Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2023 г. N 09АП-33539/23 по делу N А40-13347/2023

г. Москва

23 июня 2023 г.

Дело N А40-13347/23

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "РЖД", Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.04.2023 по делу N А40-13347/23

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7703516539),

третье лицо: Мирасова Роза Ирековна (ОГРНИП: 319237500371812),

о признании незаконным и отмене решения от 17.11.2022 N 223-ФЗ-453/22 и предписания от 17.11.2022 N 223-ФЗ-453/22,

при участии:

от заявителя:	Цембелев Д.С. по дов. от 18.01.2023;
от заинтересованного лица:	Шарпатых Р.О. по дов. от 21.11.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Российские железные дороги" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - заинтересованное лицо) о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 17.11.2022 N 223-ФЗ- 453/22.

Решением от 03.04.2023 суд заявленные требования общества удовлетворил частично. Суд признал недействительным и отменил пункты 3,4 решения ФАС России от 17.11.2022 N 223-ФЗ-453/22, признал недействительным предписание ФАС России от 17.11.2022 N 223-ФЗ-453/22 в части, касающейся указанных пунктов, в остальной части требований отказал. Суд также взыскал с ФАС России в пользу ОАО "РЖД" расходы по оплате госпошлины в размере 3000 рублей.

С таким решением суда в части касающейся признания законными пунктов 1 и 2 решения ФАС России от 17.11.2022 не согласилась ОАО "РЖД" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

С таким решением суда не согласилась ФАС России и обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "РЖД" поддержал доводы своей жалобы, представитель ФАС России поддержал доводы своей жалобы.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалоб, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ФАС России рассмотрела жалобу ИП Мирасовой Р.И. (далее - ИП) от 08.11.2022 N 1 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание комплекса услуг по химической чистке и стирке мягкого съемного инвентаря электропоездов "Ласточка" (извещение N 1753/ОКЭ- ЦДМВ/22, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru).

По результатам рассмотрения ФАС России вынесено решение от 17.11.2022 N 223-ФЗ-453/22, в соответствии с которыми жалоба признана обоснованной, ОАО "РЖД" признано нарушившим ч. 1 ст. 2, п. 2, 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках). Заказчику выдано Предписание, направленное на устранение допущенных нарушений.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Признавая незаконным и отменяя п. 2( ЗАКАЗЧИКОМ НЕПРАВОМЕРНО УСТАНОВЛЕНО В Документации право Заказчика осуществлять дополнительный запрос информации и документов у участников закупки),4( заказчиком в проекте договора Документации неправомерно установлено положение. В соответствии с которым в случае намерения исполнителя по договору, заключаемому по результатам проведения Конкурса, произвести уступку прав и /или обязанностей, необходимо получить письменное согласие Заказчика) решения и предписание ФАС России от 17.11.2022, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Как установлено судом, Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением совета директоров ОАО "РЖД" от 28.06.2018 (протокол N 26) (в редакции с изменениями, утвержденными решением совета директоров ОАО "РЖД от 30.06.2022 (протокол N 20)) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее - Извещение), конкурсной документацией (далее - Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): 1. Извещение размещено на сайте оператора электронной площадки https://www.rts-tender.ru- 26.10.2022; 2. Начальная (максимальная) цена договора - 283 272 623,43 рубля; 3. Дата окончания срока подачи заявок - 11.11.2022; 4. Дата рассмотрения первых частей заявок, поданных на участие в Конкурсе- 18.11.2022; 5. Дата рассмотрения вторых частей заявок, поданных на участие в Конкурсе- 19.12.2022; 6. Дата подведения итогов - 19.12.2022.

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

В силу положений пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 1 приложения N 1.4 к Документации установлен Критерий N 1. в соответствии с которым оценка заявок участников закупки осуществляется следующим образом: "заявкам участника, в которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по Критерию N 1. Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), по приведенной формуле не оцениваются.

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.3 Документации (Цтт- 177 045 389,65 руб.), с ценой, предложенной каждым участником (Ц), по формуле.

Судом установлено, что участникам Конкурса, предложившим различные ценовые предложения, сниженные на 25% и более от начальной (максимальной) цены договора, будет присвоено максимальное количество баллов по Критерию N 1, что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и ставит участников закупки, представивших, в том числе ценовые предложения, сниженные менее, чем на 25%, в неравное положение, и, как следствие, не позволяет Заказчику однозначным образом выявить лучшее ценовое предложение.

Таким образом, действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Критерию N 1, нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Вышеуказанный порядок оценки по Критерию N 1 не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения ценового предложения, что противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств (пункт 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Таким образом, установленный Заказчиком порядок оценки по критерию "Цена договора" нацелен исключительно на предоставление преимущества участнику, получившему максимальное количество баллом по результатам оценки неценовых критериев, а также противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Цена договора", что не позволяет объективно сопоставить заявки участников Конкурса. Указанные действия нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Довод Заявителя о том, что Заказчиком в Конкурсной документации правомерно установлено требование о предоставлении участниками закупки документов, подтверждающих оплату услуг, для начисления баллов по подкритерию "Опыт участника" критерия "Квалификация участника" (далее - Подкритерий N 1) основан на неверном толковании норм права.

В соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Пунктом 2.1 приложения N 1.4 к Документации установлен Подкритерий N 1, в соответствии с которым оценка заявок участников закупки осуществляется путем деления стоимости выполненных каждым участником по химической чистке и/или стирке мягкого съемного инвентаря и прочих изделий на начальную (максимальную) цену договора (без учета НДС), по формуле.

В случае, если стоимость оказанных услуг равна или больше начальной (максимальной) цены договора (без учета НДС), то участнику сразу присваивается 20 баллов.

Согласно подпункту 1 приложения N 1.4 к Документации оценка заявок участников закупки по Подкритерию N 1 осуществляется на основании следующих документов: - документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте оказания услуг, представленной в приложении N 1.3 к Документации о наличии требуемого опыта; акты об оказании услуг; договоры на оказание услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями и дополнительными соглашениями); копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.); копии документов, подтверждающих оплату по договору (например: выписки из обслуживающего банка по расчетному счету участника закупки, подтверждающие факт поступления денежных средств по договору (этапу договора), и/или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору, указанному участником в "Форме сведений об исполнении").

Если договор и документы, подтверждающие его исполнение, размещены в Единой информационной системе в сфере закупок и являются доступными участникам рынка для ознакомления, участник вправе в форме сведений об опыте оказания услуг, представленной в приложении N 1.3 к Документации, указать реестровый номер договора в Единой информационной системе в сфере закупок.

При этом в случае, если участником указан реестровый номер договора в Единой информационной системе в сфере закупок и такой договор и документы, подтверждающие его исполнение, доступны для ознакомления, участник вправе не предоставлять в составе заявки копии договоров на оказание услуг, а также копии документов, подтверждающих исполнение таких договоров (акты об оказании услуг).

В соответствии с положениями статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) любое обязательство может быть прекращено зачетом, что является надлежащим прекращением обязательства по оплате работ.

В силу положений гражданского законодательства Российской Федерации для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. При этом для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ.

Гражданско-правовая природа зачета встречного однородного требования, как и надлежащее исполнение, представляет собой основание для прекращения обязательства, то есть влечет те же последствия, что и исполнение обязательств стороной по договору.

Вместе с тем вышеуказанное положение Документации ставит участников закупки в неравное положение, поскольку участники закупки, имеющие опыт оказания услуг в рамках договоров, обязательства по которым исполнены посредством взаимозачета и у исполнителя по договорам отсутствуют документы, подтверждающие оплату, не могут предоставить сведения о таких договорах для целей оценки по Подкритерию N 1.

Кроме того, в соответствии действующим законодательством (Положение Банка России от 29.06.2021 N 762-П "О правилах осуществления перевода денежных средств", статья 863 Гражданского кодекса Российской Федерации) платежные поручения, квитанции к приходным ордерам, банковские выписки о перечислении денежных средств со счета покупателя на счет продавца, товарные и кассовые чеки и другие документы относятся к расчетным (платежным) документам.

Из вышеуказанных положений действующего законодательства следует, что расчетные (платежные) документы подтверждают факт осуществления финансовых операций между контрагентами.

Само по себе составление и подписание сторонами акта о выполненных работах (оказанных услуг) устанавливает фактическое участие контрагента в исполнении принятых на себя обязательств по договору, что, в свою очередь, уже свидетельствует о факте выполнения работ (оказания услуг) в соответствии с условиями заключенного договора (если иное не предусмотрено договором).

Оценка заявок участников закупки является прямым механизмом определения победителя в закупочной процедуре.

Требование о предоставлении платежных документов, заверенных банком, вводит участников закупки в заблуждение, поскольку отсутствие оплаты работ, заявленных в составе опыта, не может являться основанием для не включения данных работ в состав опыта, так как факт выполнения работ может подтверждаться актами выполненных работ.

Вместе с тем оплата выполненных работ по условиям договора в подтверждение вышеуказанного опыта может быть установлена в иной срок после даты приема работ.

Соответственно, работы могут быть выполнены и приняты до даты окончания подачи заявки и оплачены в соответствии с условиями договора после даты окончания подачи заявки.

Следовательно, в данной ситуации не представляется возможным сделать вывод о том, что опыт у участника закупки отсутствует.

Таким образом, действия Заказчика, установившего ненадлежащий перечень документов, представляемых участниками закупки для оценки заявки по Подкритерию N 1 и, как следствие, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Подкритерию N 1, нарушают пункты 2, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Довод Заявителя о том, что Заказчиком установлен надлежащий порядок оценки участников Конкурса по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" (далее - Критерий) противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Пунктом 3 приложения N 1.4 к Документации установлен Критерий N 2, согласно которому сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае: расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу; уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

При оценке заявок по Критерию у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (так, например: 1 случай расторжения соответствующего договора или 5 случаев уклонения участника закупки от заключения договора) будет вычтено одинаковое количество баллов (5 баллов), что не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки.

Вместе с тем Заказчиком в Документации не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими липами для присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию опенки.

Кроме того, вышеуказанные факты могут быть оспорены в судебном порядке. При этом на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс по вопросу правомерности применения штрафных санкций, либо наличия фактов неисполнения может быть не окончен.

Наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет сделать вывод о наличии отрицательного опыта, представленного участником закупки.

Таким образом, наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Критерию N 3, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Довод о том, что "наличие претензий, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке" свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств также подлежит отклонению, поскольку исключительно наличие вступившего в законную силу судебного акта, с установлением факта ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту может однозначно свидетельствовать о недобросовестном исполнении подрядчиком своих обязательств. Кроме того, не следует пренебрегать и тем фактом, что контракт являет собой соглашение с корреспондирующими правами и обязанностими, следовательно и претензии могут быть взаимными, и в судебных актах могут быть отражены нарушения обязательств со стороны Заказчика.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств при осуществлении закупки может быть предусмотрено право сторон требовать от контрагента уплаты неустойки (пеней, штрафа) и/или процентов за пользование чужими денежными средствами по основаниям, предусмотренным Гражданским Кодексом Российской Федерации или положением о закупке Заказчика.

Ненадлежащее исполнение обязательств может повлечь и другие гражданско- правовые последствия, в том числе - возмещение убытков.

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что документом, регламентирующим закупочную деятельность Заказчика, является Положение о закупке, которое, в частности, устанавливает порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Таким образом, порядок исполнения договоров, в том числе порядок определения ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств регламентируется Положением о закупке.

Статьей 309 ГК РФ определено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ установлено, что неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Вместе с тем Закон о закупках не содержит запрета на установление уплаты неустойки.

Кроме того, к должнику могут применяться предусмотренные законом общие меры ответственности за нарушение обязательств, нарушение договорных обязательств может повлечь и другие последствия, например взыскание убытков, удержание имущества, невозврат задатка, отказ от договора, а также внесение сведений в отношении недобросовестного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями Закона о закупках в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Неисполнение, ненадлежащее исполнение обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами также может являться следствием недобросовестного поведения заказчика и/или третьих лип, наступления независящих от сторон обстоятельств, обстоятельств непреодолимой силы и др.

Установление такого узко-сформулированного требования, как наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами при отсутствии порядка проверки и установления вышеуказанного факта для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по Критерию, а также вычет одинакового количества баллов при наличии таких фактов не способствует определению наилучшего участника закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по вышеуказанному критерию, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, и нарушают требования пунктов 13.14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что ответчиком правомерно выявлены нарушения действующего законодательства, изложенные в пунктах 1,3 оспариваемого решения.

Вместе с тем, суд отмечает следующие.

В части п. 2 Решения о неправомерно установленном в документации праве заказчика осуществлять дополнительный запрос информации и документов у участников закупки суд соглашается с доводами заявителя.

В рамках предоставленных Законом о закупках компетенций, в п. 204 Положения о закупке предусмотрено, что Заказчик вправе до подведения итогов конкурентной закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

В пункте 3.9.8 документации о закупке закреплено аналогичное право Заказчика до подведения итогов конкурса в письменной форме однократно (в отношении каждого документа/информации) запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации. При этом не допускается создание преимущественных условий одному или нескольким участникам закупки, в том числе изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников.

Целью установления вышеуказанного права Заказчика является.необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника разъяснительной информации, необходимой для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям Документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет Заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, но допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

С учетом запрета, содержащегося в п. 3.6.8 закупочной документации, на изменение или дополнение заявки, с учетом обязанности направления запроса всем участникам закупочной процедуры, указанное требование не может каким-либо образом предоставить преимущественные условия определенным участникам, либо ограничить количество участников закупки.

Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников.

Судом первой инстанции отмечено, что довод ФАС России о том, что согласно части 15 статьи 3.2 Закона о закупках, с участником закупки, заявка которого признана соответствующей по результатам проведения конкурентной закупки, в том числе признанной несостоявшейся, заключается договор в сроки, предусмотренные указанной частью, не обоснован на основании следующего.

Требования статьи 447-448 ГК РФ, а также нормы законодательства о закупках не содержат обязательств заключения договора с единственным участником в случае признания закупки несостоявшейся.

Публичная оферта (пункт 2 статьи 437 ГК РФ) и заключение договора на торгах (статья 447 ГК РФ) являются независимыми, различными способами заключения договора, помимо иных, предусмотренных главой 28 ГК РФ.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений о закупке.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 3.6.1 закупочной документации установлено, что если на участие в закупке поступила одна заявка, заказчиком может быть принято решение о признании закупки несостоявшейся без рассмотрения заявки. Соответствующая информация указывается в итоговом протоколе. Иные протоколы в ходе закупки не оформляются.

На основании п. 3.14.1 закупочной документации, конкурс признается несостоявшимся, в связи с тем, что: на участие в конкурсе не подана ни одна конкурсная заявка; на участие в конкурсе подана одна конкурсная заявка; по итогам проведения конкурса все заявки отклонены; по итогам проведения конкурса отклонены все заявки, за исключением одной заявки на участие в закупке; по итогам проведения конкурса все участники уклонились от заключения договора.

Кроме того, на основании п. 300 Положения о закупке ОАО "РЖД" открытый конкурс признается несостоявшимся если: 1) на участие в конкурсе не подано ни одной конкурсной заявки; 2) на участие в конкурсе подана одна конкурсная заявка; 3) по итогам рассмотрения конкурсных заявок к участию в конкурсе допущен один участник;

4) ни один из участников закупки не допущен к участию в конкурсе; 5) победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, уклоняются от заключения договора.

Последствия признания Закупки несостоявшейся, установленные документацией и Положением о закупке не противоречат ст. 447-448 ГК РФ, так как применяются в отсутствие победителя торгов.

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка которого на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

В связи с допуском в процедуре одного участника у заказчика отсутствует объективная возможность заключения договора с лицом, предложившим наиболее лучшие условия, равно как и по признанию этого лица победителем закупочной процедуры. Отсутствие конкурентной борьбы в рассматриваемой закупке свидетельствует о невозможности признания третьего лица победителем закупки, а значит не порождает обязанностей по заключению договора.

Положения части 15 статьи 3.2 Закона о закупках об обратном не свидетельствуют, поскольку данные положения Закона регламентируют сроки заключения договора (их исчисление) и не могут рассматриваться как нормы, устанавливающие требование об обязательном заключении договора в том случае, когда конкурс признается несостоявшимся и не определен его победитель.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно пункту 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц.

В случае выражения (реализации) волеизъявления на возникновение гражданских прав и обязанностей в рамках правоотношений, урегулированных нормами ГК РФ, выбранная форма реализации должна соответствовать всем предусмотренным законом требованиям к содержанию этих правоотношений.

Следовательно, лицо, реализуя свои субъективные права в урегулированных законом правоотношениях, должно соблюдать все предусмотренные законом требования к их реализации. При этом волеизъявление на реализацию прав в конкретном правоотношении будет регулироваться нормами права, предусмотренными для данного правоотношения, вне зависимости от того, как оно названо.

Рассматривая вопрос о конституционности положений пункта 2 статьи 432, пункта 1 статьи 438, пункта 4 статьи 445, пункта 5 статьи 447 и пункта 4 статьи 448 ГК РФ, Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 23.12.2022 N 57-П сформулированы следующие подходы.

Согласно пункту 6 статьи 447 ГК Российской Федерации правила, предусмотренные его статьями 448 и 449, применяются к торгам, проводимым в целях заключения договоров на приобретение товаров, выполнение работ, оказание услуг или приобретение имущественных прав, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений. Это указание означает возможность конкретизации процедуры торгов в специальном законодательстве.

Вместе с темь, пункт 5 статьи 447 ГК Российской Федерации, устанавливая, что аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися, не регламентирует, какие конкретно последствия могут наступать в случае признания торгов несостоявшимися.

Конституционным Судом была отмечена важность Положения о закупке заказчика, поскольку такой документ призван восполнить краткость регулирования собственно закупочной деятельности в Законе N 223-ФЗ. Допуская решение такого рода вопросов в положении о закупке, законодатель тем самым не исключает решения в нем и вопроса о последствиях признания торгов несостоявшимися, в том числе в части возможности или необходимости заключить договор с единственным участником торгов.

Также не должны создаваться и условия для ограничения конкуренции, для произвольного усмотрения в правоотношениях, в которых затрагиваются интересы иных лиц - потенциальных поставщиков товаров, работ, услуг, порождающего в том числе коррупционные риски. Соответственно, условием реализации указанных принципов является отсутствие в положении о закупке предписаний, создающих условия для дискриминации участника торгов и нарушения его прав. Поэтому документами, регламентирующими закупки, включая соответствующее положение о закупке, не должна допускаться ситуация, когда заказчик (организатор торгов) действовал бы в отношениях с единственным участником торгов по своему произвольному усмотрению, не основанному на какой-либо регламентации, определенным образом предписывающей его поведение при признании торгов несостоявшимися в связи с отсутствием других участников торгов.

В связи с чем Конституционный Суд признал, что пункт 2 статьи 432, пункт 1 статьи 438, пункт 5 статьи 447 и пункт 4 статьи 448 ГК Российской Федерации не противоречат Конституции Российской Федерации, поскольку эти нормы - по своему конституционно-правовому смыслу и в системной связи с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" - не предполагают обязанности заказчика (организатора торгов) заключить договор, на право заключения которого проводятся обязательные торги, с единственным участником торгов в случае их признания несостоявшимися в связи с отсутствием других участников торгов, если в положении о закупке, принятом в соответствии с данным Федеральным законом, прямо предусмотрено, что в этом случае договор не заключается и торги проводятся повторно;

когда же в названном документе подобное решение вопроса не предусмотрено либо допускается произвольное усмотрение заказчика (организатора торгов) в вопросе о заключении такого договора, признание торгов несостоявшимися на указанном основании не влечет отказа от заключения договора с единственным участником торгов, если объективных препятствий к заключению договора с этим участником не имеется (заказчик имеет возможность заключить договор с единственным участником, предложение которого является конкурентным, соответствует закупочной документации, а она, в свою очередь, не ограничивает условия для свободной конкуренции).

Признание конкурса несостоявшимся без заключения договора с единственным участником (допущенным к участию в аукционе и не признанным победителем) в отсутствие запрещающих норм, нельзя признать незаконным и не соответствующим установленным целям законодательства о закупках. Противоположное же не обеспечивает эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Заказчик при проведении закупок исходит из необходимости достижения цели проведения закупки конкурентным способом в целях эффективного расходования денежных средств. В настоящем случае, с учетом допуска лишь одной заявки, одна из основных целей законодательства о закупках, а именно: экономия денежных средств в результате конкурентной борьбы участников закупки обществом не была достигнута.

Признавая конкурс несостоявшимся без заключения договора с единственным лицом, заявка которого была допущена к участию в аукционе, общество с учетом приведенных норм Положения о закупках, аукционной документации имело возможность повторно провести закупочную процедуру с целью расширения круга участников, повышения конкуренции и достижения эффекта экономии своих денежных средств, либо отказаться от ее повторного проведения в случае утраты необходимости в соответствующих товарах.

Вмененное обществу нарушение положений части 15 статьи 3.2 Закона о закупках является необоснованным, поскольку эти нормы регламентируют сроки заключения договора по результатам закупки, но не предусматривают обязанность по заключения договора по несостоявшейся процедуре.

Таким образом, исходя из положений статей 1, 8, пункта 1 статьи 421, пункта 4 статьи 445, статьи 447 ГК РФ, пункта 3 части 2 статьи 1, части 2 статьи 2 Закона о закупках, у ОАО "РЖД" отсутствует установленная законом или конкурсной документацией, Положением о закупке обязанность по заключению договора с единственным участником конкурентной процедуры.

Вместе с тем, действиями Заказчика нарушены права заявителя жалобы, поскольку п.3 оспариваемого решения неправомерно установлено в Документации положение, в соответствии с которым Заказчик вправе признать Конкурс несостоявшимся после окончания срока подачи заявок, в том числе в случае поступления одной заявки на участие в закупке и, как следствие, не рассматривать заявку единственного участника закупки, а также не заключать договор с таким участником.

В отношении п. 4 Решения, суд апелляционной жалобы отмечает, что в части передачи третьими лицами выполнения работ по договору другим третьим лицам суд первой инстанции правомерно согласился с доводами ОАО "РЖД".

Пунктом 4.1.7. установлено, что Исполнитель не может переуступать права и обязанности по настоящему Договору без письменного согласия Заказчика. При намерении осуществить уступку прав и/или обязанностей Исполнитель направляет соответствующее уведомление Заказчику. В течение 14 (четырнадцати) календарных дней с момента получения уведомления Заказчик представляет Исполнителю перечень документов и информацию, необходимые для оформления согласия на уступку.

Согласно пункту 4.1.7 договора "Подрядчик обязан не привлекать к выполнению Работ по настоящему Договору третьих лиц без письменного согласия Заказчика".

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10 установлено, что требование о выполнении услуг с привлечением субподрядных организаций представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора после проведения конкурса, поэтому включение этого условия в документацию о конкурсе не противоречит Упомянутому положению части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов (аналогичная норма установлена в части 6 статьи 3 ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц").

В соответствии с частью 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключение договора. В соответствии с частью 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон.

Участник вправе не привлекать субподрядные организации и правомочен оказать услуги по предмету закупки своими силами, либо привлечь субподрядные организации в процессе исполнения обязательств по предмету закупки по согласованию с контрагентом по договору на основании требований гражданского законодательства.

ОАО "РЖД" проверяет на соответствие своим требованиям непосредственно конкретного исполнителя, в том числе, в части возможности оказания последним услуг в установленные сроки и надлежащим образом. Привлечение же третьих лиц к оказанию услуг без согласования с Заказчиком приведет к тому, что услуги сможет оказывать фактически любое лицо, нанятое победителем закупки и не соответствующее требованиям Заказчика установленным в конкурсной документации, что противоречит смыслу выбора победителя конкурса и задачам Заказчика.

Данное требование обязаны соблюдать не участники закупки, а победитель конкурса, с которым заключатся договор. Включение подобного условия в договор не противоречит ст. 313 и ст. 706 ГК РФ.

Данная обязанность не налагает ограничений на участников закупки, не является вмешательством в хозяйственную деятельность контрагента, а относится к порядку исполнения договора, что не запрещено законодательством.

Более того, в пункте 7 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) указано, что установление требований о выполнении контракта лично, без привлечения субподрядчиков, отвечающих потребностям и интересам заказчика, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки. При этом Заказчик не ограничивает исполнителя по привлечению к оказанию услуг субподрядчиков, а лишь обязывает получить согласие заказчика о привлечении таких субподрядных организациях.

Так, исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении ФАС Московского округа от 31.05.2012 по делу N А40-66935/11, включение в документацию о конкурсе условия о согласовании с заказчиком привлечения субподрядчиков (соисполнителей) относится к способу и порядку исполнения договора подряда и не является требованием к участникам размещения.

В свою очередь, исходя из положений пункта 2 статьи 706 ГК РФ привлечение к выполнению работ субподрядчика без согласия заказчика, если таковое является обязательным, может рассматриваться как нарушение со стороны подрядчика своих обязательств по договору перед заказчиком (изложено в Определениях Верховного суда РФ N 305-КГ17-3423 по делу N А40-60408/2016, от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243).

Участник закупки имеет возможность изучить проект договора, размещенный в составе документации, и принять решение о наличии у него возможности заключить договор на указанных условиях или скорректировать собственные действия по участию в закупке.

Участник вправе не привлекать субподрядные организации и правомочен выполнять работы по предмету конкурса своими силами, либо привлечь субподрядные организации в процессе выполнения работ по предмету конкурса по согласованию с контрагентом по договору на основании требований гражданского законодательства.

Таким образом, выводы комиссии Московского УФАС о зависимости участников от волеизъявления третьих лиц, о вмешательстве в хозяйственную деятельность исполнителя по договору необоснованны и не подтверждены материалами дела, при этом со стороны ОАО "РЖД" каких-либо ограничений количества участников данным требованием не допущено.

Суд апелляционной инстанции проверил все доводы сторон, с учетом нумерации нарушений оспариваемого решения.

На основании изложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы ФАС России, суд первой инстанции, руководствуясь ч. 2 ст. 201 АПК РФ, пришел к верному выводу, что требования заявителя на основании подлежат удовлетворению в части признания недействительным пунктов 2,4 решения ФАС России от 17.11.2022 N 223-ФЗ-453/22, а также в части признания недействительным предписание ФАС России от 17.11.2022 N 223-ФЗ-453/22 в части, касающейся указанных пунктов в порядке ст. 198 АПК РФ.

Учитывая вышеизложенное, вопреки доводам апелляционной жалобы ОАО "РЖД", суд первой инстанции пришел к верному выводу, оспариваемые решение и предписание ФАС России от 17.11.2022 N 223-ФЗ-453/22 в части пунктов 1,3 являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленных требований в данной части.

Доводы ответчика в части пунктов 2,4 Решения и доводы заявителя в части пунктов 1,3 Решения, судом рассмотрены и правомерно признаны несостоятельными, поскольку не опровергают установленные выше обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Доводы подателей апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.04.2023 по делу N А40-13347/23 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева