Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2023 г. N 03АП-2110/23 по делу N А33-1005/2023

г. Красноярск

10 июля 2023 г.

Дело N А33-1005/2023

Судья Третьего арбитражного апелляционного суда Парфентьева О.Ю.,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Туристическое агентство "Фламинго" (ИНН 2465116731, ОГРН 1072465011090) на решение Арбитражного суда Красноярского края от 14 марта 2023 года по делу N А33-1005/2023, рассмотренному в порядке упрощенного производства,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Восьмая заповедь" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью Туристическое агентство "Фламинго" (далее - ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на фотографическое произведение в размере 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.03.2023 иск удовлетворен в части; с ответчика в пользу истца взыскано 50 000 рублей компенсации за нарушение исключительного права на фотографическое произведение; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

По существу, доводы жалобы дублируют доводы, приведенные в отзыве на исковое заявление (л.д.82-84) и сводятся к тому, что автор фотографического произведения сам разместил спорную фотографию в свободном доступе в сети Интернет без указания на запрет копирования и размещения на других площадках. По мнению заявителя жалобы, указанные обстоятельства, свидетельствует об отсутствии нарушения исключительных прав. Кроме того, заявитель жалобы выражает несогласие с размером взысканной компенсации и считает, что с учетом поведения автора фотографии компенсация могла быть взыскана в размере 10 000 рублей. Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В дополнении к апелляционной жалобе, поступившем в суд апелляционной инстанции 15.06.2022 ответчик привел новый довод, который ранее в суде первой инстанции не заявлялся, о том, что Мамедов М.Г. не является автором спорного фотографического произведения. К дополнению к жалобе приложены фотографические материалы с указанием на то, что ранее ответчик не имел возможности представить суду данные материалы из-за того, что сеть интернет является достаточно обширной и обнаружение иных фотографических произведений является трудоемким и времязатратным занятием.

Истец не представил отзыв на апелляционную жалобу.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.04.2023 апелляционная жалоба оставлена без движения, поскольку была подана с нарушением требований статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, до 12.05.2023.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.05.2023 апелляционная жалоба принята к производству, поскольку заявителем были устранены обстоятельства, послужившие основанием для оставления апелляционной жалобы без движения.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу, рассмотренному в порядке упрощенного производства, от 15.05.2023, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://.kad.arbitr.ru/).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев вопрос о возможности приобщения к материалам дела фотографических материалов, представленным ответчиком с дополнениями к апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для приобщения к материалам дела новых доказательств в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, арбитражным судом апелляционной инстанции не принимаются, за исключением случаев, если в соответствии с положениями части 6.1 статьи 268 настоящего Кодекса арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дела по правилам, установленным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в абзаце 2 пункта 50 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2017 N 10 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве" Арбитражным судом при рассмотрении апелляционной жалобы могут быть приняты дополнительные доказательства только в случае, если суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 3 - 5 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (часть 2 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании материалов дела, учитывая надлежащее извещение истца и ответчика о судебном процессе, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

В связи с чем, представленные в суд апелляционной инстанции доказательства не приобщаются к материалам дела и не учитываются судом апелляционной инстанции при проверке обжалуемого решения суда первой инстанции. Поскольку фотоматериалы ответчиком были представлены в электронном виде, то они возвращаются посредством подписания судьей данного постановления и не возвращаются ответчику на бумажном носителе по почте.

С учетом части 1 статьи 272Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений, содержащихся в пунктах 47, 49 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2017 10 О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве апелляционная жалоба рассмотрена судьей единолично, без вызова сторон, без осуществления протоколирования и без составления резолютивной части постановления, по имеющимся в деле доказательствам.

Третий арбитражный апелляционный суд, проверив законность решения в порядке статей 229, 270, 272Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом, администратором и владельцем сайта с доменным именем flamingoturs.ru является ответчик, что подтверждается: - скриншотами страницы с сайта с доменным именем flamingoturs.ru, расположенной по адресу: http:// flamingoturs.ru/kontaky. На сайте с доменным именем flamingoturs.ru размещена информация, позволяющая идентифицировать владельца данного сайта, а именно, наименование, юридический адрес, ОГРН, ИНН ответчика. Скриншотами страницы сайта whois-servece.ru с выпиской из сервиса по доменному имени flamingoturs.ru подтверждается, что администратором доменного имени является ответчик.

На сайте с доменным именем flamingoturs.ru размещены ссылки на социальные сети, в том числе на социальную сеть "ВКонтакте" в виде значка, при нажатии на который осуществляется переход на страницу группы "ВКонтакте" с названием Туристическое агентство "Фламинго-тур" по адресу http://vk.com/flamingotur24. Таким образом, ответчик является администратором группы в социальной сети "ВКонтакте". Доказательств иного материалы дела не содержат.

06.09.2022 в 09 час. 45 мин. на странице сайта "ВКонтакте" группы размещена информация с названием "Экскурсионный тур в Дагестан из Красноярска", в которой среди фотографий было использовано фотографическое произведение с изображением Сулакского каньона.

Автором вышеуказанного фотографического произведения, использованного ответчиком на странице сайта, является Магомедов М.Г., что подтверждается Нотариальным протоколом осмотра доказательств от 20.05.2022, зарегистрированным в реестре под номером N 34/84-н/34-2022-2-858, согласно которому нотариусом г. Волгограда произведен осмотр: фотографического произведения идентичного фотографическому произведению, использованному ответчиком на вышеуказанной странице сайта, в формате jpg, а именно полноразмерного экземпляра фотографического произведения с именем 555. Jpg, IMG_8281.jpg, в свойствах которого указаны: автор фотографического произведения - Магомедов Мурад, дата и время создания фотографического произведения: 31.08.2018, 13.10.2018 соответственно.

Также, факт наличия у автора и истца исходного фотографического произведения в указанном формате является доказательством авторства Магомедова М.Г.

В материалы дела представлен договор от 19.04.2021 N ДУ-190422 доверительного управления исключительными правами, заключенный между Магомедовым М.Г. (учредитель управления) и истцом (доверительный управляющий), по которому учредитель передает в доверительное управление исключительные права на созданные учредителем управления фотографические произведения.

Согласно положениям данного договора, доверительный управляющий обязан обеспечить сохранность и защиту исключительных прав на фотографические произведения, находящихся в доверительном управлении (п.3.4.5. договора), и в связи с этим наделен правами по: - выявлению нарушений исключительных прав на фотографические произведения (п. 3.3.2 договора); - направлению нарушителям претензий с требованием прекращения нарушения исключительных прав и выплаты компенсаций за нарушение исключительных прав (п. 3.3.3 договора); - обращению с исками в суд, связанных с защитой прав и законных интересов учредителя управления (п. 3.3.3 договора).

08.09.2022 в адрес ответчика направлена претензия с просьбой прекратить дальнейшее незаконное использование фотографического произведения и выплатить компенсацию за нарушение авторских прав на фотографическое произведение. Вместе с тем, ответчиком до настоящего времени истцу не произведена выплата компенсации за нарушение исключительного права правообладателя.

Поскольку в добровольном порядке требования истца не исполнены, указанные обстоятельства послужили основаниям для обращения в суд с настоящим иском.

Правильно применив нормы права, а именно - статьи 422, 1012, 1013, 1225, 1226, 1229, 1233, 1255, 1259, 1270, 1300, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, принимая во внимание правовые позиции, изложенные в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", в определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2020 N 5-КГ19-228, в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 13.12.2016 N 28-П, в пункте 47 Обзора от 23.09.2015, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения исковых требований.

Повторно исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

Довод ответчика о необходимости освобождения его от гражданско-правовой ответственности в связи с тем, что автор фотографического произведения сам разместил спорную фотографию в свободном доступе в сети Интернет без указания на запрет копирования и размещения на других площадках, отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с пунктом 100 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" сеть Интернет и другие информационно-телекоммуникационные сети не относятся к местам, открытым для свободного посещения.

По смыслу статьи 1276 Гражданского кодекса Российской Федерации информационно-телекоммуникационная сеть Интернет не является местом, открытым для свободного посещения, в связи с чем ссылка на данную норму Гражданского кодекса Российской Федерации является ошибочной.

Следовательно, сам по себе факт того, что спорная фотография размещена на различных информационных порталах в сети Интернет, не свидетельствует о том, что изображение находится в свободном доступе с возможностью копирования без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения.

Таким образом, нахождение спорной фотографии в свободном доступе в сети "Интернет", на других Интернет-ресурсах, помимо сайтов автора произведения и истца не освобождает лиц, использовавших данные фотографии в отсутствие согласия правообладателя от ответственности.

Отмеченное ответчиком обстоятельство наличия информации о неопределенном статусе произведения даже в случае его доказанности не исключает ответственности за нарушение интеллектуальных прав. Так, само по себе существование изображения предполагает наличие у него автора, ввиду чего правила осмотрительности, разумности и добросовестности субъектов участников гражданских правоотношений не предполагают самостоятельного и по своему усмотрению использования изображения, созданного чужим творческим трудом.

Поскольку ответчик не удостоверился о наличии исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, такое поведение нельзя признать соответствующим требованиям проявления надлежащей заботливости и осмотрительности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования, цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях, в целях раскрытия творческого замысла автора правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати.

Как разъяснено в подпункте "а" пункта 98 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", при применении норм пункта 1 статьи 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющих случаи, когда допускается свободное использование произведения без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования, необходимо иметь ввиду, что допускается возможность цитирования любого произведения, в том числе фотографического, если это произведение было правомерно обнародовано и если цитирование осуществлено в целях и в объеме, указанных в данной норме.

Такое свободное использование допускается при одновременном соблюдении лицом, использующим результаты интеллектуальной деятельности, всех четырех условий, а именно: использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях; с обязательным указанием автора; с обязательным указанием источника заимствования; в объеме, оправданном целью цитирования. При этом цитирование допускается, если произведение, в том числе фотография, на законных основаниях стало общественно доступным.

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в определении от 25.04.2017 N 305-ЭС16-18302, любые произведения науки, литературы и искусства, охраняемые авторскими правами, в том числе фотографические произведения, могут быть свободно использованы без согласия автора и выплаты вознаграждения при наличии четырех условий: использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях; с обязательным указанием автора; с обязательным указанием источника заимствования и в объеме, оправданном целью цитирования. При этом цитирование допускается, если произведение, в том числе фотография, на законных основаниях стало общественно доступным.

Такое свободное использование является исключением из общего правила и допускается при одновременном соблюдении лицом, использующим результаты интеллектуальной деятельности, всех четырех выше обозначенных условий.

Вместе с тем, к рассматриваемому случаю не применимы положения статьи 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку при использовании фотографического произведения ответчиком не было соблюдено требование об обязательном указании имени автора, произведение которого используется.

Ответчик не выполнил обязательные условия, установленные законом для использования произведений, поскольку по смыслу статьи 1274 ГК РФ любое свободное использование произведений возможно только в отношении правомерно опубликованных произведений, что влечет за собой обязанность лица, свободно использующего произведение, указать на тот источник, где произведение опубликовано правомерно, а также имя автора.

Спорное же фотоизображение использовано ответчиком в целях привлечения внимания к своей деятельности.

В данном случае фотографией истца ответчик усиливал эмоциональное воздействие и увеличивал чужой фотографией ценность своих информационных материалов, что не подпадает по допущения статьи 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом в размещенных ответчиком материалах отсутствует прямое указание на автора произведения. Поскольку ответчиком не соблюдены законные требования, независимо от целей использования, такое использование не допускается без согласия автора и выплаты соответствующего вознаграждения. Поэтому ответчик не может быть освобожден от ответственности за нарушение исключительного авторского права по основаниям, предусмотренным статьей 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, исходя из доказанности фактов наличия у истца правомочия на обращение с иском в защиту исключительного права на спорное фотографическое произведение авторства Магомедова М.Г. и нарушения этих прав ответчиком.

При определении размера компенсации суд первой инстанции учел, что допущенное ответчиком правонарушение не носило грубый характер (было совершено впервые), а также учел иные обстоятельства настоящего дела и пришел к обоснованному выводу о возможности взыскания компенсации в размере 50 000 рублей.

Доводы ответчика о том, что компенсация подлежала взысканию в размере 10 000 рублей подлежит отклонению, в силу следующего.

В соответствии со статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданского кодекса Российской Федерации (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении N 10, в силу пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель в случаях, предусмотренных Гражданского кодекса Российской Федерации, при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты: вместо возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права.

При заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301, подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 1406.1, подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются.

Суд по своей инициативе не вправе изменять способ расчета суммы компенсации (пункт 59 Постановления N 10). При определении размера компенсации, суд, учитывая в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Согласно исковому заявлению, истец определил размер компенсации в 100 000 рублей, по правилам пункта 1 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, т.е. в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

При этом размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован.

Само по себе отсутствие ходатайства о снижении размера компенсации не означает, что при определении размера компенсации другие обстоятельства не должны учитываться судом.

При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Аналогичный, по сути, подход отражен и в пункте 47 Обзора от 23.09.2015, согласно которому при взыскании на основании подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации компенсации за незаконное использование товарного знака суд определяет ее размер не произвольно, а исходя из оценки представленных сторонами доказательств.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 13.12.2016 N 28-П высказана правовая позиция, согласно которой суды при наличии определенных условий и с учетом характера и последствий нарушения вправе снижать размер компенсации ниже предела, установленного абзацем третьим пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации. Исходя из указанных разъяснений, снижение компенсации ниже низшего предела в отсутствие обоснованного заявления нарушителя не допускается. Учитывая, что ответчик полностью возражает против удовлетворения исковых требований, судом установлено, что в настоящем деле имеются основания для снижения требуемой к взысканию компенсации.

Как уже указывалось, суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и, установив, что нарушение совершено впервые, не носит грубого характера, принимая во внимание некоммерческую цель использования объекта - информационно-экологический ракурс информации, направленный на привлечение внимания к природным ресурсам дикой природы, в целях установления баланса между применяемой мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате нарушения исключительного права, степень вины нарушителя, вероятные убытки правообладателя, принципы разумности и справедливости, статуса ответчика - средство массовой информации, пришел к правильному выводу, что разумной и соразмерной суммой компенсации последствиям допущенного нарушения будет являться сумма 50 000 рублей.

По результатам рассмотрения настоящего спора, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для еще большего снижения размера компенсации.

Довод ответчика, изложенный в дополнении к апелляционной жалобы, о том, что Магомедов М.Г. не является автором спорного фотографического произведения, отклоняется судом апелляционной инстанции, как документально не подтвержденный и противоречащий материалам дела.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение по имеющимся в деле доказательствам. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 14 марта 2023 года по делу N А33-1005/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Суд по интеллектуальным правам через арбитражный суд, принявший решение только по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

О.Ю. Парфентьева