Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2023 г. N 07АП-4703/23 по делу N А67-10332/2022

город Томск

11 июля 2023 г.

Дело N А67-10332/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Зайцевой О.О.,
		Кривошеиной С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Волковой Т.А., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (N 07АП-4703/23), на решение Арбитражного суда Томской области от 10.05.2023 по делу N А67-10332/2022 (судья Е.В. Чиндина) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Капитель" (630091, Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Державина, дом 13; ИНН 5402160035, ОГРН 1025401020094) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634009, г. Томск, пр. Ленина, дом 111; ИНН 7019027633, ОГРН 1027000886384) о признании недействительным решения от 11.10.2022 по делу N 070/06/104-710/2022 при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, областное государственное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог Томской области" (634009, г. Томск, пр. Ленина, дом 117)

В судебном заседании приняли участие:

от заинтересованного лица: Лукьяненок К.К., представитель по доверенности от 18.04.2023, удостоверение;

от иных лиц, участвующих в деле: без участия (извещены);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Капитель" (далее также - ООО "Капитель", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее также - Томское УФАС России, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 11.10.2022 по делу N 070/06/104-710/2022 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 10.05.2023 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заинтересованное лицо обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт - в удовлетворении заявления отказать. УФАС считает решение арбитражного суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с неправильным применением норм материального права и несоответствием выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела. В обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что в нарушение условий контракта подрядчик не выполнил работы в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом.

В соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.08.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС, официальный сайт) размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме "Выполнение работ по инженерным изысканиям и разработке проектной документации, содержащей рабочую документацию по объекту: Капитальный ремонт мостового перехода через р.Шегарка на км 135+300 автомобильной дороги Томск - Каргала -Колпашево в Кривошеинском районе Томской области" (извещение N 0865200000320001598) с начальной (максимальной) ценой 1 993 788 руб.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 03.09.2020 N ППИ1 победителем аукциона признано ООО "Капитель" с ценой контракта 1 993 780 руб.

По результатам электронного аукциона 14.09.2020 между ОКГУ "Томскавтодор" (заказчик) и ООО "Капитель" (подрядчик) заключен государственный контракт N 5-р20, согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы по инженерным изысканиям и разработке проектной документации, содержащей рабочую документацию по объекту: Капитальный ремонт мостового перехода через р.Шегарка на км 135+300 автомобильной дороги Томск - Каргала - Колпашево в Кривошеинском районе Томской области (далее - работы) в соответствии с заданием (приложение 1 к контракту) и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в размере и в порядке, которые установлены контрактом.

В силу пункта 4.1 контракта сроки начала выполнения работ: с даты заключения контракта. Сроки окончания выполнения работ: 15.04.2021.

Согласно пункту 5.1 контракта результатом выполненной работы по контракту является: документы на временный отвод земельных участков, отчет по инженерным изысканиям, проектная документация, включающая рабочую, с наличием положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, подготовленные в соответствии с требованиями Задания (приложение N 1 к контракту).

В соответствии пунктом 5 задания на выполнение работ по инженерным изысканиям и разработке проектной документации, содержащей рабочую документацию по объекту: Капитальный ремонт мостового перехода через р. Шегарка на км 135+300 автомобильной дороги Томск - Каргала - Колпашево в Кривошеинском районе Томской области, состав выполняемых работ включает:

1. Выполнение инженерных изысканий, для разработки проектной документации, содержащей рабочую документацию на капитальный ремонт мостового перехода в соответствии с требованиями: Технического регламента Таможенного союза от 18.10.2011 N 827 TP ТС 014/2011 Безопасность автомобильных дорог, с учетом требований ГОСТ 32836-2014 "Дороги автомобильные общего пользования. Изыскания автомобильных дорог. Общие требования", ГОСТ 33179-2014 "Дороги автомобильные общего пользования. Изыскания мостов и путепроводов. Общие требования", Приказа Минтранса России от 16.11.2012 N402 "Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог".

Для выполнения работ по инженерным изысканиям подрядчик вправе привлекать субподрядчика.

Работы по инженерным изысканиям выполняются индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, являющимися членами саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, которая соответствует требованиям Градостроительного кодекса Российской Федерации (за исключением организаций, указанных в части 2.1 статьи 47 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

2. Составить отчёт по инженерным изысканиям.

3.Разработать проект полосы отвода на выполнение капитального ремонта, выполнить согласование проекта полосы отвода с органами местного самоуправления, с владельцами инженерных коммуникаций, расположение которых относительно автомобильных дорог регламентировано нормативными документами.

4. Разработать проектную документацию, включающую рабочую, на капитальный ремонт мостового перехода в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, с действующими техническими нормами, регламентами и правилами, иными нормативными правовыми документами, регулирующими выполнение проектных работ, работ по выполнению инженерных изысканий, охрану и использование земель, градостроительную деятельность, в том числе с учетом требований следующих нормативных документов: Градостроительный кодекс Российской Федерации; Технический регламент Таможенного союза от 18.10.2011 N 827 TP ТС 014/2011 "Безопасность автомобильных дорог.

5. В проектной документации предусмотреть производство работ, выполняемых на половине проезжей части в соответствии с ОДМ 218.6.019-2016 "Рекомендации по организации движения и ограждению мест производства дорожных работ".

6. Подготовить документы в соответствии со ст. 39.33, 39.34 Земельного кодекса Российской Федерации, Постановления Правительства РФ от 27.11.2014 1244 "Об утверждении Правил выдачи разрешения на использование земель или земельного участка, находящихся в государственной или муниципальной собственности".

7. Выполнить расчёт ущерба, причиняемого водным биоресурсам в результате капитального ремонта мостового перехода и получить согласование проектной документации в Верхнеобском территориальном управлении Федерального агентства по рыболовству.

8. Согласовать проектную документацию со всеми заинтересованными организациями, в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

9. Получить положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.

10. Передать заказчику в соответствии с пунктами 7.4 - 7.8 настоящего задания следующие документы: документы на временно отводимые земельные участки; Технический отчёт по инженерным изысканиям; проектную документацию, содержащую рабочую, получившую положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.

Из приложения N 2 к государственному контракту N 5-р20 "График исполнения контракта" следует, что подрядчик обязан выполнить инженерные изыскания, составить отчет по инженерным изысканиям в срок до 01.11.2020; разработать проектную и рабочую документацию, подготовить документы на временный отвод земельных участков в срок до 10.01.2021; получить положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий на капитальный ремонт в срок до 15.04.2021.

Согласно пункту 7.1 задания на выполнение работ по инженерным изысканиям и разработке проектной документации, являющегося приложением к контракту, программа инженерных изысканий должна быть подготовлена и составлена подрядчиком, которая в последствии согласовывается заказчиком в течение 10-и рабочих дней.

В силу пункта 5.7 контракта датой исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных пунктом 1.1 контракта, считается дата подписания заказчиком акта выполненных работ без замечаний.

02.12.2020 ООО "Капитель" направило в адрес заказчика отчет о техническом состоянии конструкций 14-20-ОИС-1 и инженерно-геодезические изыскания 14-20-ИГДИ (письмо от 02.12.2020 исх. N 244). 17.12.2020 ОГКУ "Томскавтодор" письмом за исх. N 2710 сообщило о применении класса нагрузки для рабочей документации - Н-30, НК-80.

01.04.2021 ОГКУ "Томскавтодор" направило в адрес ООО "Капитель" извещение за исх. N 839 о выявленных недостатках в инженерных изысканиях и об их устранении в срок до 06.04.2021.

12.05.2021 ООО "Капитель" письмом за исх. N 120 просило согласовать основные конструктивные решения по объекту "Капительный ремонт мостового перехода через р. Шегарка".

Также письмом от 12.05.2021 за исх. N 124 ООО "Капитель" информировало заказчика об изменении стоимости экспертизы проектной документации.

26.05.2021 ООО "Капитель" направило в адрес заказчика проектно-сметную документацию (письмо от 26.05.2021 исх. N 140).

11.06.2021 ООО "Капитель" направило в адрес заказчика письмо (исх. N 159) с просьбой о согласовании перечня технических работ.

В письме от 01.07.2021 исх. N 183 ООО "Капитель" для разработки проектной и рабочей документации по объекту "Капитальный ремонт мостового перехода через р. Шегарка" просило согласовать перечень работ по ремонту моста, схемы организации движения и ограждений мест производства работ, варианты конструкций ремонта проезжей части.

Письмом от 03.09.2021 исх. N 229 ООО "Капитель" запросило у заказчика доверенность для прохождения государственной экспертизы проектной документации. з25.09.2021 ООО "Капитель" направило в адрес ОГКУ "Томскавтодор" проектную документацию (письмо от 25.09.2021 исх. N 279).

В письме от 04.10.2021 исх. N 273 ООО "Капитель" запросило у заказчика доверенность для представления интересов в Верхнеобском управлении по рыболовству с целью подачи заявления о согласовании строительства и реконструкции объектов капитального строительства и получения дальнейшего заключения.

27.10.2021 ОГКУ "Томскавтодор" в письме исх. N 2787 просило предоставить информацию о ходе выполнения работ и сроках завершения работ.

В письме от 20.01.2022 исх. N 14 ООО "Капитель" просило предоставить заказчика исходные данные, необходимые для прохождения государственной экспертизы.

Письмом от 25.01.2022 за исх. N 146 ОГКУ "Томскавтодор" указало на то, что запрошенные документы уже были предоставлены ООО "Капитель", а также указало на допущенные ООО "Капитель" нарушения.

20.07.2022 ОГКУ "Томскавтодор" направило в адрес ООО "Капитель" требование за исх. N 1722, в котором требовало в срок до 22.07.2022 сообщить сроки сдачи работ заказчику. В письме-ответе исх. N 194 от 21.07.2022 ООО "Капитель" указало, что в ходе проведения экспертизы возникла потребность в выполнении инженерно-геологических и инженерно-гидрометеорологических изысканий, требования по выполнению которых отсутствуют в техническом задании. ООО "Капитель" обратилось в ТИСИЗ для заключения договора на выполнение ИГИ и ИГМИ.

27.07.2022 ОГКУ "Томскавтодор" на запрос исх. N 195 от 22.07.2022 информировало ООО "Капитель" о том, что в архиве ОГКУ "Томскавтодор" отсутствуют материалы проектно-изыскательских работ по мосту через р. Шегарка и р. Чая. ОГКУ "Томскавтодор" дополнительно сообщает, что параметры горных выработок при выполнении инженерно-геологических изысканий, в том числе глубина выработок, нормируются ГОСТ 32868-2014 "Дороги автомобильные общего пользования. Требования к проведению инженерно-геологических изысканий".

В письме от 28.07.2022 исх. N 197 ООО "Капитель" информировало о том, что в ходе проведения государственной экспертизы возникла потребность в выполнении неучтенных техническим заданием дополнительных видов работ, а именно: инженерногеологические и инженерно-гидрологические изыскания, и просило согласовать техническое задание и программу на проведение ИГИ и ИГМИ, составленные АО "ТомскТИСИ", подписать дополнительное соглашение на выполнение инженерногеологических и инженерно-гидрологических изысканий.

Письмом от 11.08.2022 за исх. 1939 ОГКУ "Томскавтодор" отказало в согласовании представленной программы работ в связи с выявленными замечаниями и просило в срок до 12.08.2022 предоставить исправленную программу работ.

26.08.2022 ОГКУ "Томскавтодор" направило в адрес ООО "Капитель" повторное Требование (исх. N 2109) о представлении в срок до 01.09.2022 информации о сроках сдачи работ Заказчику.

07.09.2022 ОГКУ "Томскавтодор" принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Данное решение размещено в ЕИС 07.09.2022.

05.10.2022 ОГКУ "Томскавтодор" в Томское УФАС России направлено обращение о включении информации об ООО "Капитель" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

По результатам рассмотрения представленных сведений Томским УФАС России вынесено решение от 11.10.2022 по делу N 070/06/104-710/2022 о включении сведений об ООО "Капитель" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Признание недействительным решения от 11.10.2022 по делу N 070/06/104-710/2022 является предметом требования ООО "Капитель" по настоящему делу.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу об обоснованности заявленных требований.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частью 1 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из анализа вышеуказанных норм следует, что для признания судом ненормативного правового акта недействительным, необходимо наличия двух обязательных условий, в том числе: несоответствие его закону или иному правовому акту, и нарушение указанным актом, действием (бездействием) прав и охраняемых законом интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконное возложение на них каких-либо обязанностей, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Данный вывод соответствует правовой позиции, сформулированной в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которой основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом "б" пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом "в" пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 настоящего Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта (часть 4 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Порядок заключения контракта по результатам электронных процедур поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе открытого аукциона в электронной форме, установлен статьей 83.2 Закона N 44-ФЗ.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации", утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее по тексту - Правила N 1078), вступившие в действие с 01.07.2021.

В соответствии с пунктом 15 Правил N 1078 Орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил: а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе; б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта; в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие: принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта; надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Новый Порядок N 1078, как и ранее действующие Правила N 1062, предполагают полное и всестороннее рассмотрение и оценку представленными сторонами контракта документам и приведенным доводам, возражениям комиссией при рассмотрении обращения заказчика, право сторон на представление своих возражений и документов, а также право на участие в заседании комиссии, оценку поведения сторон при исполнении заключенных контрактов, бесспорное объективное установление недобросовестного поведения исполнителя (поставщика) по контракту.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом, исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Указанный вывод согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определениях от 17.09.2012 N ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 N ВАС-8371/13, в которых указано, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Федерального закона N 44-ФЗ.

Уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Следовательно, факт наличия вины, ее сущность и признаки должны быть отражены в решении антимонопольного органа о включении в реестр недобросовестных поставщиков путем изложения в нем мотивов и оснований, по которым лицо, принявшее решение, пришло к выводу о ее наличии.

Размещение сведений об участнике закупки в Реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае установления антимонопольным органом факта существенного нарушения поставщиком условий контракта. Реестр недобросовестных поставщиков фактически является специальной мерой ответственности, используемой в целях надлежащего исполнения лицом принятых на себя по результатам закупок обязательств.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков суд не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Следовательно, для включения в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган обязан достоверно установить не только факт существенного нарушения подрядчиком контракта, но и оценить доказательства его недобросовестного поведения, совершения им умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона N 44-ФЗ и нарушающих права и законные интересы заказчика.

Исходя из части 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ Исполнитель (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать Исполнителю задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено Исполнителем. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком. Исполнитель обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной;

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта государственного контракта N 5-р20 от 14.09.2020 подрядчик обязуется выполнить работы по инженерным изысканиям и разработке проектной документации, содержащей рабочую документацию по объекту: Капитальный ремонт мостового перехода через р.Шегарка на км 135+300 автомобильной дороги Томск - Каргала - Колпашево в Кривошеинском районе Томской области (далее - работы) в соответствии с заданием (приложение 1 к контракту) и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в размере и в порядке, которые установлены контрактом.

В силу пункта 4.1 контракта сроки начала выполнения работ: с даты заключения контракта. Сроки окончания выполнения работ: 15.04.2021.

При этом, согласно приложению N 2 к Государственному контракту N 5-р20 от 14.09.2020 "График исполнения контракта" следует, что подрядчик обязан выполнить инженерные изыскания, составить отчет по инженерным изысканиям в срок до 01.11.2020; разработать проектную и рабочую документацию, подготовить документы на временный отвод земельных участков в срок до 10.01.2021; получить положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий на капитальный ремонт в срок до 15.04.2021.

На основании пункта 6.3 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику претензию, содержащую требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

По смыслу Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов.

Однако, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной им в постановлении от 24.06.2009 N 11-П, в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Приведенные выше правовые позиции, исходя из публично-правового характера правоотношений между контролирующими государственными органами и субъектами предпринимательской деятельности, по мнению суда апелляционной инстанции, в полной мере применимы и к механизму привлечения к такому виду юридической ответственности как включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту названной выше меры публично-правовой ответственности, антимонопольный орган и суд не может ограничиваться лишь формальной констатацией факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона в сфере закупок, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Вместе с тем, из материалов дела не усматривается, что в материалах дела имеются документы, позволяющие сделать вывод о наличии намерения общества на срыв обязательств по контракту.

Так, как верно отмечает суд, антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения не учтено, что Федеральный закон N 44-ФЗ не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения об участнике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае; включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение (уклонение от заключения контракта), влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в размещении заказов), то есть является мерой юридической ответственности.

Включение лица в реестр невозможно без установления его вины в нарушении условий договора и установления факта не принятия им мер для надлежащего исполнения условий контракта.

Между тем, следуя материалам дела, установлено, что при исполнении условий контракта возникли расхождения в толковании условий задания на выполнение работ, являющегося приложением N 1 к государственному контракту N 5-р20 от 14.09.2020, а именно в составе выполняемых инженерных изысканий.

Так, в частности, в соответствии пунктом 5 задания на выполнение работ по инженерным изысканиям и разработке проектной документации, содержащей рабочую документацию по объекту: Капитальный ремонт мостового перехода через р. Шегарка на км 135+300 автомобильной дороги Томск - Каргала - Колпашево в Кривошеинском районе Томской области, состав выполняемых работ включает, в частности, выполнение инженерных изысканий, для разработки проектной документации, содержащей рабочую документацию на капитальный ремонт мостового перехода в соответствии с требованиями: Технического регламента Таможенного союза от 18.10.2011 N 827 TP ТС 014/2011 Безопасность автомобильных дорог, с учетом требований ГОСТ 32836-2014 "Дороги автомобильные общего пользования. Изыскания автомобильных дорог. Общие требования", ГОСТ 33179- 2014 "Дороги автомобильные общего пользования. Изыскания мостов и путепроводов. Общие требования", Приказа Минтранса России от 16.11.2012 N 402 "Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог".

При этом, указанные работы должны быть выполнены подрядчиком в срок до 01.11.2020 (приложение N 2 к Государственному контракту N 5-р20 "График исполнения контракта").

Таким образом, судом установлено и антимонопольным органом не опровергнуто, что в задании содержится общее указание на выполнение инженерных изысканий без установления их конкретного перечня.

Из материалов дела следует, что письмом от 01.10.2020 N 188 ООО "Капитель" у заказчика были запрошены исходные данные в отношении объекта контракта, которые заказчиком представлены не были.

В целях обеспечения достоверности проектирования ООО "Капитель" было вынуждено выполнить дополнительный вид работы - обследование мостового перехода, что не предусмотрено контрактом, стоимостными и временными рамками Контракта.

В частности, между ООО "Капитель" и Научно-инженерным Центром Мостов и Сооружений (Московский автодорожный институт) был заключен договор, на основании которого проведены обследования конструкций моста, проведены инженерно-геодезические изыскания.

По состоянию на декабрь 2020 г. ООО "Капитель" были выполнены работы по составлению отчета о техническом состоянии строительных конструкций 14-20-ОИС-1 Объект: "Капитальный ремонт мостового перехода через р. Шегарка на км 135 + 300 автомобильной дороги Томск-Каргала-Колпашево в Кривошеинском районе Томской области" и инженерно-геодезические изыскания 14-20-ИГДИ Объект: "Капитальный ремонт мостового перехода через р. Шегарка на км 135 + 300 автомобильной дороги Томск-Каргала-Колпашево в Кривошеинском районе Томской области", которые письмом от 02.12.2020 исх. N 244 направлены в адрес заказчика.

Согласно пояснениям заявителя, что также не опровергнуто антимонопольным органом, основываясь на материалах обследования и изысканий, было выявлено несоответствие изначально проектируемых существующих конструкций и требуемых нагрузок, указанных в техническом задании, в связи с чем реализация предусмотренных решений переводила характер работ к реконструкции, что противоречило условиям контракта. Потребовалось уточнение и корректировка задания и изменения стратегии капитального ремонта сооружения, в том числе объемов и сроков проведения работ.

В январе 2021 г. ООО "Капитель" неоднократно обращалось к ОГКУ "Томскавтодор" с запросами о предоставлении дополнительной информации в целях подготовки проектной документации.

01.04.2021 ОГКУ "Томскавтодор" направило в адрес ООО "Капитель" извещение за исх. N 839 о выявленных недостатках в инженерных изысканиях и об их устранении в срок до 06.04.2021.

При этом, в данном извещении отсутствуют указания заказчика на не полное выполнение ООО "Капитель" комплекса инженерных изысканий.

12.05.2021 ООО "Капитель" письмом за исх. N 120 просило согласовать основные конструктивные решения по объекту "Капительный ремонт мостового перехода через р. Шегарка". Также письмом от 12.05.2021 за исх. N 124 ООО "Капитель" информировало заказчика об изменении стоимости экспертизы проектной документации.

В письме от 18.05.2021 (вх. N 1361 от 20.05.2021) ООО "Капитель" в обоснование задержки сроков выполнения работ указало, что в ходе выполнения работ была обнаружена недостаточность исходных данных для проведения работ, предоставленных от ОГКУ "Томскавтодор".

Поэтому ООО "Капитель" обращалось к ОГКУ "Томскавтодор" с соответствующими письмами, однако данные были предоставлены с длительными задержками.

Также правомерно учтено судом, что на период с 28.03.2020 по 31.12.2020 Правительством Российской Федерации были приняты ограничительные меры на территории РФ в связи с распространением короновирусной инфекции, что также существенно затруднило осуществление работ по контракту.

26.05.2021 ООО "Капитель" направило в адрес заказчика проектно-сметную документацию по объекту: "Капитальный ремонт мостового перехода через р. Шегарка на км 135 + 300 автомобильной дороги Томск-Каргала-Колпашево в Кривошеинском районе Томской области" (письмо от 26.05.2021 исх. N 140), которая по накладной принята заказчиком.

11.06.2021 ООО "Капитель" направило в адрес заказчика письмо (исх. N 159) с просьбой о согласовании перечня технических работ, полученного в результате обсуждения проекта по итогам совещания от 09.06.2021, проведенного ООО "Капитель" совместно с ОГКУ "Томскавтодор".

Также в письме от 01.07.2021 (исх. N 183) ООО "Капитель" для разработки проектной и рабочей документации по объекту "Капитальный ремонт мостового перехода через р. Шегарка" просило согласовать перечень работ по ремонту моста, схемы организации движения и ограждений мест производства работ, варианты конструкций ремонта проезжей части. Письмом от 03.09.2021 исх. N 229 ООО "Капитель" запросило у заказчика доверенность для прохождения государственной экспертизы проектной документации.

ОГКУ "Томскавтодор" предоставило доверенность 06.09.2021, после чего ООО "Капитель" заключило договор на проведение государственной экспертизы проектной документации.

25.09.2021 ООО "Капитель" направило в адрес ОГКУ "Томскавтодор" проектную документацию по объекту: "Капитальный ремонт мостового перехода через р. Шегарка на км 135 + 300 автомобильной дороги Томск-Каргала-Колпашево в Кривошеинском районе Томской области" (письмо от 25.09.2021 исх. N 279).

В письме от 04.10.2021 исх. N 273 ООО "Капитель" запросило у заказчика доверенность для представления интересов в Верхнеобском управлении по рыболовству с целью подачи заявления о согласовании строительства и реконструкции объектов капитального строительства и получения дальнейшего заключения.

В связи с возникшими в ходе проведения государственной экспертизы замечаниями ООО "Капитель" в письме от 20.01.2022 исх. N 14 просило предоставить заказчика исходные данные, необходимые для прохождения государственной экспертизы.

Письмом от 25.01.2022 за исх. N 146 ОГКУ "Томскавтодор" указало на то, что запрошенные документы уже были предоставлены ООО "Капитель", а также указало на допущенные ООО "Капитель" нарушения.

При прохождении экспертизы 10.03.2022 было получено отрицательное заключение, поскольку, кроме технических замечаний, в том числе требовалось проведение дополнительных инженерно-геологических и инженерно-гидрометеорологических изысканий, а также исходно - разрешительной документации в полном объеме. 01.04.2022 ООО "Капитель" обратилось в АО "ТомскТИСИз" на предмет заключения договора по проведению специализируемых инженерно-геологических изысканий.

В мае 2022 г. ООО "Капитель" заключило договор с АО "ТомскТИСИз" для выполнения работ по дополнительным инженерно-геологическим изысканиям. Стоимость работ составила 1 млн. 100 т.р. - при стоимости всех инженерных изысканий по контракту 71 т.р.

Письмом исх. N 186 от 11.07.2022 ООО "Капитель" обратилось в АО "ТомскТИСИз" с просьбой предоставить ранее выполненные инженерно-геологические изыскания из архива, в случае его отсутствия выполнить дополнительные работы по изысканиям.

14.07.2022 ООО "Капитель" обратилось к ОГКУ "Томскавтодор" о разрешении проведения инженерно-геологических изысканий, на что был получен ответ от 21.07.2022 N 1728 о том, что инженерные изыскания выполняются в соответствии с пунктом 5.1 задания; дополнительные согласования по выполнению инженерных изысканий государственным контрактом не предусмотрены.

20.07.2022 ОГКУ "Томскавтодор" направило в адрес ООО "Капитель" требование за исх. N 1722, в котором требовало в срок до 22.07.2022 сообщить сроки сдачи работ заказчику.

В письме-ответе исх. N 194 от 21.07.2022 ООО "Капитель" указало, что в ходе проведения экспертизы возникла потребность в выполнении инженерно-геологических и инженерно-гидрометеорологических изысканий, требования по выполнению которых отсутствуют в техническом задании.

27.07.2022 ОГКУ "Томскавтодор" на запрос исх. N 195 от 22.07.2022 информировало ООО "Капитель" о том, что в архиве ОГКУ "Томскавтодор" отсутствуют материалы проектно-изыскательских работ по мосту через р. Шегарка и р. Чая. ОГКУ "Томскавтодор" дополнительно сообщает, что параметры горных выработок при выполнении инженерно-геологических изысканий, в том числе глубина выработок, нормируются ГОСТ 32868-2014 "Дороги автомобильные общего пользования. Требования к проведению инженерно-геологических изысканий".

В письме от 28.07.2022 исх. N 197 ООО "Капитель" информировало о том, что в ходе проведения государственной экспертизы возникла потребность в выполнении неучтенных техническим заданием дополнительных видов работ, а именно: инженерно-геологические и инженерно-гидрологические изыскания, и просило согласовать техническое задание и программу на проведение ИГИ и ИГМИ, составленные АО "ТомскТИСИ", подписать дополнительное соглашение на выполнение инженерно-геологических и инженерно-гидрологических изысканий.

Письмом от 11.08.2022 за исх. 1939 ОГКУ "Томскавтодор" отказало в согласовании представленной программы работ в связи с выявленными замечаниями и просило в срок до 12.08.2022 предоставить исправленную программу работ.

26.08.2022 ООО "Капитель" направило в ОГКУ "Томскавтодор" на согласование и утверждение проекты технических заданий и программ работ на выполнение инженерно-геологических и инженерно-гидрометеорологических изысканий.

26.08.2022 ОГКУ "Томскавтодор" направило в адрес ООО "Капитель" повторное Требование (исх. N 2109) о представлении в срок до 01.09.2022 информации о сроках сдачи работ заказчику.

Письмом от 13.09.2022 исх. N 201 ООО "Капитель" гарантировало исполнение контракта в срок до 30.12.2022.

Таким образом, коллегия суда апелляционной инстанции соглашается, что ООО "Капитель" на всем протяжении не уклонялось от исполнения заключенного государственного контракта и принимало меры для надлежащего исполнения его условий.

Более того, согласно пояснениям сторон в настоящий момент работы по контракту выполнены обществом на 80 процентов.

Возникающие в ходе исполнения контракта затруднения, связанные с получением необходимой информации, выполнением дополнительных работ, послужили причиной нарушений сроков исполнения контракта.

Вместе с тем, нарушение сроков исполнения контракта может являться основанием для привлечения подрядчика к ответственности в соответствии с условиями контракта, но не может свидетельствовать об уклонении ООО "Капитель" от исполнения договора и не принятии им мер, направленных на надлежащее исполнение условий контракта.

Таким образом, ООО "Капитель" предпринимало зависящие от него меры для надлежащего исполнения контракта, совершало действия, направленные на устранение замечаний заказчика и контролирующих органов.

Действия подрядчика свидетельствуют о его намерении выполнить обязательства по контракту надлежащим образом.

Оснований для вывода о том, подрядчик намеренно уклонялся от исполнения контракта и предпринимал для этого какие-либо действия либо умышленно бездействовал, что в конечном итоге по субъективным причинам, зависящим от подрядчика, привело к нарушению сроков его исполнения, не имеется.

При установленных обстоятельствах в их совокупности суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для принятия решения о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

В пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, Верховный Суд Российской Федерации указал, что санкция, вменяемая антимонопольным органом, в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков, влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, в силу чего должна быть соизмеримой допущенным нарушениям и отвечать целям реализации ведения реестра.

Так, Верховный Суд Российской Федерации указал, что нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Между тем, как следует из материалов дела, действия и воля общества были направлены именно на исполнение условий контракта, в связи с чем применение к нему санкции в виде включения о нем сведении в реестр недобросовестных поставщиков является несоразмерным допущенному нарушению.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение по делу, исследовав и оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к аналогичному выводу, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для принятия решения о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Все доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, в судебном акте им была дана надлежащая правовая оценка. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Управления по изложенным в ней основаниям. Доказательства, опровергающие выводы суда первой инстанции, не представлены.

Ссылка подателя жалобы на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы подлежат отнесению на заявителя жалобы, который освобожден от уплаты государственной пошлины в порядке части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 10.05.2023 по делу N А67-10332/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

О.О. Зайцева С.В. Кривошеина