судебного акта приостанавливается на срок до принятия арбитражным судом кассационной инстанции постановления по результатам рассмотрения кассационной жалобы, если судом не установлен иной срок приостановления.

Учитывая, что производство по кассационной жалобе в суде кассационной инстанции окончено, приостановление исполнения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2023 года по делу N А40- 69696/2017, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 28 декабря 2023 года, следует отменить.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2020 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2023 года, дополнительное постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 сентября 2023 года по делу N А40-69696/17 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменить приостановление исполнения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2023 года по делу N А40-69696/2017, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 28 декабря 2023 года.

Председательствующий судья

Ю.В. Архипова

Судьи

В.В. Петрова Д.Г. Ярцев